Entrepriserett  Avtalerett  Avtaleloven § 6  Totalentreprise  Sluttoppgjør  Avtaletolkning  Bindende avtale  Skjult dissens
Saken gjelder krav fra entreprenøren Proflex Entreprenør Utleie A S (heretter Proflex) mot byggherren Boligbygg Oslo K F (heretter Boligbygg eller kommunen) etter en totalentreprise om opparbeidelse av bakgården i Brinken 2 C 2 H i Oslo. Forhandlingene og pådømmelsen var delt både i tingretten og lagmannsretten, jamfør tvisteloven 16 1, og spørsmålet som er til behandling, er om det er inngått en endelig avtale om oppgjøret mellom partene. Sakens bakgrunn Partene har ikke hatt innvendinger mot tingrettens beskrivelse av sakens faktiske sider, og lagmannsretten legger den til grunn, jamfør tvisteloven 29 16 andre ledd: Etter avlyst anbudskonkurranse, ble kontrakt om totalentreprise inngått etter direkte dialog mellom partene den 8 januar 2019 Kontrakten gjelder opparbeiding av bakgården i Brinken 2 C 2 H. Den omfatter blant annet asfaltering, ny beplantning, nye sitteplasser, rydding av vegetasjon, bygging av amfi og lekeplass. Kontrakten er basert på N S 8407, kontraktssummen er 4 250 000 kroner (eks mva), og avtalt ferdigstillelse (dagmulktbelagt sluttfrist) var 15 juni 2019 I kontraktens punkt 191 heter det bl. a.: 19. 1 Betaling av sluttfaktura. Innsigelser og krav (N S 8407 punkt 392) Ved uenighet om kravets berettigelse og eller ved helt eller delvis frafall av krav, skal entreprenøren sende kreditnota for hele fakturabeløpet, samtidig som det utstedes 2 nye fakturaer for hhv. omtvistet og uomtvistet krav. Fakturaene betegnes ikke som sluttfaktura, men som delfaktura merket omtvistet og uomtvistet sluttoppgjør. Uomtvistet krav betales av Byggherren innen forfall oppført på ny faktura iht. gjeldende faktureringsrutiner. Det oppsto forsinkelser og endringer i prosjektet, og kostnadene ble vesentlig større enn opprinnelig avtalt kontraktssum. Overtakelse skjedde den 13 februar 2020 Likviditeten til Proflex var da meget anstrengt. Dette ble formidlet til Boligbygg, blant annet i eposter av 12 februar og 12 mars 2020Etter dialog mellom partene om hvordan sluttoppstillingen skulle være, og et møte mellom partene den 3 mars 2020, sendte Proflex sluttfaktura (faktura nummer 100) til Boligbygg den 10 mars 2020 med krav om betaling av 2 391 250, 01 kroner (eks. mva. ). Etter ha mottatt e posten av 12 mars om likviditetsproblemene i Proflex, tok Stray Pedersen (juridisk rådgiver i Boligbygg) telefonisk kontakt med Lindberg (prosjektleder for Proflex). Hun presenterte da et tilbud som Lindberg måtte drøfte med Røsrud (eneeier og daglig leder i Proflex). Etter å ha snakket med Røsrud, aksepterte Lindberg tilbudet fra Stray Pedersen. Partene er enige om at de dermed hadde inngått en avtale. Det er forståelsen av denne avtalen som er tema for retten, nærmere bestemt om avtalen omfattet hele sluttoppgjøret, eller bare hva som i forbindelse med sluttoppgjøret skulle betales som uomtvistet beløp. Avtalen ble formalisert i etterfølgende e postutveksling. I e post fra Olsrud (anskaffelsesrådgiver i Boligbygg) den 13 mars heter det: Hei Camilla og Charles hadde en telefonsamtale om sluttoppgjøret i går, og siden vi nå er kommet til enighet kan vi avslutte forhandlingene om sluttoppgjøret. Det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift 150 000 av disse kan først faktureres når de gjenstående arbeidene er ferdigstilt som avtalt. Det betyr at Proflex har anledning til å fakturere 1 010 000 kr. Før faktura utstedes må Proflex bekrefte at det er enighet om sluttoppgjøret. Det kan gjøres ved å besvare denne eposten. Dette ble besvart slik av Røsrud i e post av 16 mars: Hei Vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Den påfølgende dag 17 mars sendte Proflex en kreditnota til Boligbygg på hele sluttfakturabeløpet, og en ny faktura (faktura nummer 102) på 1 010 000 kroner (eks. mva. ). På samme måte som sluttfakturaen, har faktura nummer 100 følgende tekst under overskriften beskrivelse: Arbeid i hht avtale. Se vedlegg for spesifikasjon. Alle krav i sluttoppstillingen opprettholdes. Vedlegg som det vises til i fakturaen er ikke fremlagt for retten. Faktura nummer 102 ble hurtigbehandlet i Boligbygg og betalt i løpet av et par dager. Den 27 mars etter at faktura nummer 102 var betalt utstedte Proflex en ny faktura (faktura nummer 103) til Boligbygg på 1 101 673, 50 kroner (eks. mva. ). I fakturateksten er dette angitt som omtvistet beløp. Dette beløpet reflekterer differansen mellom sluttfakturaen av 10 mars og beløpet som ble fakturert den 17 mars (etter justering for faktura nummer 10473). Av følgeskrivet til fakturaen (e post med vedlegg av 26 mars) fremgikk at Proflex anså enigheten som ble oppnådd den 12 mars for å gjelde uomtvistet del av sluttoppgjøret, jamfør kontraktens punkt 191I epost av 27 mars avviste Boligbygg fakturaen under henvisning til de hadde mottatt bekreftelse på at det var enighet om sluttoppgjøret 16 mars og deretter fakturaen av 17 mars, som var behandlet. Etter Boligbyggs syn hadde Proflex ikke anledning til å fakturere ut over dette. Lindberg svarte slik i e post 30 mars: Hei. Oversender redegjørelse for krav om omtvistet beløp, tross at dette er prosedyre beskrevet i kontrakten. Vi legger også ved målebrev på levert asfalt. Dette avstedkom følgende e post fra Boligbygg den 31 mars: Boligbygg viser til epost korrespondanse 13 og 14 mars, hvor Boligbygg presiserte at det totale beløpet som skal utbetales, inkludert utbetaling på 150 000 kr ved ferdigstillelse av prosjekt, er kr 1 160 000 Proflex svarte vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Boligbygg har utbetalt faktura etter avtale, og anser nå sluttoppgjøret som ferdigstilt. Proflex fastholdt kravet og varslet rettslige skritt i e post senere samme dag: Er det slik at dere ikke ønsker og legge kontrakten til grunn? Om det er slik er vi nødt til og bli informert om dette. Vi legger til grunn kontrakten punkt 191 Betaling av sluttfaktura. Innsigeler og krav (N S8407 punkt 391 og 2), og det er ingen tvil om at beløpet det var enighet om i sluttoppgjøret