Arbeidsrett  Stillingsendring  Endringsoppsigelse  Erstatningsutmåling  Arbeidsmiljøloven § 14-8, § 15-7 og § 15-12
Saken gjelder påstand om usaklig endringsoppsigelse og krav om erstatning. Stavanger tingrett sa den 09/07/2020 dom med slik domsslutning: 1. virksomhet1 A S dømmes til å betale A erstatning på 419 494 firehundreognittentusenfirehundreognittifire kroner innen to 2 uker fra dommens forkynnelse. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. virksomhet1 A S har ved ankeerklæring av 21 august 2020 anket hele dommen til Gulating lagmannsrett, med krav om frifinnelse. A har tatt til motmæle i anketilsvar av 14 september 2020 I anketilsvaret er det gjort gjeldende at anken må forkastes, men at A også må tilkjennes erstatning for tapt pensjonsinnskudd, oppreisningserstatning og sakskostnader for tingretten. Ankeforhandling ble avholdt 25 og 26 mars 2021 i Gulating lagmannsrett sine lokaler i Handelens Hus i Stavanger. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Som stedfortreder for ankende part møtte B. Partene førte to vitner og for øvrig de bevis som fremkommer av rettsboken. Framstilling av saken Sakens parter har i det alt vesentlige sluttet seg til tingrettens saksfremstilling, som av den grunn gjengis her, og legges uprøvd til grunn av lagmannsretten, jamfør tvisteloven 29 16 andre ledd: Saksøkte og arbeidsgiver i saken, virksomhet1 A S (heretter virksomhet1 ), driver arkitekttjenester og ble etablert i Stavanger i september 2018 Saksøker og arbeidstaker, A (heretter A), ble ansatt som daglig leder og arkitekt med oppstart 17 september 2018 i henhold til inngått arbeidskontrakt. virksomhet1 inngår i et konsern hvor virksomhet2 A S, med tidligere navn virksomhet2 A S, er morselskap. Ved etableringen av virksomhet1, fikk morselskapet en eierandel på 51, og tre lokale partnere, C, D og saksøker, fikk en eierandel på 16, 3 hver. Konsernsjef, B, i virksomhet2 A S er styreleder i virksomhet1. A hadde vært en såkalt velfungerende alkoholiker i flere år da han tiltrådte stillingen i virksomhet1. Utover høsten 2018 gikk det dårligere og han hadde en del fravær fra jobb. Etter et partnermøte i Italia 11 13 januar 2019, ble han 100 sykemeldt. Den 16 januar 2019 ringte han til styreleder B og meddelte at han hadde vært en velfungerende alkoholiker i mange år, men at han nå ikke var velfungerende lengre. B besvarte dette med at arbeidsgiver ville hjelpe A, og at de to kunne møtes da B kom til Stavanger to dager senere. Den 18 januar 2019 møttes B og A på en caf i Stavanger etter As ønske. A hadde drukket alkohol før møtet. B tilbød et seks ukers opphold på Vangseter, et privat behandlingssenter for alkoholavhengighet. A takket ja til tilbudet. De to snakket også om at A skulle fratre som daglig leder og kun være arkitekt ved retur til arbeid etter oppholdet på Vangseter. Det er omstridt mellom partene om fratreden ble satt som betingelse for behandlingstilbudet. B foreslo deretter at A informerte de øvrige ansatte i virksomhet1. Disse kom over på caf en, og A fortalte om sin alkoholisme, at han skulle til behandling, og at han etter avsluttet behandling ville komme tilbake i arbeid som vanlig arkitekt og ikke som daglig leder. Styremedlem D var en av dem som var tilstede. B informerte etterpå styremedlem E per telefon. Saksøker tok opphold på Vangseter den 21 januar 2019 og fulgte behandlingsopplegget der. Etter noen uker kom B på besøk og ba A undertegne noen papirer. A var i betydelig bedre form enn han hadde vært den 18 januar. Stillings endring var ikke tema på dette møtet. Den 26 februar 2019 ringte A til B og sa at han ikke var komfortabel med det som var blitt sagt 18 januar og at han ønsket å være daglig leder. De to ble enige om å snakkes nærmere senere samme dag under et avtalt besøk. Økonomidirektør i virksomhet2 A S, F, var også tilstede. Under besøket sa A at han ønsket å komme tilbake som daglig leder. Det er omstridt hva B og F svarte. A har for retten forklart at svaret var aksepterende gjennom utsagnet dette er det beste som kunne skjedd, mens B og F har for retten forklart at svaret var tvilende, at de ikke kunne love noe, og det skulle være et styremøte dagen etter hvor styret skulle diskutere saken. I styremøte 27 februar 2019 deltok styremedlemmene D og E sammen med styreleder B. I tillegg var F, C og I T sjef i virksomhet2 tilstede. Under sak 04 2019 Daglig leder rapport fra drift er det i protokollen blant annet referert følgende: C har i perioden fra og med 18 januar vært interim daglig leder. Grunnen til dette er at A skulle på et 6 ukers behandlingsopplegg på Vangseter. Han ønsket selv å gå ut av daglig leder stillingen, og jobbe som arkitekt når han kom tilbake. Dette ble akseptert, og A informerte selv alle ansatte. Under sak 08 2019 Daglig leder er det referert følgende: Det ble diskutert permanent løsning for daglig leder. C ønsker ikke stillingen på permanent basis. B og F informerte om at de 2602 hadde besøkt A på Vangseter. A adresserte her at han ønsket D L jobben tilbake. Det ble diskutert om A ville kunne være en aktuell kandidat for å gå tilbake til stillingen. Et enstemmig styre anså dette som ikke aktuelt. Det har i perioden vært kontakt med en ekstern kandidat. Både B, E, C og D har hatt møte med han og anser han for å være en meget god kandidat. B ble gitt fullmakt til å fortsette samtaler med kandidaten. Den 28 februar 2019 sendte B en sms til A hvor det sto: Kan du ringe meg når det passer. Vi må snakke sammen før du går på jobb. A svarte med følgende: Hei B, jeg ringer deg i morra. Er det noe jeg skal være bekymret for?. B skrev deretter: Ingen grunn til bekymring med tommel opp symbol etterpå. Partene er uenige om betydningen av denne sms utvekslingen og hvorvidt den kan forstås som en avklaring av utfallet av styremøtet. A fullførte behandlingsoppholdet og vendte tilbake til arbeid den 6 mars 2019 Første dag hadde han møte med C, D og B. C fortsatte som interim daglig leder etter møtet. A trodde at dette var en overlappingsperiode og at han etter hvert skulle tilbake i rollen. virksomhet1 søkte etter en ny daglig leder, og en av søkerne var G. A ble invitert av B til et møte med G den 19 mars 2019 Like etterpå mottok G tilbud om stillingen, hvilket han aksepterte med tiltredelse 1 juli 2019 A ble om lag samtidig kjent med at C den 21 mars ble registrert som daglig leder i Foretaksregisteret. A og B snakket sammen på telefon den 24 mars 2019 I etterkant av telefonsamtalen ble det utvekslet flere e poster mellom dem. B skrev den 26 mars: På møtet vi hadde den 18 januar 2019, hvor jeg tilbød deg et opphold på Vangseter, var vi enige om at du ved friskmelding etter endt opphold der ikke lenger skulle være daglig leder, men 100 arkitekt prosjektleder. Du var ansatt som daglig leder og arkitekt, hvor arkitektdelen skulle utgjøre ca 60. Det er derfor ikke riktig at arbeidsgiver har sagt deg opp. Arbeidsgiver har etter avtale med deg endret stillingens innhold fra 60 arkitekt til 100 arkitekt. I februar og mars har vi betalt deg lønn som daglig leder, noe som samsvarer med en to måneders oppsigelsestid. Jeg vil understreke at din kompetanse som arkitekt er høyt verdsatt og at vi gjerne vil ha deg med videre i den rollen. Vi håper derfor at du revurderer din trussel om å si opp din stilling hos oss og vil arbeide sammen med dine partnere med å skaffe nye oppdrag og gjennomføre prosjektene våre for kundene. A besvarte dette med blant annet følgende: Jeg er svært takknemlig for at du tilbød meg behandling på Vangseter. Det har vært min redning. Behandlingen jeg fikk kan jeg anbefale, så her har vi en veldig god dekning i vår helseforsikring. Oppsigelse skal iht A ML skje skriftlig. Da det ikke foreligger skriftlig oppsigelse fra noen av partene, er jeg fortsatt ansatt i stillingen som daglig leder. Min muntlige uttalelse i møtet den 18/01/2019, er å anses som ikke juridisk bindende. Jeg var syk, og hadde sagt meg enig i hva som helst for ikke å risikere at tilbudet om behandling forsvant. Når arbeidsgiver velger å utnytte et slikt svakt øyeblikk hos sin ansatt, er det dårlig stil i mine øyne Med virkning fra 1 april 2019 endret virksomhet1 lønnsutbetalingen til A slik at den gikk fra en årslønn på 1 million til 810 000 kroner. Den nye årslønnen var lik lønnen til de to andre partnerne, C og D. Den 3 mai 2019 sendte A en e post til alle ansatte i virksomhet1 med varsel om at hans utlegg for firmaet ikke ble refundert. Som følge av dette ga C ham en skriftlig advarsel den 6 mai. Den 7 mai ble A 100 sykemeldt. Sykemeldingen varte i nesten 11 måneder. I perioden A var sykemeldt, opplevde han at han mistet tilgang til server og V PN, at han ikke lengre mottok felles e poster til ansatte i virksomheten, at han ikke ble inkludert i det sosiale fellesskapet, og at han ikke var avbildet på virksomhetens nettsider. virksomhet1 bestred As sykemelding overfor N AV. I e post av 20 juni 2019 informerte virksomhet1 A om at lønnsutbetalingene ble stanset inntil videre og feriepenger for 2018 ville bli motregnet i allerede utbetalt lønn. N AV fattet vedtak i saken 26 august 2019 hvor det blant annet står: Du ble sykemeldt fra 070519 fra ditt arbeid som arkitekt hos virksomhet2 A S. Forutgående konflikt medførte at arbeidsgiver valgte å bestride arbeidsuførheten din. Etter å ha vurdert de medisinske opplysningene har N AV funnet at du skal anses arbeidsufør på grunn av funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom. Du er derfor i utgangspunktet berettiget sykepenger fra 070519. N AV forskutterte sykepenger for arbeidsgiverperioden, og rettet derfor et tilbakebetalings krav mot virksomhet1. virksomhet1 påklaget kravet, samt innvilgede