nettopp omhandlet uomtvistet sluttoppgjør. Vi er også innstilt på punkt 20 Tvister (N S8407 punkt 50), men vi er avhengige av en tilbakemelding på sluttoppstillingen. Før det ble enighet om uomtvistet sluttoppgjør var det en faktura på 134980, 50 som var godkjent av dere, som vi heller ikke ser innbetalt. Det totale kravet som er utestående hos dere per i dag er 1236654 mva. Kravet vil bli opprettholdt, og om ikke kravet blir innfridd til forfall forløper rettslig inndrivelse. Boligbygg svarte slik den 1 april: Vi viser til inngått avtale om sluttoppgjør 14 mars. Boligbygg har betalt faktura etter avtale. Advokat Haugen ble engasjert av Proflex. Han tilskrev kommunen om selskapets krav den 16 april 2020 Boligbygg avviste kravene den 28 april. I e post av 10 mai varslet advokat Haugen søksmål dersom 1 236 654 kroner ikke ble betalt innen 20 mai. I brev av 15 mai fastholdt Boligbygg sitt syn på den inngåtte avtalen. Samtidig ble det gitt subsidiære merknader til den mottatte sluttoppstillingen. Kommunen avviste helt delvis en rekke av Proflex sine krav, og fremsatte motkrav om blant annet prisavslag og dagbøter. Brevet inneholdt følgende oppsett om partenes mellomværende: Kontraktssum: 4 250 000 Tillegg tidligere godkjent (utbetalt, punkt 81): 3 489 367 Tillegg som godkjennes (anført som rest i entreprenørs oppstilling, pkt 96 og 97, redusert jamfør Ovenstående): 154 448 Totalt: 7 893 815 Utbetalt: 7 302 303 Rest: 591 512 Byggherres motkrav: 1 269 298 Resultat: 677 786 Som oppsettet viser har Boligbygg totalt betalt cirka 7, 3 millioner til Proflex. Et korrekt sluttoppgjør ville etter Boligbyggs syn innebære at Proflex betalte 677 786 kroner til Boligbygg. Proflex innga stevning til Oslo tingrett den 23 februar 2021 Boligbygg tok til motmæle i tilsvar og motsøksmål datert 26 mars. Oslo tingrett avsa 3 september 2021 dom med slik domsslutning, etter rettelse 12 november 2021, jamfør tvisteloven 19 8 første ledd: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. Proflex Entreprenør Utleie A S dømmes til å betale 95 175 nittifemtusen etthundreogsyttifem kroner 99 791 nittinitusensyvhundreognittien kroner i erstatning for sakskostnader til Oslo kommune. Betalingsfristen er 2 to uker fra dommens forkynnelse. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Proflex Entreprenør Utleie A S har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ved forberedende dommers avgjørelse 22 desember 2021 ble det besluttet at vilkårene for deling av forhandlingene og pådømmelsen er til stede, og at dette bør skje også i ankeomgangen, jamfør tvisteloven 16 1 Ankesaken er, som nevnt innledningsvis, begrenset til spørsmålet om det er inngått en endelig avtale om oppgjøret mellom partene. Ankeforhandling er holdt 22 september 2022 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. Ankende part var også representert ved daglig leder Hans Petter Røsrud, som avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, Proflex Entreprenør Utleie A S, har i hovedtrekk anført: Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er feil. Prinsipalt anføres at avtalen som ble inngått muntlig 12 mars 2020, og som ble bekreftet skriftlig i e poster 13 og 16 mars 2020, kun omfatter deler av sluttoppgjøret og da begrenset til de uomtvistede kravene. Det kan ikke påvises en felles partsoppfatning ved avtaleinngåelsen, og avtalens innhold må fastsettes ut fra hva som var partenes berettigede forventninger når alle forhold tas i betraktning. Ingen av partene kunne ha en forventning om at avtalen gjaldt annet enn oppgjør for uomtvistede krav. Ved vurderingen må det ses hen til ubalansen i profesjonalitet i de to prosjektorganisasjonene. Selv om det er tale om en avtale inngått mellom to profesjonelle parter, så har kommunen betraktelig mer erfaring med kontrakter av denne karakter enn Proflex. Selv om en tolkning av ordlyden i e posten 13 mars 2020 isolert sett underbygger kommunens syn om at avtalen gjaldt hele sluttoppgjøret for alle kravene i saken, så utelukker ikke ordlyden Proflex syn om at avtalen kun gjelder de uomtvistede kravene. Avtalens ordlyd må uansett tolkes i lys av den underliggende kontrakten mellom partene punkt 191, som har bestemmelser om sluttoppgjøret, og dialogen mellom Lindberg (Proflex) og Stray Pedersen (Boligbygg) i tiden forut for den muntlige avtalen 12 mars 2020 På bakgrunn av disse omstendighetene hadde ikke Proflex grunn til å reagere på ordlyden i e posten 13 mars 2020 og forstå den slik at den gjaldt hele mellomværendet mellom partene, og ikke bare de uomtvistede kravene. Etterfølgende forhold og reelle hensyn, herunder rimelighet og konsekvensbetraktninger, støtter også opp om Proflex forståelse av avtalen. Det samme gjelder tolkningsregler som minimumsregelen og uklarhetsregelen samt god tro standarden. Subsidiært anføres at det forelå en skjult dissens ved avtaleinngåelsen, som tilsier at det ikke er inngått en bindende avtale. Det er nedlagt slik påstand: 1. Prinsipalt: Det er ikke inngått avtale om endelig oppgjør mellom Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F og Proflex Entreprenør Utleie A S. 2. Subsidiært: Det er ikke inngått bindende avtale mellom Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F og Proflex Entreprenør Utleie A S. 3. I begge tilfeller: Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F dømmes til å betale sakskostnader til Proflex Entreprenør Utleie A S. Ankemotparten, Oslo kommune har i hovedtrekk anført: Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er korrekt. Den 12 mars 2020 ble det inngått en endelig og bindende muntlig avtale mellom Proflex v Lindberg og Boligbygg v Stray Pedersen om sluttoppgjøret mellom partene. Avtalen gjaldt både de omtvistede og de uomtvistede kravene. Avtalen ble formalisert skriftlig i e post 13 mars 2020 fra kommunen og i e post 16 mars 2020 fra Proflex. Avtalens ordlyd har stor vekt i avtaler mellom profesjonelle parter, som her. Ordlyden i e postene 13 og 16 mars 2020 tilsier klart at avtalen omfatter hele sluttoppgjøret mellom partene. Det var aldri et tema i forhandlingene mellom partene, verken muntlig eller skriftlig, at avtalen kun gjaldt uomtvistede krav. Avtalen innebar et avvik fra gjennomføring av sluttoppgjør etter N S 8407 punkt 391 og 392 Løsningen som ble valgt var rasjonell, balansert og godt begrunnet for begge parter. På tidspunktet for inngåelse av avtalen hadde Proflex en anstrengt likviditet, noe kommunen var kjent medicinae Avtalen innebar at Proflex fikk sluttoppgjør tidligere enn hva som fulgte av bestemmelsene for sluttoppgjør i N S 8407 For kommunen innebar avtalen den fordel at det ble enighet om sluttoppgjøret mellom partene uten en lengre og ressurskrevende prosess. Hvis avtalen skal forstås som at den kun gjelder uomtvistede krav, innebærer den en a kontoutbetaling fra kommunen av uomtvistede krav. Dette har formodningen mot seg. Partenes etterfølgende opptreden taler for at avtalen gjaldt hele sluttoppgjøret mellom partene. Proflex sendte 17 mars 2020, som er dagen etter at avtalen var formalisert skriftlig av begge parter, faktura på det avtalte beløpet. Kommunen betalte fakturaen etter kort tid, og først etter denne innbetalingen sendte Proflex faktura for de såkalte omtvistede krav. En slik fremgangsmåte er uansett i strid med kontrakten for totalentreprisen punkt 191, som fastsetter at fakturaer for omtvistede og uomtvistede krav skal sendes samtidig. Hva gjelder Proflex subsidiære anførsel, fremholdes at det er inngått en bindende avtale. Det er kun ett rimelig tolkningsalternativ av avtalen i dette tilfellet. Det forelå ingen skjult dissens ved avtaleinngåelsen. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten er kommet til at anken skal forkastes, og lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens begrunnelse. Spørsmålet for lagmannsretten er hvorvidt det er inngått en avtale mellom partene om det økonomiske oppgjøret etter totalentreprisen om opparbeidelse av bakgården i Brinken 2 C 2 H i Oslo. Det er uomtvistet at det 12 mars 2020 var to muntlige samtaler mellom Stray Pedersen, som jobber som juridisk rådgiver i Boligbygg, og Lindberg, som var prosjektleder for totalentreprisen på vegne av Proflex. Det er videre enighet om at temaet for samtalene var det økonomiske oppgjøret etter overtakelsesforretningen 13 februar 2020, men det er uenighet mellom partene om hva som ble avtalt. Den muntlige avtalen ble formalisert i etterfølgende e poster 13 og 16 mars 2020 fra henholdsvis Boligbygg og Proflex. Slik saken står for lagmannsretten, er spørsmålet prinsipalt om det er inngått en endelig avtale om betaling som omfatter hele sluttoppgjøret mellom partene, eller om avtalen kun gjelder de uomtvistede kravene. Subsidiært er det spørsmål om det på avtaletidspunktet forelå en skjult dissens med den følge at det ikke er inngått en bindende avtale. Det som muntlig ble avtalt mellom partene i samtalene 12 mars 2020, ble altså nedfelt skriftlig i e postene 13 og 16 mars 2020 Tingretten fremholdt følgende om tolkningen av disse e postene: Ved tolkningen kommer alminnelige, ulovfestede prinsipper for avtaletolkning til anvendelse. Det er ikke påvist noen felles subjektiv forståelse av avtalen, og retten må derfor se hen til andre tolkningsmomenter. Selv om Proflex er en mindre bedrift (5 ansatte) med begrenset erfaring med totalentrepriser, er det på det rene at avtalen må anses for å være inngått mellom kommersielle parter. Ved avtaletolkning legges det da særlig stor vekt på ordlyden, jamfør blant annet Rt 1994 581, hvilket i denne saken vil si de ovennevnte e postene. Samtidig er det på det rene at flere forhold og momenter, herunder bakgrunnen og foranledningen til at det inngås en avtale, kan være av interesse når dens nærmere innhold skal fastlegges, likevel slik at det skal mye til før avtalen tolkes på en annen måte enn det en naturlig forståelse av ordlyden leder til. Lagmannsretten er enig i disse rettslige utgangspunktene. Videre er lagmannsretten enig med tingretten i at totalentreprisen er inngått mellom kommersielle parter, selv om det er en ulikhet både i prosjektorganisasjonene og partenes tidligere erfaring med denne typen kontrakter. Lagmannsretten legger til grunn at kommersielle avtaler som et utgangspunkt skal fortolkes objektivt, og at ordlyden skal tillegges stor vekt, jamfør også Rt 2002 1155 Hansa Borg. Lagmannsretten ser først på bakgrunnen for kontakten mellom partene 12 mars 2020 om sluttoppgjøret etter totalentreprisen. På bakgrunn av bevisførselen under ankeforhandlingen legger lagmannsretten til grunn at Proflex i alle fall fra høsten 2019 hadde en anstrengt økonomi, noe som også ble kommunisert til Boligbygg fra både Proflex og enkelte av deres underleverandører. Det vises til forklaringene fra Stray Pedersen og daglig leder Røsrud i Proflex samt e poster fra Røsrud til Boligbygg 12 februar og 12 mars 2020 I sistnevnte e post heter det: Hei Nå er jeg rett og slett trist.... hadde lønnings dato for gutta i går 11 3 men hadde ikke penger til å utbetale dette, det er en fryktelig situasjon for oss, føler vi hopper hver gang vi får henvendelse fra dere, men om vi henvender oss til dere om at vi har behov for å få ut en betaling av utestående faktura av dere så er det helt stille...... må derfor be pent en gang til om dere kan utbetale noe til oss da vi virkelig har behov for dette idag. E posten taler med styrke for at Proflex på dette tidspunktet hadde et akutt behov for tilførsel av likvide midler. Proflex oversendte ved e poster 21 februar og 2 mars 2020 til Boligbygg utkast til sluttoppgjør etter totalentreprisen. Den første oppstillingen anga sluttfakturabeløpet til omkring 3, 3 millioner kroner, mens sluttfakturabeløpet i den andre oppstillingen var redusert til cirka 2, 9 millioner kroner. I e post 21 februar 2020 fra Proflex til Boligbygg ble det uttrykt håp om en sluttforhandling tidlig i løpet av neste uke. Boligbygg inviterte etter dette Proflex til et møte 3 mars 2020 I møtet var blant andre Stray Pedersen, Røsrud og Lindberg til stede. På bakgrunn av deres forklaringer under ankeforhandlingen legger lagmannsretten til grunn at sluttoppstillingene som var