sykepenger for perioden etter arbeidsgiverperioden. I brev av 18 september 2019 avviste N AV klagen for sykepenger etter arbeidsgiverperioden. N AV opplyste forøvrig: Når det gjelder sykepenger i arbeidsgiverperioden vil en eventuell omgjøring av vedtaket av 260819 uansett kunne få konsekvenser for videre sykepengerett ut over arbeidsgiver perioden. Saksbehandlingstiden i saker som sendes Ankenemnda (N AV vurderer først omgjøring) har vanligvis en behandlingstid på 12 måneder. Saksøker sa opp stillingen i selskapet den 31 mars 2020 for å tiltre i stilling hos en annen arbeidsgiver, og ble friskmeldt samme dag. virksomhet1 igangsatte da lønnsutbetalingen. A gjenopptok arbeidet i virksomhet1 i oppsigelsestiden som utløp 30 juni 2020Partenes påstandsgrunnlag Ankende part, virksomhet1 A S sitt påstandsgrunnlag kan sammenfattes slik Saken gjelder endring av arbeidsforhold ved avtale, og ikke oppsigelse. Det er ikke grunnlag for erstatning som følge av formuriktig og usaklig oppsigelse. Partene inngikk 18 januar 2019 avtale om at ankemotparten skulle fratre stillingen som daglig leder og samtidig tiltre ny stilling som arkitekt i fulltids stilling. Både virkningstidspunktet for avtalen og lønnsforholdene var avklart i avtalen mellom partene. Det ble ikke inngått noen ny avvikende avtale den 26 februar 2019 om at ankemotparten skulle få gjeninntre i stillingen. Hans ønske om det ble avslått av styret. Det er ikke grunnlag for oppreisningserstatning. Ankemotparten har heller ikke hatt noe økonomisk tap som kan kreves erstattet. Den avtalefestede retten til full lønn under sykdom i ansettelsesavtalen punkt 4 forutsetter at vilkårene for sykepenger etter reglene i folketrygdloven er oppfylt, jamfør folketrygdloven 22 3 Ankemotpartens tolkning av denne avtalebestemmelsen strider mot en alminnelig og vanlig forståelse, og har heller ikke vært praktisert slik. Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden har avgjort at ankemotparten ikke oppfylte vilkårene for sykepenger. Basert på Ankenemndas konklusjoner om at ankemotparten ikke hadde rett på sykepenger fra arbeidsgiver i arbeidsgiverperioden, må han anses for å ha hatt et ulegitimert fravær i perioden 7 mai til 7 juni 2019 Retten til sykepenger i de etterfølgende sykemeldingsperiodene faller bort også på dette grunnlaget, jamfør folketrygdloven 8 2, 8 15 og 8 18 Det er ikke grunnlag for utbetaling av differansen mellom sykepengene som er utbetalt av N AV og ankemotpartens fulle lønn. Det gjelder et skjerpet beviskrav for sykdomsrelatert arbeidsuførhet i saker der sykemelding skjer som følge av konflikt på arbeidsplassen, jamfør folketrygdloven 8 4 I alle tilfeller er kravet på full lønn ikke sannsynliggjort av ankemotparten. At N AV har valgt å betale sykepenger til ankemotpartene i hele fraværsperioden, har ikke betydning, fordi kravet på erstatning for lidt inntektstap hviler på avtalemessig grunnlag. Ankende part har nedlagt slik påstand: 1. virksomhet1 A S frifinnes. 2. A dømmes til å erstatte virksomhet1 A S sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager fra dommens forkynnelse. Ankemotparten, A sitt påstandsgrunnlag kan sammenfattes slik: Samtalen som partene hadde den 18 januar 2019 ledet ikke til en bindende avtale om endring av stilling fra daglig leder og arkitekt til arkitekt full tid. Den gjennomførte endringen av stillingen, gikk utover rammene for arbeidsgivers styringsrett, og skulle vært behandlet etter arbeidsmiljølovens stillingsvernsbestemmelser, ikke avtalerettslige regler. virksomhet1 A S endret ensidig arbeidsvilkår av vesentlig betydning for arbeidsforholdet, blant annet en lønnsnedgang på kr 190 000 Det forelå ingen felles partsvilje om lønnsreduksjon eller virkningstidspunkt. Endringen utgjorde derfor en usaklig endringsoppsigelse. Endringsoppsigelsen ble gjennomført formuriktig i strid med kravene i arbeidsmiljøloven 15 4As uttalelser i samtalen med styreleder B og i allmøte med de ansatte samme dag, kan ikke tas til inntekt for at det ble inngått bindende avtale om stillingsendring eller som egenoppsigelse. virksomhet1 A S var kjent med at A var under alkoholpåvirkning og mentalt utslitt grunnet sin sykdom. virksomhet1 A S foretok ingen etterfølgende undersøkelser for å avklare om A virkelig mente han skulle fratre som daglig leder på permanent basis eller under behandlingsoppholdet. virksomhet1 A S presenterte ingen ny ansettelsesavtale eller foretok endringer i eksisterende ansettelsesavtale, jamfør kravet i arbeidsmiljøloven 14 8Den reelle årsaken til endringsoppsigelsen var et ønske om å bytte ut A som daglig leder, og hans vanskelige situasjon ble brukt til å få byttet gjennomført. Subsidiært gjør ankemotparten gjeldende at partene inngikk ny avtale 26 februar 2019 om at A skulle gjeninntre som daglig leder. Styret ansatte likevel ny daglig leder uten å gå til formriktig og saklig endringsoppsigelse. Det ble ikke gjennomført drøftingsmøte forut for endringsoppsigelsen, og sentrale saksbehandlingsregler er derfor brutt. A har krav på erstatning for lidt inntektstap og oppreisningserstatning. Det lidte inntektstapet knytter seg til differansen mellom kontraktsfestet lønn og arkitektlønnen, og differansen mellom arkitektlønnen og mottatte sykepengeutbetalinger. A har også krav på pensjonsinnbetalinger beregnet ut fra kontraktfestet lønn. Det er ikke grunnlag for bortfall av retten på full lønn under sykdom. virksomhet1 A S legger til grunn en innskrenkende tolkning av ansettelsesavtalen punkt 4 Ordlyden har ingen henvisninger til folketrygdlovens sykdomsbegrep. A har gjennom hele sykefraværsperioden dokumentert ved sykemeldinger at hans fravær fra jobb skyldtes sykdom. Han var da berettiget til full lønn i sykefraværsperioden. Kjennelsen fra Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden kan bare tillegges begrenset vekt. Kjennelsen gjelder direkte bare arbeidsgiverperioden på 16 dager. Ankenemndas avgjørelse kan ikke få den konsekvens at A mister retten til full lønn etter ansettelsesavtalen punkt 4 i hele sykefraværsperioden. Ankemotparten har lagt ned slik påstand: 1. virksomhet1 A S dømmes til å betale erstatning til A fastsatt etter rettens skjønn. 2. virksomhet1 dømmes til å betale As sakskostnader for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager etter dommens forkynnelse. Lagmannsrettens vurdering Partene er enige om at A sin stilling ble endret fra daglig leder til arkitekt i mars 2019 Partene er derimot uenige om hvorvidt A aksepterte stillingsendringen ved avtale, eller om virksomhet1 A S ensidig har foretatt en stillingsendring som ligger utenfor arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver har tvilsrisikoen for at det er inngått avtale om stillingsendring. Etter arbeidsmiljøloven 14 8 skal endringer i arbeidsforholdet av vesentlig betydning inntas i arbeidsavtalen tidligst mulig og senest en måned etter at endringen trådte i kraft. Høyesterett har i Rt 2007 129 avsnitt 47 vist til at skriftlighetskravet i loven er begrunnet i behovet for å skape klarhet og forutberegnelighet for arbeidstakeren. Skriftlighetskravet ble av Høyesterett ikke ansett for å være et gyldighetsvilkår, men en svært viktig ordensregel til vern om arbeidstakeren. Hensynet bak regelen medfører at arbeidsgiveren får en relativt tung bevisbyrde for at det er inngått arbeidsavtale som endrer arbeidsforholdet til arbeidstakerens ugunst. Om retten skulle komme til at det ikke foreligger slik avtale, har arbeidsgiver også tvilsrisikoen for at det forelå saklig grunn for stillingsendringen. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Ved bevisbedømmelsen har lagmannsretten for øye at ulike bevismidler kan ha forskjellig vekt. Lagmannsretten viser her til de anvisninger som Høyesterett har gitt i flere saker om vekten av begivenhetsnære og uavhengige bevismidler, jamfør blant annet Rt 1995 821 på side 828 og Rt 1998 1565 på side 1570Ved bevisbedømmelsen har lagmannsretten forholdt seg til den beskrivelse av faktum som er gjengitt i tingrettens saksfremstilling, og som partene i det vesentlige har sluttet seg til. Lagmannsretten vil derfor bare gjengi de faktiske omstendigheter i den grad bevisførselen for lagmannsretten supplerer tingrettens saksfremstilling, eller hvor det er hensiktsmessig for drøftelsen av partenes påstandsgrunnlag. Foreligger det en endringsavtale? Det første spørsmålet saken reiser, er om det fredag 18 januar 2019 ble inngått en avtale mellom styreleder B i virksomhet1 A S og A, som endret sistnevntes arbeidsforhold i virksomhet1 A S. Basert på partsforklaringene legger lagmannsretten til grunn at B og A hadde avtalt å møtes på Ostehuset i Stavanger den aktuelle dagen. A ønsket ikke at møtet skulle gjennomføres på kontoret, på grunn av den forfatningen han var i. Noe før det aktuelle møtetidspunktet ringte A til B og utsatte møtet til senere samme dag. I sin partsforklaring for lagmannsretten forklarte A at han samme morgen hadde stått opp klokken fem. Han måtte drikke alkohol for å få bukt med skjelvinger og for å klare å sove videre. Han hadde angst for å møte folk, og foreslo av den grunn caf en Kaffe Kanna som nytt møtested. B og A møttes så på Kaffe Kanna. A illustrerte sin tilstand på Kaffe Kanna ved å vise til at han ved innskriving på Vangseter påfølgende mandag ble rustestet, og hadde en alkoholpåvirkning på 1, 85 promille. Det var en slik påvirkningsgrad han følte han måtte ha for å fungere. I følge B så A sliten ut, men han virket edru og klar og lettet over responsen han hadde fått fra B om sine problemer. I tillegg til alkoholavhengigheten, fortalte A til B at han hadde slitt med angst og depresjon tidligere den høsten. Partene har ulike versjoner