utarbeidet av Proflex, ikke ble gjennomgått under møtet. Det ble heller ikke drøftet hvilke poster som var omtvistet mellom partene, og hvilke som var uomtvistet. Lagmannsretten legger på bakgrunn av forklaringene under ankeforhandlingen til grunn at begrepene omtvistet og uomtvistet, som er brukt i kontrakten punkt 191, ikke var et tema mellom partene under møtet. Boligbygg tilbød under møtet å betale n million kroner til Proflex, noe som ble avvist av Proflex. Det er uenighet mellom partene om hva dette beløpet skulle omfatte. Stray Pedersen har forklart at Boligbyggs tilbud innebar et endelig oppgjør mellom partene etter totalentreprisen uten at prosedyren i kontrakten punkt 191 og N S 8407 punkt 391 og 392 ble fulgt. Hun oppfattet dette som en god løsning for begge parter; etter en overordnet gjennomgang av mellomværendet mellom partene mente kommunen at beløpet var rimelig, partene slapp en tidkrevende prosess med gjennomgang av omtvistede og uomtvistede krav samtidig som Proflex fikk endelig oppgjør tidligere enn hva kontrakten la opp til. Røsrud forklarte under ankeforhandlingen at hans oppfatning var at beløpet kun omfattet uomtvistede krav, men Proflex avslo likevel tilbudet da selskapet var av den oppfatning at tilbudet var lavere enn det beløpet som var uomtvistet mellom partene. Lindberg har forklart at han oppfattet det slik at Boligbyggs tilbud om betaling av n million kroner var et endelig oppgjør mellom partene etter totalentreprisen. Som fremholdt over, sendte Røsrud en e post 12 mars 2020 til Boligbygg og ba pent en gang til om dere kan utbetale noe til oss da vi virkelig har behov for dette i dag. Stray Pedersen har under ankeforhandlingen forklart at hun etter mottaket av e posten, avklarte internt hvilket handlingsrom hun hadde for å inngå en endelig avtale med Proflex før hun ringte Lindberg. Hun forklarte at hun i telefonsamtalen tilbød betaling av 1 010 000 kroner, med tillegg av 150 000 kroner når gjenstående arbeider var fullført, som endelig oppgjør av mellomværendet mellom partene. Dette ble akseptert av Lindberg etter at han hadde konferert med Røsrud. Lindberg har i sin forklaring under ankeforhandlingen bekreftet at Proflex ble tilbudt totalt 1 160 000 kroner, men han oppfattet dette som betaling for uomtvistet beløp sett i lys av at Røsrud under møtet 3 mars 2020 hadde avvist Boligbyggs tilbud om betaling av n million kroner. Røsrud har gitt uttrykk for samme oppfatning av avtalen som Lindberg. Den muntlige avtalen mellom partene ble fulgt opp i den etterfølgende e postkorrespondansen. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å sitere denne på nytt: I e post 13 mars 2020 fra Boligbygg til Proflex heter det: Camilla og Charles hadde en telefonsamtale om sluttoppgjøret i går, og siden vi nå er kommet til enighet kan vi avslutte forhandlingene om sluttoppgjøret. Det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift 150 000 av disse kan først faktureres når de gjenstående arbeidene er ferdigstilt som avtalt. Det betyr at Proflex har anledning til å fakturere 1 010 000 kr. Før faktura utstedes må Proflex bekrefte at det er enighet om sluttoppgjøret. Det kan gjøres ved å besvare denne eposten. Proflex v Røsrud skrev i e post 16 mars 2020 følgende: Vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Tingretten fremholdt følgende om tolkningen av de to e postene og betydningen av partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger: Etter rettens syn er denne teksten ikke til å misforstå. Dette dreide seg om å sette et endelig punktum for oppgjøret mellom partene. Bruken av formuleringene sluttoppgjør, avslutte forhandlingene, kommet til enighet og det totale beløpet, trekker entydig i samme retning: Partene ble enige om et sluttoppgjør og hva som i den forbindelse skulle betales som fullt og endelig oppgjør. Forut for avtaleinngåelsen hadde Proflex sendt en sluttfaktura med krav om betaling av cirka 2, 4 millioner kroner den 10 mars, etter at Boligbygg i møtet den 3 mars hadde tilbudt å betale 1 million kroner. Som det fremgår av e posten av 13 mars, hadde partene så kommet til enighet slik at forhandlingene om sluttoppgjøret kunne avsluttes. Avtalen innebar at det skulle foretas et oppgjør ved at Proflex totalt fakturerte 1 160 000 eks mva, hvorav 150 000 først ved ferdigstillelse av gjenstående arbeider. Proflex kunne således umiddelbart fakturere 1 010 000 kroner, forutsatt at de bekreftet enighet om sluttoppgjøret. Slik aksept ble gitt uttrykkelig ved eposten av 16 mars. Aksepten ble så fulgt opp neste dag ved at Proflex sendte en kreditnota til Boligbygg på hele sluttfakturabeløpet, og en ny faktura (faktura nummer 102) på 1 010 000 kroner (eks. mva. ). Faktura nummer 102 ble deretter betalt av Boligbygg. Både e postene og partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger viser etter rettens syn at avtalen må forstås som en avtale om et fullt og endelig oppgjør, ikke at Proflex først skulle fakturere et uomtvistet beløp på 1 010 000 kroner (eks. mva. ), og senere det resterende beløpet fra sluttfakturaen av 10 mars som omtvistet. En slik forståelse av avtalen er i direkte motstrid med formuleringen i e posten av 13 mars om at... det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift Lagmannsretten er enig i dette og tiltrer tingrettens begrunnelse da saken på dette punktet står i den samme stillingen etter bevisførselen under ankeforhandlingen. Lagmannsretten tilføyer at også bruken av entallsformen ny sluttfaktura i Proflex sin e post 16 mars 2020 taler for at mellomværendet mellom partene var endelig oppgjort når den nye sluttfakturaen var betalt. Ordlyden i e posten taler for at det kun skal sendes n faktura, og at dette er den endelige sluttfakturaen. Det var først etter at betalingen i henhold til faktura nummer 102 var mottatt, at Proflex utstedte faktura nummer 103 og krevde betaling av omtvistet beløp med ytterligere 1 101 673, 50 kroner (eks. mva. ). Lagmannsretten er enig med tingretten i at utstedelsen av denne fakturaen er uforenlig med partenes skriftutveksling om avtalen, herunder at