av det som skjedde under møtet mellom B og A. B forklarte under ankeforhandlingen at det var A som tok opp at han ønsket å gjennomføre stillingsendring, og gå over i en ren stilling som arkitekt. I følge B begrunnet A det med at den administrative oppgaven som daglig leder var komplisert for ham. B responderte med at arbeidsgiver ville få til å endre stillingen, om det var det A ønsket. A forklarte derimot at han kom til møtet for å få hjelp, og at stillingsendring fremstod som en føring fra arbeidsgivers side for å bistå med plass på Vangseter. I den tilstanden han da var i, var det uvesentlig for ham om han måtte gå med på en stillingsendring eller ikke. Partenes motstridende versjoner om møtets innhold bekreftes ikke av andre bevismidler. Det ble avholdt allmøte på Kaffe Kanna like etter, der A fortalte de andre ansatte om sin alkoholisme, og at han etter endt behandling på Vangseter ville komme tilbake til virksomhet1 som arkitekt. D, som er partner, arkitekt og styremedlem i virksomhet1 A S var til stede på allmøtet. Han bekreftet i sin vitneforklaring for lagmannsretten at A uttalte i allmøtet at han ikke ville fortsette i stillingen som daglig leder, og ga forøvrig samme beskrivelse av As tilstand som B. Partene synes å være enige om at A ikke hadde noen funksjon som daglig leder etter at han returnerte til arbeid den 6 mars 2019 A har forklart at han frem til cirka 21 mars 2019 trodde den første tiden skulle være en overlappingsperiode med midlertidig daglig leder C C. A har gjort gjeldende at det ikke forelå noen felles partsvilje om lønn og virkningstidspunkt for en eventuell stillingsendring etter møtet den 18 januar 2019 virksomhet1 A S har anført at virkningstidspunktet var avklart til det tidspunkt A skulle komme tilbake som fulltids arkitekt etter endt opphold på Vangseter, og at det fulgte implisitt av lønnsordningen for partnere i virksomhet1 A S at han skulle ha en lønn på kr 810 000, slik som D og C. B bekreftet i lagmannsretten at lønn ikke var et tema mellom ham og A i møtet, og at det heller ikke ble diskutert senere. I følge D var lønnen heller ikke et tema i styremøtet 27 februar 2019 For ansatte arkitekter som ikke er partnere, fastsettes lønnen individuelt. Slik lagmannsretten oppfatter Bs forklaring, var den anførte partnerlønnen i prinsippet ikke et øvre tak for lønnsfastsettelsen for arkitekter. D ga for lagmannsretten uttrykk for at det hadde det vært greit for ham om A hadde forsøkt å forhandle seg til høyere lønn med arbeidsgiver. Etter at A oppdaget at C var blitt registrert i Brønnøysundregistrene som ny daglig leder 21 mars 2019, fant det sted e postkorrespondanse mellom A og B. I Bs e post av 26 mars 2019 kommer det frem at arbeidsgiver i februar og i mars har betalt A lønn som daglig leder, noe som samsvarer med en tomåneders oppsigelsestid. Hvilken lønn som ville bli utbetalt til A fra og med april 2019 sier ikke e postkorrespondansen noe om. Lagmannsretten antar at det ble klart for A da han fikk lønnsutbetaling etter arbeidsavtalen 25 april 2019Endringen i arbeidsforholdet ble ikke skriftliggjort, jamfør arbeidsmiljøloven 14 8 I følge B var det ingen som tenkte på det, før A tok det opp i mars 2019Om stillingsendringen kom til etter initiativ fra A eller som press fra arbeidsgiver, er uklart for lagmannsretten. Det ene alternativet er ikke mer sannsynlig enn det andre. I tråd med det som lagmannsretten har sagt innledningsvis, hviler det en nokså tung bevisbyrde på arbeidsgiver for at det er inngått avtale, og hva avtalen går ut på. I likhet med tingretten, er lagmannsretten kommet til at virksomhet1 A S ikke har ført tilstrekkelig bevis for at det er inngått endelig avtale om endring av arbeidsforholdet. 18 januar 2019 var A i en åpenbart vanskelig situasjon. Ut fra det han formidlet til B, hadde han et alvorlig alkoholproblem og vært plaget med angst og depresjon. Han fremstod også som sliten. Arbeidsgiver hadde en særlig oppfordring til å avklare at partene var enige om alle vesentlige elementer i det endrede arbeidsforholdet. Når det gjelder lønnsspørsmålet, er lagmannsrettens oppfatning at det ikke var gjort noen avtale om dette. Lønn var ikke diskutert. Bevisførselen tyder ikke på at det lå implisitt i stillingsendringen at A skulle ha en lønn på kr 810 000 Slik lagmannsretten forstår arbeidsgivers partsforklaring, var partnerlønnen ikke regulert i aksjonæravtalen. Basert på det som kom frem under Ds forklaring til lagmannsretten, kan ikke Ds og C sin opprinnelige lønn som partnere og arkitekter ha fremstått som noe tak for lønnsforhandlinger mellom A og virksomhet1 A S. Det var tilsynelatende også et rom for avvikende lønnsfastsettelse i henhold til prinsippene for lønnsfastsettelse for ordinært ansatte arkitekter. Noen gjengs lønn i markedet var det heller ikke tale om. Lagmannsretten viser her til e post av 26 september 2018 mellom A og B fra kontraktsforhandlingene om ansettelse i virksomhet1 A S, som indikerer at A hadde betydelig høyere lønn i sitt tidligere arbeidsforhold Det følger av langvarig høyesterettspraksis at avtale kan anses inngått selv om det ikke er oppnådd enighet om alle elementer i forholdet mellom partene. Sentrale, eller vesentlige punkter i avtaleforholdet må imidlertid være avklart. Lønn er i de aller fleste tilfeller arbeidsgivers vesentligste kontraktsytelse i arbeidsforholdet. At det ikke er oppnådd enighet i lønnsspørsmålet må derfor veie tungt i spørsmålet om avtale er inngått eller ikke. Samlet sett er det i denne saken så mange uavklarte punkter i spørsmålet om endring av arbeidsforholdet, at lagmannsretten ikke kan anse det for å være inngått avtale om dette. På bakgrunn av den konklusjon lagmannsretten er kommet til, trenger den ikke å ta stilling til As subsidiære påstandsgrunnlag om at han og B den 26 februar 2019 ble enige om at han skulle fortsette som daglig leder. Foreligger usaklig endringsoppsigelse? A har gjort gjeldende at han var utsatt for en usaklig endringsoppsigelse, og at det av den grunn er grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljøloven 15 12 andre ledd. virksomhet1 A S har ikke gjort gjeldende at en eventuell endringsoppsigelse var saklig og gyldig, men har knyttet sine innsigelser til at A ikke har lidt noe økonomisk tap som kan kreves erstattet. Under ankeforhandlingen har virksomhet1 A S likevel gjort gjeldende at det kunne vært aktuelt med et oppsigelsesløp allerede i januar 2019 på grunn av As rusbruk og mangelfulle arbeidsprestasjoner. Arbeidsgiver har i den forbindelse vist til at A på dette tidspunktet fortsatt var i prøvetiden. Lagmannsretten legger i denne saken til grunn at begrepet endringsoppsigelse er knyttet til en situasjon der arbeidsgiver ensidig endrer arbeidsforholdet, uten at endringen kan skje innenfor rammene av arbeidsgivers styringsrett. Lagmannsretten finner det klart at verken arbeidsgivers endring av det faglige innhold i As arbeidsforhold, eller endringen av As lønn fra 1 april 2019, ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Det synes heller ikke omstridt mellom partene. Også en slik endringsoppsigelse må være saklig, jamfør arbeidsmiljøloven 15 7, og i tråd med de krav som stilles i arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler, jamfør Rt 2009 1465 Seinvakt avsnitt 47 Det innebærer blant annet at saksbehandlingsregler og formkrav må følges. Det følger videre av H R 2019 928 A Overstyrmann avsnitt 50 at rimelighetsvurderinger kan gjøre terskelen for endringsoppsigelser lavere enn ved oppsigelser som innebærer at arbeidsforholdet skal opphøre helt. Frem til styremøtet den 27 februar 2019 hadde det ikke funnet sted noen faktisk endring i arbeidsforholdet. Så lenge A var på Vangseter, var det naturlig at arbeidsgiver satte inn en annen daglig leder i hans fravær. Ved oppsigelse av daglig leder ligger oppsigelseskompetansen hos styret, sml. aksjeloven 6 2 Lagmannsretten finner det klart at styrets beslutning den 27 februar 2019 om ikke å la A komme tilbake til stillingen som daglig leder, men å iverksette en prosess for å ansette en ny person i samme stilling, innebar en endringsoppsigelse. Lagmannsretten viser her til at en oppsigelse kan være foretatt i handling, jamfør Rt 1997 1506 Stryn apotek på side 1511 Det er mulig at styret har vært i den tro at det var inngått en bindende avtale om stillingsendring, og at styret derfor skulle ta stilling til om det skulle aksepteres å gå bort fra avtalen. Virksomheten og dens styre har imidlertid risikoen for at det uten nærmere undersøkelse er lagt til grunn feilaktige forutsetninger, jamfør Rt 1959 900 Biarbeid på side 902Det er uten betydning at A først fikk innsyn i styreprotokollen vel et år senere. Virkningene av styrets vedtak ble følbare for A i løpet av kort tid etter styremøtet. Det er ikke påberopt noen aktuell oppsigelsesgrunn, men styreleder B forklarte styrets beslutning med at det var en helhetsvurdering basert på tillit hos kunder og ansatte, forhistorien, og at A selv hadde ønsket å fratre. Lagmannsretten finner at endringsoppsigelsen var usaklig. Arbeidsgiver har ikke ført, eller forsøkt å føre bevis for de omstendigheter som lå til grunn til styrets beslutning. Arbeidsgiver har heller ikke gjennomført forutgående drøftinger etter arbeidsmiljøloven 15 1 eller skriftlig oppsigelsesdokument som oppfyller formkravene i 15 4 Begge deler kunne gitt avklaringer av oppsigelsesgrunnlaget. Det forhold at lagmannsretten ikke har noe bevismessig grunnlag for å etterprøve styrets vurderinger, må etter rettens oppfatning føre til at oppsigelsen skal anses urettmessig. Erstatning Når oppsigelsen kjennes usaklig, kan arbeidstakeren kreve erstatning. Det følger av