de var kommet til enighet om sluttoppgjøret og at det totalt skulle faktureres 1 160 000 kroner (eks. mva. ). Lagmannsretten kan heller ikke se at denne todelte faktureringen har noen forankring i opptakten til avtaleinngåelsen. Begrepene omtvistet eller uomtvistet er verken benyttet i skriftutvekslingen om avtalen, eller i den forutgående korrespondansen mellom partene. Det er heller ikke holdepunkter i de forklaringene lagmannsretten har mottatt, for at disse begrepene ble nevnt eller brukt i den muntlige dialogen mellom partene, verken forut for eller i umiddelbar tilknytning til avtaleinngåelsen. Lagmannsretten slutter seg også til tingrettens drøftelse i dommen side 11: Proflex har på ulike stadier i prosessen anført at de har forholdt seg til kontraktens punkt 191, og at deres fremgangsmåte og avtaleforståelse hadde støtte i denne bestemmelsen. Retten er uenig i dette. Det følger av avtalens punkt 191 at det ved uenighet om berettigelsen av krav, samtidig skal utstedes 2 nye fakturaer for hhv omtvistet og uomtvistet krav, og at fakturaene skal merkes med hva de gjelder. Faktureringen til Proflex avvek fra dette ved at det i faktura nummer 102 ikke ble oppgitt at den gjaldt uomtvistet beløp, og ved at faktura nummer 102 og 103 ikke ble utstedt samtidig. Da avtalen ble inngått den 12 mars hadde Boligbygg heller ikke gitt en formell tilbakemelding på sluttoppstillingen fra Proflex. Fristen for Boligbygg til å respondere på sluttoppstillingen var ikke utløpt, og uenighet var ikke dokumentert. Man var dermed ikke kommet så langt i prosessen at det var grunnlag for å sondre mellom omtvistede og uomtvistede krav slik kontrakten legger opp til. Retten har vurdert, men kan ikke se at noe av det som er fremført fra Proflex side, herunder om å være varsom med å vektlegge ordlyden for mye og at ulike tolkningsprinsipper i juridisk teori støtter deres forståelse av avtalen, kan rokke ved rettens vurdering. For retten fremstår Proflex syn på avtaletolkningen som konstruert og unaturlig, uten støtte i den forutgående kommunikasjonen mellom partene, teksten som ble akseptert, eller partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger. For øvrig fremstår avtalen av 12 mars 2020 om fullt og endelig sluttoppgjør ved rask utbetaling av 1 160 000 kroner (eks mva) som både rasjonell og rimelig balansert. Det vises blant annet til de kravene og motkravene som partene mener å ha mot hverandre, de ressurser man sparer på unngå en grundig kravsgjennomgang og eventuelle etterfølgende tvister, samt den likviditetsfordelen avtalen ga Proflex ved at de mottok oppgjør raskt. Faktura nummer 102 hadde følgende påtegning: Alle krav i sluttoppstillingen opprettholdes. Det bemerkes for ordens skyld at retten ikke tillegger denne påtegningen betydning ved avtaletolkningen. Det vises særlig til at påtegningen ikke hadde hjemmel i partenes avtale, og Proflex kan ikke ved en slik påtegning ensidig endre avtalens innhold. For øvrig gjenfinnes formuleringen i Proflex sin sluttfaktura av 10 mars og fremstår som en standardformulering, som det ikke er grunn til å legge nevneverdig vekt på som uttrykk for partvilje fra Proflex. Boligbygg fanget heller ikke opp formuleringen før regningen ble betalt (raskt av hensyn til Proflex), og under de gitte omstendighetene kan Boligbygg ikke på noen måte bebreides for at de ikke fanget opp eller reagerte på fakturateksten overfor Proflex. Lagmannsretten bemerker at Proflex for lagmannsretten har fremlagt flere fakturaer hvor den nevnte påtegningen om at a lle krav i sluttoppstillingen opprettholdes, ikke er inntatt. Fakturaene som er fremlagt, er imidlertid delfakturaer, og ikke fakturaer som omhandler sluttoppgjøret mellom partene. Etter lagmannsrettens syn er delfakturaene i liten grad egnet til å belyse hvorvidt påtegningen er en standardformulering i sluttfakturaene fra Proflex. Uansett er det sentrale i denne forbindelse at påtegningen ikke hadde hjemmel i partenes avtale, og Proflex kan ikke ensidig endre avtalen mellom partene ved en slik påtegning. Lagmannsretten er etter dette kommet til at avtalen som ble inngått muntlig mellom partene 12 mars 2020 og formalisert i e poster 13 og 16 mars 2020, omfattet hele sluttoppgjøret mellom partene og ikke bare hvilket beløp som skulle anses som uomtvistet. Proflex har subsidiært anført at det ikke er inngått en bindende avtale mellom partene på grunn av skjult dissens ved avtaleinngåelsen. I Woxholth: Avtalerett side 100 heter det om skjult dissens: Hovedregelen ved såkalt åpen dissens når begge partene er klar over at det foreligger et avvik mellom de to partsutsagnene er klar, jf avtaleloven 6 første ledd: Den avvikende aksepten anses som avslag i forening med nytt tilbud, jf foran. Derimot foreligger en utfordring ved såkalt skjult dissens, hvor det karakteristiske er at ingen av partene på avtaletidspunktet er klar over at det foreligger uenighet, men hvor det senere kommer for dagen. Regelen i 6 annet ledd er ikke direkte anvendelig i disse tilfellene, fordi det sentrale ved skjult dissens altså er at ingen av partene er klar over at aksepten i virkeligheten ikke stemmer med tilbudet. I de klassiske tilfellene av skjult dissens har partene ulik forståelse av tilbud og aksept, uten at et av alternativene kan sies å være riktigere enn det annet. Lagmannsretten legger denne rettsoppfatningen til grunn for sin vurdering av saken. Slik lagmannsretten ser det, kommer ikke læren om skjult dissens til anvendelse i den foreliggende saken. Som det fremgår av drøftelsen over, er avtalen som ble inngått mellom partene 12 mars 2020 klar, særlig sett i lys av e postene 13 og 16 mars 2020 og partenes etterfølgende opptreden. Det er ingen tidsnære bevis som taler for at avtalen kun gjaldt de uomtvistede kravene mellom partene. Lagmannsretten kan følgelig ikke se at det ikke er inngått en bindende avtale på grunn av skjult dissens ved avtaleinngåelsen. Anken blir etter dette å forkaste. Oslo kommune har, som for tingretten, vunnet saken fullstendig. Etter tvisteloven 20 2 første ledd, jamfør andre ledd, har kommunen