arbeidsmiljøloven 15 12 andre ledd at erstatningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig. I Ot. prp. nr. 41 (1975 1976) side 75 er det sagt at(... ) erstatningen ikke bare anses som en skadeserstatning, men også som en billighetserstatning hvor ikkeøkonomiske forhold skal tas i betraktning. Erstatningen kan dermed overstige det økonomiske tap. Dersom arbeidstakeren ikke er særlig å bebreide, må erstatningen i et hvert fall ikke være mindre enn det økonomiske tap han har lidd. I Rt 2001 1253 Dolphin på side 1259 la Høyesterett til grunn at det må foretas en bredere vurdering hvor alminnelige erstatningsrettslige synspunkter, forholdet til øvrige regler i arbeidsmiljøloven og mer frie reelle hensyn trekkes inn. Høyesterett uttalte videre i Rt 2005 518 avsnitt 70 og 71 at med mindre arbeidstakeren kommer i en fast og ordnet arbeidssituasjon i en stor del av den tiden han er ute av den opprinnelige stillingen, bør det normalt ikke... gjøres fradrag for inntekt av annet arbeid. Det er samfunnsmessig ønskelig at en arbeidstaker raskt kommer i arbeid, og erstatningssanksjonen er et viktig element i et effektivt oppsigelsesvern. Det er arbeidstakeren som har tvilsrisikoen for de forhold som er av betydning for erstatningsutmålingen. virksomhet1 A S har gjort gjeldende at A ikke har lidt noe økonomisk tap, og at det ikke er grunnlag for erstatning for ikke økonomisk skade. I følge arbeidsgiver, forutsetter retten til full lønn under sykdom etter arbeidsavtalen at arbeidstakeren har en korresponderende rett til sykepenger etter folketrygdloven. virksomhet1 A S har i den forbindelse vist til at Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden har avsagt kjennelse den 17 juni 2020 om at virksomhet1 A S ikke plikter å dekke refusjonskrav fra N AV. Refusjonskravet gjaldt sykepenger som N AV hadde forskuttert til A for arbeidsgiverperioden etter folketrygdloven 8 19Ankenemnda la til grunn at det er praksis for at det ved spørsmål om arbeidsuførhet klart skyldes sykdom og ikke sosiale problemer, gjelder et skjerpet beviskrav i saker der sykmelding kommer som følge av konflikt på arbeidsplassen. Flertallet i Ankenemnda to av tre medlemmer kom etter den skjerpede bevisvurderingen til at A ikke var arbeidsufør på grunn av funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom i den aktuelle arbeidsgiverperioden. Mindretallet anså årsakssammenhengen tilstrekkelig bevist. På bakgrunn av ankenemndas kjennelse har virksomhet1 A S gjort gjeldende at As fravær fra arbeidsplassen i perioden 7 mai 2019 til 7 juni 2019 var ulegitimert, og medførte at retten til sykepenger fra arbeidsgiver bortfalt. Lagmannsretten viser til at det er utvilsomt at det ble iverksatt en lønnsreduksjon fra og med 1 april 2019 Det økonomiske tap som da oppstod, står i årsakssammenheng med den urettmessige endringsoppsigelsen. Det gjelder uavhengig av det senere sykefraværet. Lagmannsretten legger videre til grunn som bevist at det var uenigheten og konfliktene som oppstod etter den usaklige endringsoppsigelsen, som var den umiddelbare årsak til at A ble arbeidsudyktig og sykemeldt. Etter slutningen i Ankenemndas kjennelse, regulerer den bare forholdet mellom virksomhet1 A S og N AV hva angår arbeidsgiverperioden. Det resultat Ankenemnda er kommet til, er ikke bindende for lagmannsretten ved avgjørelse av den arbeidsrettslige tvisten mellom virksomhet1 A S og A. Lagmannsretten bemerker at den etter bevisførselen ikke finner grunn til å betvile at A var arbeidsudyktig på grunn av sykdom, og derfor hadde legitim grunn til fravær fra arbeidet allerede fra 7 mai 2019 Lagmannsretten viser her til at A hadde en sykehistorie med depresjon, angst og alkoholavhengighet i tiden nær opp til de omstendigheter som denne saken gjelder. Han hadde nylig avsluttet et behandlingsopphold på Vangseter. Etter de konflikter som oppstod mellom arbeidsgiver og arbeidstaker etter den usaklige endringsoppsigelsen, var As fastlege alvorlig bekymret for at A raskt kunne gå inn i en tilstand med tilbakefall til alkoholmisbruk, angst og depresjon. Uten at det er avgjørende for avgjørelsen, bemerker lagmannsretten at N AV og N AV s rådgivende lege ikke stilte spørsmål ved at denne situasjonen oppfylte sykdomsvilkåret i folketrygdloven. Folketrygdloven 8 4 stiller krav om at årsakssammenhengen mellom arbeidsuførheten og sykdom eller skade skal være klar. Som nevnt i Ankenemndas kjennelse er det i praktiseringen av folketrygdloven kapittel 8 lagt til grunn at det er et skjerpet beviskrav for at arbeidsudyktighet klart skyldes sykdom eller skade, når sykefraværet er innledet under en arbeidskonflikt. Noe slikt skjerpet beviskrav gjelder ikke etter arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten viser som eksempel til at det ikke er stilt noen kvalifiserte krav til bevis for årsakssammenheng mellom sykdom og arbeidsudyktighet etter arbeidsmiljøloven 15 8 første ledd. Til illustrasjon viser lagmannsretten til Rt 1986 1429, der Høyesterett kom til at tilsvarende bestemmelse i arbeidsmiljøloven av 1977 ikke kom til anvendelse, fordi arbeidstaker ikke hadde sannsynliggjort at han var syk. Arbeidsavtalen mellom virksomhet1 A S og A punkt 4 angir at arbeidstakeren har rett til full lønn under sykdom. Avtalen har ingen henvisning til folketrygdlovens bestemmelser, og det er ikke stilt som vilkår for utbetaling at arbeidsgiver har rett til refusjon etter folketrygdloven 22 3 Bevisbyrden for at arbeidsavtalen skal forstås med slike forbehold, påhviler arbeidsgiver. Det er ikke ført bevis for at dette har vært en felles forståelse mellom partene da arbeidsavtalen ble inngått. Økonomidirektør i morselskapet, F, forklarte for lagmannsretten at han ikke var kjent med at det hadde vært en problemstilling tidligere om utbetaling av sykepenger etter arbeidsavtalen kunne skje til en ansatt som ikke hadde rett til sykepengeytelser fra N AV. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det ikke var noen etablert praksis i konsernet som trekker avtaletolkningen i favør av arbeidsgivers synspunkt. Spørsmålet er imidlertid ikke avgjørende for lagmannsretten. Etter rene erstatningsrettslige betraktninger er As økonomiske tap oppstått som følge av den urettmessige endringsoppsigelsen. Det var påregnelig for arbeidsgiver at slikt tap ville kunne oppstå, og det finnes ikke holdepunkter for å redusere erstatningen fordi A ikke har medvirket til å begrense tapet. Partene synes å være enige om at As lønns og feriepengetap er kr 419 879, og at han ved en slik utbetaling også ville hatt rett til et økt pensjonsinnskudd med kr 19 000 Lagmannsretten legger dette til grunn som As økonomiske tap, og finner det rimelig at A tilkjennes erstatning for hele beløpet. Lagmannsretten finner det videre rimelig at A tilkjennes erstatning for ikke økonomisk skade med kr 30 000 Lagmannsretten viser i den forbindelse til belastningen som A ble påført ved den urettmessige endringsoppsigelsen. Arbeidsgivers tilbakehold av avtalt sykelønn og motregning i opptjente feriepenger var urettmessig. Med det kjennskap som arbeidsgiver hadde til As helse og avhengighetsproblem, er det åpenbart grunnlag for bebreidelser overfor arbeidsgiver for fremgangsmåten. Oppsummering Lagmannsretten har etter dette kommet til at A var utsatt for en urettmessig endringsoppsigelse, og at han har rett til erstatning for økonomisk tap og ikke økonomisk skade med til sammen kr 468 879Sakskostnader Anken har ikke ført frem. For ankemotparten er resultatet gunstigere enn i tingretten, ettersom lagmannsretten også tilkjenner erstatning for tapt pensjonsinnskudd og oppreisningserstatning. Ankemotparten må derfor ansees for å ha vunnet saken, jamfør tvisteloven 20 2 første ledd, og skal som hovedregel ha full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Lagmannsretten har vurdert om det kan være grunnlag for å la ankende parts sakskostnadsansvar bortfalle helt eller delvis, men har ikke funnet grunn til det. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør sakskostnadene for tingretten. Lagmannsretten finner ikke grunn til at ansvaret for sakskostnadene skal vurderes annerledes for tingretten enn for lagmannsretten. Ankemotparten har fremlagt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten. Det er krevd dekning for salær med kr 311 937 inklusive mva., og for andre kostnader med kr 5 839 Ankende part har ikke kommet med innsigelser mot kravet. Sakskostnadene finnes rimelige og nødvendige, og legges til grunn. For tingretten krevde ankemotparten kr 237 188 inklusive merverdiavgift i salær og kr 5 507 for andre kostnader. Det fremkommer ikke av rettsboken for tingretten noen av partene hadde innsigelser til den andre partens sakskostnadsoppgave. Lagmannsretten anser ankende parts sakskostnadskrav for tingretten som rimelig og nødvendig, og legger dette til grunn for sin sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. D OM SS LU TN IN G1. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å betale slik erstatning til A: a. for lidt inntektstap med kr 419 879 firehundreognittentusenåttehundreogsyttini, b. for manglende pensjonsinnskudd med kr 19 000 nittentusen, c. i oppreisning for ikke økonomisk skade med kr 30 000 trettitusen. 2. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte A sine sakskostnader for tingretten med kr 242 695 tohundreogførtitotusensekshundreognittifem. 3. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte A sine sakskostnader for lagmannsretten med kr 317 776 trehundreogsyttentusensyvhundreogsyttiseks. 
Saken gjelder påstand om usaklig endringsoppsigelse og krav om erstatning. Stavanger tingrett sa den 09/07/2020 dom med slik domsslutning: 1. virksomhet1 A S dømmes til å betale A erstatning på 419 494 firehundreognittentusenfirehundreognittifire kroner innen to 2 uker fra dommens forkynnelse. virksomhet1 A S har ved ankeerklæring av 21 august 2020 anket hele dommen til Gulating lagmannsrett, med krav om frifinnelse. A har tatt til motmæle i anketilsvar av 14 september 2020 I anketilsvaret er det gjort gjeldende at anken må forkastes, men at A også må tilkjennes erstatning for tapt pensjonsinnskudd, oppreisningserstatning og sakskostnader for tingretten. Ankeforhandling ble avholdt 25 og 26 mars 2021 i Gulating lagmannsrett sine lokaler i Handelens Hus i Stavanger. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Som stedfortreder for ankende part møtte B. Partene førte to vitner og for øvrig de bevis som fremkommer av rettsboken. Framstilling av saken Sakens parter har i det alt vesentlige sluttet seg til tingrettens saksfremstilling, som av den grunn gjengis her, og legges uprøvd til grunn av lagmannsretten, jamfør tvisteloven 29 16 andre ledd: Saksøkte og arbeidsgiver i saken, virksomhet1 A S (heretter virksomhet1 ), driver arkitekttjenester og ble etablert i Stavanger i september 2018 Saksøker og arbeidstaker, A (heretter A), ble ansatt som daglig leder og arkitekt med oppstart 17 september 2018 i henhold til inngått arbeidskontrakt. virksomhet1 inngår i et konsern hvor virksomhet2 A S, med tidligere navn virksomhet2 A S, er morselskap. Ved etableringen av virksomhet1, fikk morselskapet en eierandel på 51, og tre lokale partnere, C, D og saksøker, fikk en eierandel på 16, 3 hver. Konsernsjef, B, i virksomhet2 A S er styreleder i virksomhet1. A hadde vært en såkalt velfungerende alkoholiker i flere år da han tiltrådte stillingen i virksomhet1. Utover høsten 2018 gikk det dårligere og han hadde en del fravær fra jobb. Etter et partnermøte i Italia 11 13 januar 2019, ble han 100 sykemeldt. Den 16 januar 2019 ringte han til styreleder B og meddelte at han hadde vært en velfungerende alkoholiker i mange år, men at han nå ikke var velfungerende lengre. B besvarte dette med at arbeidsgiver ville hjelpe A, og at de to kunne møtes da B kom til Stavanger to dager senere. Den 18 januar 2019 møttes B og A på en caf i Stavanger etter As ønske. A hadde drukket alkohol før møtet. B tilbød et seks ukers opphold på Vangseter, et privat behandlingssenter for alkoholavhengighet. A takket ja til tilbudet. De to snakket også om at A skulle fratre som daglig leder og kun være arkitekt ved retur til arbeid etter oppholdet på Vangseter. Det er omstridt mellom partene om fratreden ble satt som betingelse for behandlingstilbudet. B foreslo deretter at A informerte de øvrige ansatte i virksomhet1. Disse kom over på caf en, og A fortalte om sin alkoholisme, at han skulle til behandling, og at han etter avsluttet behandling ville komme tilbake i arbeid som vanlig arkitekt og ikke som daglig leder. Styremedlem D var en av dem som var tilstede. B informerte etterpå styremedlem E per telefon. Saksøker tok opphold på Vangseter den 21 januar 2019 og fulgte behandlingsopplegget der. Etter noen uker kom B på besøk og ba A undertegne noen papirer. A var i betydelig bedre form enn han hadde vært den 18 januar. Stillings endring var ikke tema på dette møtet. Den 26 februar 2019 ringte A til B og sa at han ikke var komfortabel med det som var blitt sagt 18 januar og at han ønsket å være daglig leder. De to ble enige om å snakkes nærmere senere samme dag under et avtalt besøk. Økonomidirektør i virksomhet2 A S, F, var også tilstede. Under besøket sa A at han ønsket å komme tilbake som daglig leder. Det er omstridt hva B og F svarte. A har for retten forklart at svaret var aksepterende gjennom utsagnet dette er det beste som kunne skjedd, mens B og F har for retten forklart at svaret var tvilende, at de ikke kunne love noe, og det skulle være et styremøte dagen etter hvor styret skulle diskutere saken. I styremøte 27 februar 2019 deltok styremedlemmene D og E sammen med styreleder B. I tillegg var F, C og I T sjef i virksomhet2 tilstede. Under sak 04 2019 Daglig leder rapport fra drift er det i protokollen blant annet referert følgende: C har i perioden fra og med 18 januar vært interim daglig leder. Grunnen til dette er at A skulle på et 6 ukers behandlingsopplegg på Vangseter. Han ønsket selv å gå ut av daglig leder stillingen, og jobbe som arkitekt når han kom tilbake. Dette ble akseptert, og A informerte selv alle ansatte. Under sak 08 2019 Daglig leder er det referert følgende: Det ble diskutert permanent løsning for daglig leder. C ønsker ikke stillingen på permanent basis. B og F informerte om at de 2602 hadde besøkt A på Vangseter. A adresserte her at han ønsket D L jobben tilbake. Det ble diskutert om A ville kunne være en aktuell kandidat for å gå tilbake til stillingen. Et enstemmig styre anså dette som ikke aktuelt. Det har i perioden vært kontakt med en ekstern kandidat. Både B, E, C og D har hatt møte med han og anser han for å være en meget god kandidat. B ble gitt fullmakt til å fortsette samtaler med kandidaten. Den 28 februar 2019 sendte B en sms til A hvor det sto: Kan du ringe meg når det passer. Vi må snakke sammen før du går på jobb. A svarte med følgende: Hei B, jeg ringer deg i morra. Er det noe jeg skal være bekymret for?. B skrev deretter: Ingen grunn til bekymring med tommel opp symbol etterpå. Partene er uenige om betydningen av denne sms utvekslingen og hvorvidt den kan forstås som en avklaring av utfallet av styremøtet. A fullførte behandlingsoppholdet og vendte tilbake til arbeid den 6 mars 2019 Første dag hadde han møte med C, D og B. C fortsatte som interim daglig leder etter møtet. A trodde at dette var en overlappingsperiode og at han etter hvert skulle tilbake i rollen. virksomhet1 søkte etter en ny daglig leder, og en av søkerne var G. A ble invitert av B til et møte med G den 19 mars 2019 Like etterpå mottok G tilbud om stillingen, hvilket han aksepterte med tiltredelse 1 juli 2019 A ble om lag samtidig kjent med at C den 21 mars ble registrert som daglig leder i Foretaksregisteret. A og B snakket sammen på telefon den 24 mars 2019 I etterkant av telefonsamtalen ble det utvekslet flere e poster mellom dem. B skrev den 26 mars: På møtet vi hadde den 18 januar 2019, hvor jeg tilbød deg et opphold på Vangseter, var vi enige om at du ved friskmelding etter endt opphold der ikke lenger skulle være daglig leder, men 100 arkitekt prosjektleder. Du var ansatt som daglig leder og arkitekt, hvor arkitektdelen skulle utgjøre ca 60. Det er derfor ikke riktig at arbeidsgiver har sagt deg opp. Arbeidsgiver har etter avtale med deg endret stillingens innhold fra 60 arkitekt til 100 arkitekt. I februar og mars har vi betalt deg lønn som daglig leder, noe som samsvarer med en to måneders oppsigelsestid. Jeg vil understreke at din kompetanse som arkitekt er høyt verdsatt og at vi gjerne vil ha deg med videre i den rollen. Vi håper derfor at du revurderer din trussel om å si opp din stilling hos oss og vil arbeide sammen med dine partnere med å skaffe nye oppdrag og gjennomføre prosjektene våre for kundene. A besvarte dette med blant annet følgende: Jeg er svært takknemlig for at du tilbød meg behandling på Vangseter. Det har vært min redning. Behandlingen jeg fikk kan jeg anbefale, så her har vi en veldig god dekning i vår helseforsikring. Oppsigelse skal iht A ML skje skriftlig. Da det ikke foreligger skriftlig oppsigelse fra noen av partene, er jeg fortsatt ansatt i stillingen som daglig leder. Min muntlige uttalelse i møtet den 18/01/2019, er å anses som ikke juridisk bindende. Jeg var syk, og hadde sagt meg enig i hva som helst for ikke å risikere at tilbudet om behandling forsvant. Når arbeidsgiver velger å utnytte et slikt svakt øyeblikk hos sin ansatt, er det dårlig stil i mine øyne Med virkning fra 1 april 2019 endret virksomhet1 lønnsutbetalingen til A slik at den gikk fra en årslønn på 1 million til 810 000 kroner. Den nye årslønnen var lik lønnen til de to andre partnerne, C og D. Den 3 mai 2019 sendte A en e post til alle ansatte i virksomhet1 med varsel om at hans utlegg for firmaet ikke ble refundert. Som følge av dette ga C ham en skriftlig advarsel den 6 mai. Den 7 mai ble A 100 sykemeldt. Sykemeldingen varte i nesten 11 måneder. I perioden A var sykemeldt, opplevde han at han mistet tilgang til server og V PN, at han ikke lengre mottok felles e poster til ansatte i virksomheten, at han ikke ble inkludert i det sosiale fellesskapet, og at han ikke var avbildet på virksomhetens nettsider. virksomhet1 bestred As sykemelding overfor N AV. I e post av 20 juni 2019 informerte virksomhet1 A om at lønnsutbetalingene ble stanset inntil videre og feriepenger for 2018 ville bli motregnet i allerede utbetalt lønn. N AV fattet vedtak i saken 26 august 2019 hvor det blant annet står: Du ble sykemeldt fra 070519 fra ditt arbeid som arkitekt hos virksomhet2 A S. Forutgående konflikt medførte at arbeidsgiver valgte å bestride arbeidsuførheten din. Etter å ha vurdert de medisinske opplysningene har N AV funnet at du skal anses arbeidsufør på grunn av funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom. Du er derfor i utgangspunktet berettiget sykepenger fra 070519. N AV forskutterte sykepenger for arbeidsgiverperioden, og rettet derfor et tilbakebetalings krav mot virksomhet1. virksomhet1 påklaget kravet, samt innvilgede sykepenger for perioden etter arbeidsgiverperioden. I brev av 18 september 2019 avviste N AV klagen for sykepenger etter arbeidsgiverperioden. N AV opplyste forøvrig: Når det gjelder sykepenger i arbeidsgiverperioden vil en eventuell omgjøring av vedtaket av 260819 uansett kunne få konsekvenser for videre sykepengerett ut over