dermed i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader i forbindelse med ankebehandlingen. Lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen, jamfør tvisteloven 20 2 tredje ledd. Utfallet av saken har ikke vært tvilsomt. Videre er det ikke grunnlag for å bebreide kommunen for at det kom til sak, og styrkeforholdet mellom partene tilsier heller ikke unntak fra hovedregelen. Etter tvisteloven 20 5 første ledd skal full erstatning for sakskostnader dekke alle nødvendige kostnader ved saken. Ved nødvendighetsvurderingen legges det vekt på om det ut fra betydningen for saken har vært rimelig å pådra dem. Advokat Falch har i sakskostnadsoppgave samlet krevd salær for lagmannsretten med 82 875 kroner. Lagmannsretten tar kravet til følge. Ut fra det resultatet lagmannsretten har kommet til, er det ikke grunnlag for å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jamfør tvisteloven 20 9Dommen er enstemmig. D OM SS LU TN IN G1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Proflex Entreprenør Utleie A S til Oslo kommune 82 875 åttitotusenåttehundreogsyttifem kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen. 
Saken gjelder krav fra entreprenøren Proflex Entreprenør Utleie A S (heretter Proflex) mot byggherren Boligbygg Oslo K F (heretter Boligbygg eller kommunen) etter en totalentreprise om opparbeidelse av bakgården i Brinken 2 C 2 H i Oslo. Forhandlingene og pådømmelsen var delt både i tingretten og lagmannsretten, jamfør tvisteloven 16 1, og spørsmålet som er til behandling, er om det er inngått en endelig avtale om oppgjøret mellom partene. Sakens bakgrunn Partene har ikke hatt innvendinger mot tingrettens beskrivelse av sakens faktiske sider, og lagmannsretten legger den til grunn, jamfør tvisteloven 29 16 andre ledd: Etter avlyst anbudskonkurranse, ble kontrakt om totalentreprise inngått etter direkte dialog mellom partene den 8 januar 2019 Kontrakten gjelder opparbeiding av bakgården i Brinken 2 C 2 H. Den omfatter blant annet asfaltering, ny beplantning, nye sitteplasser, rydding av vegetasjon, bygging av amfi og lekeplass. Kontrakten er basert på N S 8407, kontraktssummen er 4 250 000 kroner (eks mva), og avtalt ferdigstillelse (dagmulktbelagt sluttfrist) var 15 juni 2019 I kontraktens punkt 191 heter det bl. 1 Betaling av sluttfaktura. Innsigelser og krav (N S 8407 punkt 392) Ved uenighet om kravets berettigelse og eller ved helt eller delvis frafall av krav, skal entreprenøren sende kreditnota for hele fakturabeløpet, samtidig som det utstedes 2 nye fakturaer for hhv. omtvistet og uomtvistet krav. Fakturaene betegnes ikke som sluttfaktura, men som delfaktura merket omtvistet og uomtvistet sluttoppgjør. Uomtvistet krav betales av Byggherren innen forfall oppført på ny faktura iht. Det oppsto forsinkelser og endringer i prosjektet, og kostnadene ble vesentlig større enn opprinnelig avtalt kontraktssum. Overtakelse skjedde den 13 februar 2020 Likviditeten til Proflex var da meget anstrengt. Dette ble formidlet til Boligbygg, blant annet i eposter av 12 februar og 12 mars 2020Etter dialog mellom partene om hvordan sluttoppstillingen skulle være, og et møte mellom partene den 3 mars 2020, sendte Proflex sluttfaktura (faktura nummer 100) til Boligbygg den 10 mars 2020 med krav om betaling av 2 391 250, 01 kroner (eks. Etter ha mottatt e posten av 12 mars om likviditetsproblemene i Proflex, tok Stray Pedersen (juridisk rådgiver i Boligbygg) telefonisk kontakt med Lindberg (prosjektleder for Proflex). Hun presenterte da et tilbud som Lindberg måtte drøfte med Røsrud (eneeier og daglig leder i Proflex). Etter å ha snakket med Røsrud, aksepterte Lindberg tilbudet fra Stray Pedersen. Partene er enige om at de dermed hadde inngått en avtale. Det er forståelsen av denne avtalen som er tema for retten, nærmere bestemt om avtalen omfattet hele sluttoppgjøret, eller bare hva som i forbindelse med sluttoppgjøret skulle betales som uomtvistet beløp. Avtalen ble formalisert i etterfølgende e postutveksling. I e post fra Olsrud (anskaffelsesrådgiver i Boligbygg) den 13 mars heter det: Hei Camilla og Charles hadde en telefonsamtale om sluttoppgjøret i går, og siden vi nå er kommet til enighet kan vi avslutte forhandlingene om sluttoppgjøret. Det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift 150 000 av disse kan først faktureres når de gjenstående arbeidene er ferdigstilt som avtalt. Det betyr at Proflex har anledning til å fakturere 1 010 000 kr. Før faktura utstedes må Proflex bekrefte at det er enighet om sluttoppgjøret. Det kan gjøres ved å besvare denne eposten. Dette ble besvart slik av Røsrud i e post av 16 mars: Hei Vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Den påfølgende dag 17 mars sendte Proflex en kreditnota til Boligbygg på hele sluttfakturabeløpet, og en ny faktura (faktura nummer 102) på 1 010 000 kroner (eks. På samme måte som sluttfakturaen, har faktura nummer 100 følgende tekst under overskriften beskrivelse: Arbeid i hht avtale. Se vedlegg for spesifikasjon. Alle krav i sluttoppstillingen opprettholdes. Vedlegg som det vises til i fakturaen er ikke fremlagt for retten. Faktura nummer 102 ble hurtigbehandlet i Boligbygg og betalt i løpet av et par dager. Den 27 mars etter at faktura nummer 102 var betalt utstedte Proflex en ny faktura (faktura nummer 103) til Boligbygg på 1 101 673, 50 kroner (eks. I fakturateksten er dette angitt som omtvistet beløp. Dette beløpet reflekterer differansen mellom sluttfakturaen av 10 mars og beløpet som ble fakturert den 17 mars (etter justering for faktura nummer 10473). Av følgeskrivet til fakturaen (e post med vedlegg av 26 mars) fremgikk at Proflex anså enigheten som ble oppnådd den 12 mars for å gjelde uomtvistet del av sluttoppgjøret, jamfør kontraktens punkt 191I epost av 27 mars avviste Boligbygg fakturaen under henvisning til de hadde mottatt bekreftelse på at det var enighet om sluttoppgjøret 16 mars og deretter fakturaen av 17 mars, som var behandlet. Etter Boligbyggs syn hadde Proflex ikke anledning til å fakturere ut over dette. Lindberg svarte slik i e post 30 mars: Hei. Oversender redegjørelse for krav om omtvistet beløp, tross at dette er prosedyre beskrevet i kontrakten. Vi legger også ved målebrev på levert asfalt. Dette avstedkom følgende e post fra Boligbygg den 31 mars: Boligbygg viser til epost korrespondanse 13 og 14 mars, hvor Boligbygg presiserte at det totale beløpet som skal utbetales, inkludert utbetaling på 150 000 kr ved ferdigstillelse av prosjekt, er kr 1 160 000 Proflex svarte vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Boligbygg har utbetalt faktura etter avtale, og anser nå sluttoppgjøret som ferdigstilt. Proflex fastholdt kravet og varslet rettslige skritt i e post senere samme dag: Er det slik at dere ikke ønsker og legge kontrakten til grunn? Om det er slik er vi nødt til og bli informert om dette. Vi legger til grunn kontrakten punkt 191 Betaling av sluttfaktura. Innsigeler og krav (N S8407 punkt 391 og 2), og det er ingen tvil om at beløpet det var enighet om i sluttoppgjøret nettopp omhandlet uomtvistet sluttoppgjør. Vi er også innstilt på punkt 20 Tvister (N S8407 punkt 50), men vi er avhengige av en tilbakemelding på sluttoppstillingen. Før det ble enighet om uomtvistet sluttoppgjør var det en faktura på 134980, 50 som var godkjent av dere, som vi heller ikke ser innbetalt. Det totale kravet som er utestående hos dere per i dag er 1236654 mva. Kravet vil bli opprettholdt, og om ikke kravet blir innfridd til forfall forløper rettslig inndrivelse. Boligbygg svarte slik den 1 april: Vi viser til inngått avtale om sluttoppgjør 14 mars. Boligbygg har betalt faktura etter avtale. Advokat Haugen ble engasjert av Proflex. Han tilskrev kommunen om selskapets krav den 16 april 2020 Boligbygg avviste kravene den 28 april. I e post av 10 mai varslet advokat Haugen søksmål dersom 1 236 654 kroner ikke ble betalt innen 20 mai. I brev av 15 mai fastholdt Boligbygg sitt syn på den inngåtte avtalen. Samtidig ble det gitt subsidiære merknader til den mottatte sluttoppstillingen. Kommunen avviste helt delvis en rekke av Proflex sine krav, og fremsatte motkrav om blant annet prisavslag og dagbøter. Brevet inneholdt følgende oppsett om partenes mellomværende: Kontraktssum: 4 250 000 Tillegg tidligere godkjent (utbetalt, punkt 81): 3 489 367 Tillegg som godkjennes (anført som rest i entreprenørs oppstilling, pkt 96 og 97, redusert jamfør Ovenstående): 154 448 Totalt: 7 893 815 Utbetalt: 7 302 303 Rest: 591 512 Byggherres motkrav: 1 269 298 Resultat: 677 786 Som oppsettet viser har Boligbygg totalt betalt cirka 7, 3 millioner til Proflex. Et korrekt sluttoppgjør ville etter Boligbyggs syn innebære at Proflex betalte 677 786 kroner til Boligbygg. Proflex innga stevning til Oslo tingrett den 23 februar 2021 Boligbygg tok til motmæle i tilsvar og motsøksmål datert 26 mars. Oslo tingrett avsa 3 september 2021 dom med slik domsslutning, etter rettelse 12 november 2021, jamfør tvisteloven 19 8 første ledd: 1. Proflex Entreprenør Utleie A S dømmes til å betale 95 175 nittifemtusen etthundreogsyttifem kroner 99 791 nittinitusensyvhundreognittien kroner i erstatning for sakskostnader til Oslo kommune. Betalingsfristen er 2 to uker fra dommens forkynnelse. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Proflex Entreprenør Utleie A S har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ved forberedende dommers avgjørelse 22 desember 2021 ble det besluttet at vilkårene for deling av forhandlingene og pådømmelsen er til stede, og at dette bør skje også i ankeomgangen, jamfør tvisteloven 16 1 Ankesaken er, som nevnt innledningsvis, begrenset til spørsmålet om det er inngått en endelig avtale om oppgjøret mellom partene. Ankeforhandling er holdt 22 september 2022 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. Ankende part var også representert ved daglig leder Hans Petter Røsrud, som avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, Proflex Entreprenør Utleie A S, har i hovedtrekk anført: Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er feil. Prinsipalt anføres at avtalen som ble inngått muntlig 12 mars 2020, og som ble bekreftet skriftlig i e poster 13 og 16 mars 2020, kun omfatter deler av sluttoppgjøret og da begrenset til de uomtvistede kravene. Det kan ikke påvises en felles partsoppfatning ved avtaleinngåelsen, og avtalens innhold må fastsettes ut fra hva som var partenes berettigede forventninger når alle forhold tas i betraktning. Ingen av partene kunne ha en forventning om at avtalen gjaldt annet enn oppgjør for uomtvistede krav. Ved vurderingen må det ses hen til ubalansen i profesjonalitet i de to prosjektorganisasjonene. Selv om det er tale om en avtale inngått mellom to profesjonelle parter, så har kommunen betraktelig mer erfaring med kontrakter av denne karakter enn Proflex. Selv om en tolkning av ordlyden i e posten 13 mars 2020 isolert sett underbygger kommunens syn om at avtalen gjaldt hele sluttoppgjøret for alle kravene i saken, så utelukker ikke ordlyden Proflex syn om at avtalen kun gjelder de uomtvistede kravene. Avtalens ordlyd må uansett tolkes i lys av den underliggende kontrakten mellom partene punkt 191, som har bestemmelser om sluttoppgjøret, og dialogen mellom Lindberg (Proflex) og Stray Pedersen (Boligbygg) i tiden forut for den muntlige avtalen 12 mars 2020 På bakgrunn av disse omstendighetene hadde ikke Proflex grunn til å reagere på ordlyden i e posten 13 mars 2020 og forstå den slik at den gjaldt hele mellomværendet mellom partene, og ikke bare de uomtvistede kravene. Etterfølgende forhold og reelle hensyn, herunder rimelighet og konsekvensbetraktninger, støtter også opp om Proflex forståelse av avtalen. Det samme gjelder tolkningsregler som minimumsregelen og uklarhetsregelen samt god tro standarden. Subsidiært anføres at det forelå en skjult dissens ved avtaleinngåelsen, som tilsier at det ikke er inngått en bindende avtale. Det er nedlagt slik påstand: 1. Prinsipalt: Det er ikke inngått avtale om endelig oppgjør mellom Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F og Proflex Entreprenør Utleie A S. Subsidiært: Det er ikke inngått bindende avtale