arbeidsgiver perioden. Saksbehandlingstiden i saker som sendes Ankenemnda (N AV vurderer først omgjøring) har vanligvis en behandlingstid på 12 måneder. Saksøker sa opp stillingen i selskapet den 31 mars 2020 for å tiltre i stilling hos en annen arbeidsgiver, og ble friskmeldt samme dag. virksomhet1 igangsatte da lønnsutbetalingen. A gjenopptok arbeidet i virksomhet1 i oppsigelsestiden som utløp 30 juni 2020Partenes påstandsgrunnlag Ankende part, virksomhet1 A S sitt påstandsgrunnlag kan sammenfattes slik Saken gjelder endring av arbeidsforhold ved avtale, og ikke oppsigelse. Det er ikke grunnlag for erstatning som følge av formuriktig og usaklig oppsigelse. Partene inngikk 18 januar 2019 avtale om at ankemotparten skulle fratre stillingen som daglig leder og samtidig tiltre ny stilling som arkitekt i fulltids stilling. Både virkningstidspunktet for avtalen og lønnsforholdene var avklart i avtalen mellom partene. Det ble ikke inngått noen ny avvikende avtale den 26 februar 2019 om at ankemotparten skulle få gjeninntre i stillingen. Hans ønske om det ble avslått av styret. Det er ikke grunnlag for oppreisningserstatning. Ankemotparten har heller ikke hatt noe økonomisk tap som kan kreves erstattet. Den avtalefestede retten til full lønn under sykdom i ansettelsesavtalen punkt 4 forutsetter at vilkårene for sykepenger etter reglene i folketrygdloven er oppfylt, jamfør folketrygdloven 22 3 Ankemotpartens tolkning av denne avtalebestemmelsen strider mot en alminnelig og vanlig forståelse, og har heller ikke vært praktisert slik. Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden har avgjort at ankemotparten ikke oppfylte vilkårene for sykepenger. Basert på Ankenemndas konklusjoner om at ankemotparten ikke hadde rett på sykepenger fra arbeidsgiver i arbeidsgiverperioden, må han anses for å ha hatt et ulegitimert fravær i perioden 7 mai til 7 juni 2019 Retten til sykepenger i de etterfølgende sykemeldingsperiodene faller bort også på dette grunnlaget, jamfør folketrygdloven 8 2, 8 15 og 8 18 Det er ikke grunnlag for utbetaling av differansen mellom sykepengene som er utbetalt av N AV og ankemotpartens fulle lønn. Det gjelder et skjerpet beviskrav for sykdomsrelatert arbeidsuførhet i saker der sykemelding skjer som følge av konflikt på arbeidsplassen, jamfør folketrygdloven 8 4 I alle tilfeller er kravet på full lønn ikke sannsynliggjort av ankemotparten. At N AV har valgt å betale sykepenger til ankemotpartene i hele fraværsperioden, har ikke betydning, fordi kravet på erstatning for lidt inntektstap hviler på avtalemessig grunnlag. Ankende part har nedlagt slik påstand: 1. virksomhet1 A S frifinnes. A dømmes til å erstatte virksomhet1 A S sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager fra dommens forkynnelse. Ankemotparten, A sitt påstandsgrunnlag kan sammenfattes slik: Samtalen som partene hadde den 18 januar 2019 ledet ikke til en bindende avtale om endring av stilling fra daglig leder og arkitekt til arkitekt full tid. Den gjennomførte endringen av stillingen, gikk utover rammene for arbeidsgivers styringsrett, og skulle vært behandlet etter arbeidsmiljølovens stillingsvernsbestemmelser, ikke avtalerettslige regler. virksomhet1 A S endret ensidig arbeidsvilkår av vesentlig betydning for arbeidsforholdet, blant annet en lønnsnedgang på kr 190 000 Det forelå ingen felles partsvilje om lønnsreduksjon eller virkningstidspunkt. Endringen utgjorde derfor en usaklig endringsoppsigelse. Endringsoppsigelsen ble gjennomført formuriktig i strid med kravene i arbeidsmiljøloven 15 4As uttalelser i samtalen med styreleder B og i allmøte med de ansatte samme dag, kan ikke tas til inntekt for at det ble inngått bindende avtale om stillingsendring eller som egenoppsigelse. virksomhet1 A S var kjent med at A var under alkoholpåvirkning og mentalt utslitt grunnet sin sykdom. virksomhet1 A S foretok ingen etterfølgende undersøkelser for å avklare om A virkelig mente han skulle fratre som daglig leder på permanent basis eller under behandlingsoppholdet. virksomhet1 A S presenterte ingen ny ansettelsesavtale eller foretok endringer i eksisterende ansettelsesavtale, jamfør kravet i arbeidsmiljøloven 14 8Den reelle årsaken til endringsoppsigelsen var et ønske om å bytte ut A som daglig leder, og hans vanskelige situasjon ble brukt til å få byttet gjennomført. Subsidiært gjør ankemotparten gjeldende at partene inngikk ny avtale 26 februar 2019 om at A skulle gjeninntre som daglig leder. Styret ansatte likevel ny daglig leder uten å gå til formriktig og saklig endringsoppsigelse. Det ble ikke gjennomført drøftingsmøte forut for endringsoppsigelsen, og sentrale saksbehandlingsregler er derfor brutt. A har krav på erstatning for lidt inntektstap og oppreisningserstatning. Det lidte inntektstapet knytter seg til differansen mellom kontraktsfestet lønn og arkitektlønnen, og differansen mellom arkitektlønnen og mottatte sykepengeutbetalinger. A har også krav på pensjonsinnbetalinger beregnet ut fra kontraktfestet lønn. Det er ikke grunnlag for bortfall av retten på full lønn under sykdom. virksomhet1 A S legger til grunn en innskrenkende tolkning av ansettelsesavtalen punkt 4 Ordlyden har ingen henvisninger til folketrygdlovens sykdomsbegrep. A har gjennom hele sykefraværsperioden dokumentert ved sykemeldinger at hans fravær fra jobb skyldtes sykdom. Han var da berettiget til full lønn i sykefraværsperioden. Kjennelsen fra Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden kan bare tillegges begrenset vekt. Kjennelsen gjelder direkte bare arbeidsgiverperioden på 16 dager. Ankenemndas avgjørelse kan ikke få den konsekvens at A mister retten til full lønn etter ansettelsesavtalen punkt 4 i hele sykefraværsperioden. Ankemotparten har lagt ned slik påstand: 1. virksomhet1 A S dømmes til å betale erstatning til A fastsatt etter rettens skjønn. 2. virksomhet1 dømmes til å betale As sakskostnader for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager etter dommens forkynnelse. Lagmannsrettens vurdering Partene er enige om at A sin stilling ble endret fra daglig leder til arkitekt i mars 2019 Partene er derimot uenige om hvorvidt A aksepterte stillingsendringen ved avtale, eller om virksomhet1 A S ensidig har foretatt en stillingsendring som ligger utenfor arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver har tvilsrisikoen for at det er inngått avtale om stillingsendring. Etter arbeidsmiljøloven 14 8 skal endringer i arbeidsforholdet av vesentlig betydning inntas i arbeidsavtalen tidligst mulig og senest en måned etter at endringen trådte i kraft. Høyesterett har i Rt 2007 129 avsnitt 47 vist til at skriftlighetskravet i loven er begrunnet i behovet for å skape klarhet og forutberegnelighet for arbeidstakeren. Skriftlighetskravet ble av Høyesterett ikke ansett for å være et gyldighetsvilkår, men en svært viktig ordensregel til vern om arbeidstakeren. Hensynet bak regelen medfører at arbeidsgiveren får en relativt tung bevisbyrde for at det er inngått arbeidsavtale som endrer arbeidsforholdet til arbeidstakerens ugunst. Om retten skulle komme til at det ikke foreligger slik avtale, har arbeidsgiver også tvilsrisikoen for at det forelå saklig grunn for stillingsendringen. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Ved bevisbedømmelsen har lagmannsretten for øye at ulike bevismidler kan ha forskjellig vekt. Lagmannsretten viser her til de anvisninger som Høyesterett har gitt i flere saker om vekten av begivenhetsnære og uavhengige bevismidler, jamfør blant annet Rt 1995 821 på side 828 og Rt 1998 1565 på side 1570Ved bevisbedømmelsen har lagmannsretten forholdt seg til den beskrivelse av faktum som er gjengitt i tingrettens saksfremstilling, og som partene i det vesentlige har sluttet seg til. Lagmannsretten vil derfor bare gjengi de faktiske omstendigheter i den grad bevisførselen for lagmannsretten supplerer tingrettens saksfremstilling, eller hvor det er hensiktsmessig for drøftelsen av partenes påstandsgrunnlag. Foreligger det en endringsavtale? Det første spørsmålet saken reiser, er om det fredag 18 januar 2019 ble inngått en avtale mellom styreleder B i virksomhet1 A S og A, som endret sistnevntes arbeidsforhold i virksomhet1 A S. Basert på partsforklaringene legger lagmannsretten til grunn at B og A hadde avtalt å møtes på Ostehuset i Stavanger den aktuelle dagen. A ønsket ikke at møtet skulle gjennomføres på kontoret, på grunn av den forfatningen han var i. Noe før det aktuelle møtetidspunktet ringte A til B og utsatte møtet til senere samme dag. I sin partsforklaring for lagmannsretten forklarte A at han samme morgen hadde stått opp klokken fem. Han måtte drikke alkohol for å få bukt med skjelvinger og for å klare å sove videre. Han hadde angst for å møte folk, og foreslo av den grunn caf en Kaffe Kanna som nytt møtested. B og A møttes så på Kaffe Kanna. A illustrerte sin tilstand på Kaffe Kanna ved å vise til at han ved innskriving på Vangseter påfølgende mandag ble rustestet, og hadde en alkoholpåvirkning på 1, 85 promille. Det var en slik påvirkningsgrad han følte han måtte ha for å fungere. I følge B så A sliten ut, men han virket edru og klar og lettet over responsen han hadde fått fra B om sine problemer. I tillegg til alkoholavhengigheten, fortalte A til B at han hadde slitt med angst og depresjon tidligere den høsten. Partene har ulike versjoner av det som skjedde under møtet mellom B og A. B forklarte under ankeforhandlingen at det var A som tok opp at han ønsket å gjennomføre stillingsendring, og gå over i en ren stilling som arkitekt. I følge B begrunnet A det med at den administrative oppgaven som daglig leder var komplisert for ham. B responderte med at arbeidsgiver ville få til å endre stillingen, om det var det A ønsket. A forklarte derimot at han kom til møtet for å få hjelp, og at stillingsendring fremstod som en føring fra arbeidsgivers side for å bistå med plass på Vangseter. I den tilstanden han da var i, var det uvesentlig for ham om han måtte gå med på en stillingsendring eller ikke. Partenes motstridende versjoner om møtets innhold bekreftes ikke av andre bevismidler. Det ble avholdt allmøte på Kaffe Kanna like etter, der A fortalte de andre ansatte om sin alkoholisme, og at han etter endt behandling på Vangseter ville komme tilbake til virksomhet1 som arkitekt. D, som er partner, arkitekt og styremedlem i virksomhet1 A S var til stede på allmøtet. Han bekreftet i sin vitneforklaring for lagmannsretten at A uttalte i allmøtet at han ikke ville fortsette i stillingen som daglig leder, og ga forøvrig samme beskrivelse av As tilstand som B. Partene synes å være enige om at A ikke hadde noen funksjon som daglig leder etter at han returnerte til arbeid den 6 mars 2019 A har forklart at han frem til cirka 21 mars 2019 trodde den første tiden skulle være en overlappingsperiode med midlertidig daglig leder C C. A har gjort gjeldende at det ikke forelå noen felles partsvilje om lønn og virkningstidspunkt for en eventuell stillingsendring etter møtet den 18 januar 2019 virksomhet1 A S har anført at virkningstidspunktet var avklart til det tidspunkt A skulle komme tilbake som fulltids arkitekt etter endt opphold på Vangseter, og at det fulgte implisitt av lønnsordningen for partnere i virksomhet1 A S at han skulle ha en lønn på kr 810 000, slik som D og C. B bekreftet i lagmannsretten at lønn ikke var et tema mellom ham og A i møtet, og at det heller ikke ble diskutert senere. I følge D var lønnen heller ikke et tema i styremøtet 27 februar 2019 For ansatte arkitekter som ikke er partnere, fastsettes lønnen individuelt. Slik lagmannsretten oppfatter Bs forklaring, var den anførte partnerlønnen i prinsippet ikke et øvre tak for lønnsfastsettelsen for arkitekter. D ga for lagmannsretten uttrykk for at det hadde det vært greit for ham om A hadde forsøkt å forhandle seg til høyere lønn med arbeidsgiver. Etter at A oppdaget at C var blitt registrert i Brønnøysundregistrene som ny daglig leder 21 mars 2019, fant det sted e postkorrespondanse mellom A og B. I Bs e post av 26 mars 2019 kommer det frem at arbeidsgiver i februar og i mars har betalt A lønn som daglig leder, noe som samsvarer med en tomåneders oppsigelsestid. Hvilken lønn som ville bli utbetalt til A fra og med april 2019 sier ikke e postkorrespondansen noe om. Lagmannsretten antar at det ble klart for A da han fikk lønnsutbetaling etter arbeidsavtalen 25 april 2019Endringen i arbeidsforholdet ble ikke skriftliggjort, jamfør arbeidsmiljøloven 14 8 I følge B var det ingen som tenkte på det, før A tok det opp i mars 2019Om stillingsendringen kom til etter initiativ fra A eller som press fra arbeidsgiver, er uklart for lagmannsretten. Det ene alternativet er ikke mer sannsynlig enn det andre. I tråd med det som lagmannsretten har sagt innledningsvis, hviler det en nokså tung bevisbyrde på arbeidsgiver for at det er inngått avtale, og hva avtalen går ut på. I likhet med tingretten, er lagmannsretten kommet til at virksomhet1 A S ikke har ført tilstrekkelig bevis for at det er inngått endelig avtale om endring av arbeidsforholdet. 18 januar 2019 var A i en åpenbart vanskelig situasjon. Ut fra det han formidlet til B, hadde han et alvorlig alkoholproblem og vært plaget med angst og depresjon. Han fremstod også som sliten. Arbeidsgiver hadde en særlig oppfordring til å avklare at partene var enige om alle vesentlige elementer i det endrede arbeidsforholdet. Når det gjelder lønnsspørsmålet, er lagmannsrettens oppfatning at det ikke var gjort noen avtale om dette. Lønn var ikke diskutert. Bevisførselen tyder ikke på at det lå implisitt i stillingsendringen at A skulle ha en lønn på kr 810 000 Slik lagmannsretten forstår arbeidsgivers partsforklaring, var partnerlønnen ikke regulert i aksjonæravtalen. Basert på det som kom frem under Ds forklaring til lagmannsretten, kan ikke Ds og C sin opprinnelige lønn som partnere og arkitekter ha fremstått som noe tak for lønnsforhandlinger mellom A og virksomhet1 A S. Det var tilsynelatende også et rom for avvikende lønnsfastsettelse i henhold til prinsippene for lønnsfastsettelse for ordinært ansatte arkitekter. Noen gjengs lønn i markedet var det heller ikke tale om. Lagmannsretten viser her til e post av 26 september 2018 mellom A og B fra kontraktsforhandlingene om ansettelse i virksomhet1 A S, som indikerer at A hadde betydelig høyere lønn i sitt tidligere arbeidsforhold Det følger av langvarig høyesterettspraksis at avtale kan anses inngått selv om det ikke er oppnådd enighet om alle elementer i forholdet mellom partene. Sentrale, eller vesentlige punkter i avtaleforholdet må imidlertid være avklart. Lønn er i de aller fleste tilfeller arbeidsgivers vesentligste kontraktsytelse i arbeidsforholdet. At det ikke er oppnådd enighet i lønnsspørsmålet må derfor veie tungt i spørsmålet om avtale er inngått eller ikke. Samlet sett er det i denne saken så mange uavklarte punkter i spørsmålet om endring av arbeidsforholdet, at lagmannsretten ikke kan anse det for å være inngått avtale om dette. På bakgrunn av den konklusjon lagmannsretten er kommet til, trenger den ikke å ta stilling til As subsidiære påstandsgrunnlag om at han og B den 26 februar 2019 ble enige om at han skulle fortsette som daglig leder. A har gjort gjeldende at han var utsatt for en usaklig endringsoppsigelse, og at det av den grunn er grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljøloven 15 12 andre ledd. virksomhet1 A S har ikke gjort gjeldende at en eventuell endringsoppsigelse var saklig og gyldig, men har knyttet sine innsigelser til at A ikke har lidt noe økonomisk tap som kan kreves erstattet. Under ankeforhandlingen har virksomhet1 A S likevel gjort gjeldende at det kunne vært aktuelt med et oppsigelsesløp allerede i januar 2019 på grunn av As rusbruk og mangelfulle arbeidsprestasjoner. Arbeidsgiver har i den forbindelse vist til at A på dette tidspunktet fortsatt var i prøvetiden. Lagmannsretten legger i denne saken til grunn at begrepet endringsoppsigelse er knyttet til en situasjon der arbeidsgiver ensidig endrer arbeidsforholdet, uten at endringen kan skje innenfor rammene av arbeidsgivers styringsrett. Lagmannsretten finner det klart at verken arbeidsgivers endring av det faglige innhold i As arbeidsforhold, eller endringen av As lønn fra 1 april 2019, ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Det synes heller ikke omstridt mellom partene. Også en slik endringsoppsigelse må være saklig, jamfør arbeidsmiljøloven 15 7, og i tråd med de krav som stilles i arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler, jamfør Rt 2009 1465 Seinvakt avsnitt 47 Det innebærer blant annet at saksbehandlingsregler og formkrav må følges. Det følger videre av H R 2019 928 A Overstyrmann avsnitt 50 at rimelighetsvurderinger kan gjøre terskelen for endringsoppsigelser lavere enn ved oppsigelser som innebærer at arbeidsforholdet skal opphøre helt. Frem til styremøtet den 27 februar 2019 hadde det ikke funnet sted noen faktisk endring i arbeidsforholdet. Så lenge A var på Vangseter, var det naturlig at arbeidsgiver satte inn en annen daglig leder i hans fravær. Ved oppsigelse av daglig leder ligger oppsigelseskompetansen hos styret, sml. aksjeloven 6 2 Lagmannsretten finner det klart at styrets beslutning den 27 februar 2019 om ikke å la A komme tilbake til stillingen som daglig leder, men å iverksette en prosess for å ansette en ny person i samme stilling, innebar en endringsoppsigelse. Lagmannsretten viser her til at en oppsigelse kan være foretatt i handling, jamfør Rt 1997 1506 Stryn apotek på side 1511 Det er mulig at styret har vært i den tro at det var inngått en bindende avtale om stillingsendring, og at styret derfor skulle ta stilling til om det skulle aksepteres å gå bort fra avtalen. Virksomheten og dens styre har imidlertid risikoen for at det uten nærmere undersøkelse er lagt til grunn feilaktige forutsetninger, jamfør Rt 1959 900 Biarbeid på side 902Det er uten betydning at A først fikk innsyn i styreprotokollen vel et år senere. Virkningene av styrets vedtak ble følbare for A i løpet av kort tid etter styremøtet. Det er ikke påberopt noen aktuell oppsigelsesgrunn, men styreleder B forklarte styrets beslutning med at det var en helhetsvurdering basert på tillit hos kunder og ansatte, forhistorien, og at A selv hadde ønsket å fratre. Lagmannsretten finner at endringsoppsigelsen var usaklig. Arbeidsgiver har ikke ført, eller forsøkt å føre bevis for de omstendigheter som lå til grunn til styrets beslutning. Arbeidsgiver har heller ikke gjennomført forutgående drøftinger etter arbeidsmiljøloven 15 1 eller skriftlig oppsigelsesdokument som oppfyller formkravene i 15 4 Begge deler kunne gitt avklaringer av oppsigelsesgrunnlaget. Det forhold at lagmannsretten ikke har noe bevismessig grunnlag for å etterprøve styrets vurderinger, må etter rettens oppfatning føre til at oppsigelsen skal anses urettmessig. Erstatning Når oppsigelsen kjennes usaklig, kan arbeidstakeren kreve erstatning. Det følger av arbeidsmiljøloven 15 12 andre ledd at erstatningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig. nr. 41 (1975 1976) side 75 er det sagt at(... ) erstatningen ikke bare anses som en skadeserstatning, men også som en billighetserstatning hvor ikkeøkonomiske forhold skal tas i betraktning. Erstatningen kan dermed overstige det økonomiske tap. Dersom arbeidstakeren ikke er særlig å bebreide, må erstatningen i et hvert fall ikke være mindre enn det økonomiske tap han har lidd. I Rt 2001 1253 Dolphin på side 1259 la Høyesterett til grunn at det må foretas en bredere vurdering hvor alminnelige erstatningsrettslige synspunkter, forholdet til øvrige regler i arbeidsmiljøloven og mer frie reelle hensyn trekkes inn. Høyesterett uttalte videre i Rt 2005 518 avsnitt 70 og 71 at med mindre arbeidstakeren kommer i en fast og ordnet arbeidssituasjon i en stor del av den tiden han er ute av den opprinnelige stillingen, bør det normalt ikke... gjøres fradrag for inntekt av annet arbeid. Det er samfunnsmessig ønskelig at en arbeidstaker raskt kommer i arbeid, og erstatningssanksjonen er et viktig element i et effektivt oppsigelsesvern. Det er arbeidstakeren som har tvilsrisikoen for de forhold som er av betydning for erstatningsutmålingen. virksomhet1 A S har gjort gjeldende at A ikke har lidt noe økonomisk tap, og at det ikke er grunnlag for erstatning for ikke økonomisk skade. I følge arbeidsgiver, forutsetter retten til full lønn under sykdom etter arbeidsavtalen at arbeidstakeren har en korresponderende rett til sykepenger etter folketrygdloven. virksomhet1 A S har i den forbindelse vist til at Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden har avsagt kjennelse den 17 juni 2020 om at virksomhet1 A S ikke plikter å dekke refusjonskrav fra N AV. Refusjonskravet gjaldt sykepenger som N AV hadde forskuttert til A for arbeidsgiverperioden etter folketrygdloven 8 19Ankenemnda la til grunn at det er praksis for at det ved spørsmål om arbeidsuførhet klart skyldes sykdom og ikke sosiale problemer, gjelder et skjerpet beviskrav i saker der sykmelding kommer som følge av konflikt på arbeidsplassen. Flertallet i Ankenemnda to av tre medlemmer kom etter den skjerpede bevisvurderingen til at A ikke var arbeidsufør på grunn av funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom i den aktuelle arbeidsgiverperioden. Mindretallet anså årsakssammenhengen tilstrekkelig bevist. På bakgrunn av ankenemndas kjennelse har virksomhet1 A S gjort gjeldende at As fravær fra arbeidsplassen i perioden 7 mai 2019 til 7 juni 2019 var ulegitimert, og medførte at retten til sykepenger fra arbeidsgiver bortfalt. Lagmannsretten viser til at det er utvilsomt at det ble iverksatt en lønnsreduksjon fra og med 1 april 2019 Det økonomiske tap som da oppstod, står i årsakssammenheng med den urettmessige endringsoppsigelsen. Det gjelder uavhengig av det senere sykefraværet. Lagmannsretten legger videre til grunn som bevist at det var uenigheten og konfliktene som oppstod etter den usaklige endringsoppsigelsen, som var den umiddelbare årsak til at A ble arbeidsudyktig og sykemeldt. Etter slutningen i Ankenemndas kjennelse, regulerer den bare forholdet mellom virksomhet1 A S og N AV hva angår arbeidsgiverperioden. Det resultat Ankenemnda er kommet til, er ikke bindende for lagmannsretten ved avgjørelse av den arbeidsrettslige tvisten mellom virksomhet1 A S og A. Lagmannsretten bemerker at den etter bevisførselen ikke finner grunn til å betvile at A var arbeidsudyktig på grunn av sykdom, og derfor hadde legitim grunn til fravær fra arbeidet allerede fra 7 mai 2019 Lagmannsretten viser her til at A hadde en sykehistorie med depresjon, angst og alkoholavhengighet i tiden nær opp til de omstendigheter som denne saken gjelder. Han hadde nylig avsluttet et behandlingsopphold på Vangseter. Etter de konflikter som oppstod mellom arbeidsgiver og arbeidstaker etter den usaklige endringsoppsigelsen, var As fastlege alvorlig bekymret for at A raskt kunne gå inn i en tilstand med tilbakefall til alkoholmisbruk, angst og depresjon. Uten at det er avgjørende for avgjørelsen, bemerker lagmannsretten at N AV og N AV s rådgivende lege ikke stilte spørsmål ved at denne situasjonen oppfylte sykdomsvilkåret i folketrygdloven. Folketrygdloven 8 4 stiller krav om at årsakssammenhengen mellom arbeidsuførheten og sykdom eller skade skal være klar. Som nevnt i Ankenemndas kjennelse er det i praktiseringen av folketrygdloven kapittel 8 lagt til grunn at det er et skjerpet beviskrav for at arbeidsudyktighet klart skyldes sykdom eller skade, når sykefraværet er innledet under en arbeidskonflikt. Noe slikt skjerpet beviskrav gjelder ikke etter arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten viser som eksempel til at det ikke er stilt noen kvalifiserte krav til bevis for årsakssammenheng mellom sykdom og arbeidsudyktighet etter arbeidsmiljøloven 15 8 første ledd. Til illustrasjon viser lagmannsretten til Rt 1986 1429, der Høyesterett kom til at tilsvarende bestemmelse i arbeidsmiljøloven av 1977 ikke kom til anvendelse, fordi arbeidstaker ikke hadde sannsynliggjort at han var syk. Arbeidsavtalen mellom virksomhet1 A S og A punkt 4 angir at arbeidstakeren har rett til full lønn under sykdom. Avtalen har ingen henvisning til folketrygdlovens bestemmelser, og det er ikke stilt som vilkår for utbetaling at arbeidsgiver har rett til refusjon etter folketrygdloven 22 3 Bevisbyrden for at arbeidsavtalen skal forstås med slike forbehold, påhviler arbeidsgiver. Det er ikke ført bevis for at dette har vært en felles forståelse mellom partene da arbeidsavtalen ble inngått. Økonomidirektør i morselskapet, F, forklarte for lagmannsretten at han ikke var kjent med at det hadde vært en problemstilling tidligere om utbetaling av sykepenger etter arbeidsavtalen kunne skje til en ansatt som ikke hadde rett til sykepengeytelser fra N AV. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det ikke var noen etablert praksis i konsernet som trekker avtaletolkningen i favør av arbeidsgivers synspunkt. Spørsmålet er imidlertid ikke avgjørende for lagmannsretten. Etter rene erstatningsrettslige betraktninger er As økonomiske tap oppstått som følge av den urettmessige endringsoppsigelsen. Det var påregnelig for arbeidsgiver at slikt tap ville kunne oppstå, og det finnes ikke holdepunkter for å redusere erstatningen fordi A ikke har medvirket til å begrense tapet. Partene synes å være enige om at As lønns og feriepengetap er kr 419 879, og at han ved en slik utbetaling også ville hatt rett til et økt pensjonsinnskudd med kr 19 000 Lagmannsretten legger dette til grunn som As økonomiske tap, og finner det rimelig at A tilkjennes erstatning for hele beløpet. Lagmannsretten finner det videre rimelig at A tilkjennes erstatning for ikke økonomisk skade med kr 30 000 Lagmannsretten viser i den forbindelse til belastningen som A ble påført ved den urettmessige endringsoppsigelsen. Arbeidsgivers tilbakehold av avtalt sykelønn og motregning i opptjente feriepenger var urettmessig. Med det kjennskap som arbeidsgiver hadde til As helse og avhengighetsproblem, er det åpenbart grunnlag for bebreidelser overfor arbeidsgiver for fremgangsmåten. Oppsummering Lagmannsretten har etter dette kommet til at A var utsatt for en urettmessig endringsoppsigelse, og at han har rett til erstatning for økonomisk tap og ikke økonomisk skade med til sammen kr 468 879Sakskostnader Anken har ikke ført frem. For ankemotparten er resultatet gunstigere enn i tingretten, ettersom lagmannsretten også tilkjenner erstatning for tapt pensjonsinnskudd og oppreisningserstatning. Ankemotparten må derfor ansees for å ha vunnet saken, jamfør tvisteloven 20 2 første ledd, og skal som hovedregel ha full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Lagmannsretten har vurdert om det kan være grunnlag for å la ankende parts sakskostnadsansvar bortfalle helt eller delvis, men har ikke funnet grunn til det. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør sakskostnadene for tingretten. Lagmannsretten finner ikke grunn til at ansvaret for sakskostnadene skal vurderes annerledes for tingretten enn for lagmannsretten. Ankemotparten har fremlagt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten. Det er krevd dekning for salær med kr 311 937 inklusive mva., og for andre kostnader med kr 5 839 Ankende part har ikke kommet med innsigelser mot kravet. Sakskostnadene finnes rimelige og nødvendige, og legges til grunn. For tingretten krevde ankemotparten kr 237 188 inklusive merverdiavgift i salær og kr 5 507 for andre kostnader. Det fremkommer ikke av rettsboken for tingretten noen av partene hadde innsigelser til den andre partens sakskostnadsoppgave. Lagmannsretten anser ankende parts sakskostnadskrav for tingretten som rimelig og nødvendig, og legger dette til grunn for sin sakskostnadsavgjørelse. D OM SS LU TN IN G1. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å betale slik erstatning til A: a. for lidt inntektstap med kr 419 879 firehundreognittentusenåttehundreogsyttini, b. for manglende pensjonsinnskudd med kr 19 000 nittentusen, c. i oppreisning for ikke økonomisk skade med kr 30 000 trettitusen. 2. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte A sine sakskostnader for tingretten med kr 242 695 tohundreogførtitotusensekshundreognittifem. 3. virksomhet1 A S v styrets leder dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte A sine sakskostnader for lagmannsretten med kr 317 776 trehundreogsyttentusensyvhundreogsyttiseks.
Tvist om det forelå avtale om stillingsendring, eller om endringen var gjennomført som en såkalt endringsoppsigelse. I likhet med tingretten, kom lagmannsretten til at styret hadde gjennomført stillingsendring uten at partene var enige om de vesentlige elementer i nytt arbeidsforhold, blant annet lønn. Endringen ansett som ensidig endringsoppsigelse, som ble funnet urettmessig. Uttalelse om betydningen av kjennelse fra Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden. Henvisninger: Arbeidsmiljøloven 14 8, 15 7, 15 12