mellom Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F og Proflex Entreprenør Utleie A S. I begge tilfeller: Oslo kommune v Boligbygg Oslo K F dømmes til å betale sakskostnader til Proflex Entreprenør Utleie A S. Ankemotparten, Oslo kommune har i hovedtrekk anført: Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er korrekt. Den 12 mars 2020 ble det inngått en endelig og bindende muntlig avtale mellom Proflex v Lindberg og Boligbygg v Stray Pedersen om sluttoppgjøret mellom partene. Avtalen gjaldt både de omtvistede og de uomtvistede kravene. Avtalen ble formalisert skriftlig i e post 13 mars 2020 fra kommunen og i e post 16 mars 2020 fra Proflex. Avtalens ordlyd har stor vekt i avtaler mellom profesjonelle parter, som her. Ordlyden i e postene 13 og 16 mars 2020 tilsier klart at avtalen omfatter hele sluttoppgjøret mellom partene. Det var aldri et tema i forhandlingene mellom partene, verken muntlig eller skriftlig, at avtalen kun gjaldt uomtvistede krav. Avtalen innebar et avvik fra gjennomføring av sluttoppgjør etter N S 8407 punkt 391 og 392 Løsningen som ble valgt var rasjonell, balansert og godt begrunnet for begge parter. På tidspunktet for inngåelse av avtalen hadde Proflex en anstrengt likviditet, noe kommunen var kjent medicinae Avtalen innebar at Proflex fikk sluttoppgjør tidligere enn hva som fulgte av bestemmelsene for sluttoppgjør i N S 8407 For kommunen innebar avtalen den fordel at det ble enighet om sluttoppgjøret mellom partene uten en lengre og ressurskrevende prosess. Hvis avtalen skal forstås som at den kun gjelder uomtvistede krav, innebærer den en a kontoutbetaling fra kommunen av uomtvistede krav. Dette har formodningen mot seg. Partenes etterfølgende opptreden taler for at avtalen gjaldt hele sluttoppgjøret mellom partene. Proflex sendte 17 mars 2020, som er dagen etter at avtalen var formalisert skriftlig av begge parter, faktura på det avtalte beløpet. Kommunen betalte fakturaen etter kort tid, og først etter denne innbetalingen sendte Proflex faktura for de såkalte omtvistede krav. En slik fremgangsmåte er uansett i strid med kontrakten for totalentreprisen punkt 191, som fastsetter at fakturaer for omtvistede og uomtvistede krav skal sendes samtidig. Hva gjelder Proflex subsidiære anførsel, fremholdes at det er inngått en bindende avtale. Det er kun ett rimelig tolkningsalternativ av avtalen i dette tilfellet. Det forelå ingen skjult dissens ved avtaleinngåelsen. Det er nedlagt slik påstand: 1. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten er kommet til at anken skal forkastes, og lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens begrunnelse. Spørsmålet for lagmannsretten er hvorvidt det er inngått en avtale mellom partene om det økonomiske oppgjøret etter totalentreprisen om opparbeidelse av bakgården i Brinken 2 C 2 H i Oslo. Det er uomtvistet at det 12 mars 2020 var to muntlige samtaler mellom Stray Pedersen, som jobber som juridisk rådgiver i Boligbygg, og Lindberg, som var prosjektleder for totalentreprisen på vegne av Proflex. Det er videre enighet om at temaet for samtalene var det økonomiske oppgjøret etter overtakelsesforretningen 13 februar 2020, men det er uenighet mellom partene om hva som ble avtalt. Den muntlige avtalen ble formalisert i etterfølgende e poster 13 og 16 mars 2020 fra henholdsvis Boligbygg og Proflex. Slik saken står for lagmannsretten, er spørsmålet prinsipalt om det er inngått en endelig avtale om betaling som omfatter hele sluttoppgjøret mellom partene, eller om avtalen kun gjelder de uomtvistede kravene. Subsidiært er det spørsmål om det på avtaletidspunktet forelå en skjult dissens med den følge at det ikke er inngått en bindende avtale. Det som muntlig ble avtalt mellom partene i samtalene 12 mars 2020, ble altså nedfelt skriftlig i e postene 13 og 16 mars 2020 Tingretten fremholdt følgende om tolkningen av disse e postene: Ved tolkningen kommer alminnelige, ulovfestede prinsipper for avtaletolkning til anvendelse. Det er ikke påvist noen felles subjektiv forståelse av avtalen, og retten må derfor se hen til andre tolkningsmomenter. Selv om Proflex er en mindre bedrift (5 ansatte) med begrenset erfaring med totalentrepriser, er det på det rene at avtalen må anses for å være inngått mellom kommersielle parter. Ved avtaletolkning legges det da særlig stor vekt på ordlyden, jamfør blant annet Rt 1994 581, hvilket i denne saken vil si de ovennevnte e postene. Samtidig er det på det rene at flere forhold og momenter, herunder bakgrunnen og foranledningen til at det inngås en avtale, kan være av interesse når dens nærmere innhold skal fastlegges, likevel slik at det skal mye til før avtalen tolkes på en annen måte enn det en naturlig forståelse av ordlyden leder til. Lagmannsretten er enig i disse rettslige utgangspunktene. Videre er lagmannsretten enig med tingretten i at totalentreprisen er inngått mellom kommersielle parter, selv om det er en ulikhet både i prosjektorganisasjonene og partenes tidligere erfaring med denne typen kontrakter. Lagmannsretten legger til grunn at kommersielle avtaler som et utgangspunkt skal fortolkes objektivt, og at ordlyden skal tillegges stor vekt, jamfør også Rt 2002 1155 Hansa Borg. Lagmannsretten ser først på bakgrunnen for kontakten mellom partene 12 mars 2020 om sluttoppgjøret etter totalentreprisen. På bakgrunn av bevisførselen under ankeforhandlingen legger lagmannsretten til grunn at Proflex i alle fall fra høsten 2019 hadde en anstrengt økonomi, noe som også ble kommunisert til Boligbygg fra både Proflex og enkelte av deres underleverandører. Det vises til forklaringene fra Stray Pedersen og daglig leder Røsrud i Proflex samt e poster fra Røsrud til Boligbygg 12 februar og 12 mars 2020 I sistnevnte e post heter det: Hei Nå er jeg rett og slett trist.... hadde lønnings dato for gutta i går 11 3 men hadde ikke penger til å utbetale dette, det er en fryktelig situasjon for oss, føler vi hopper hver gang vi får henvendelse fra dere, men om vi henvender oss til dere om at vi har behov for å få ut en betaling av utestående faktura av dere så er det helt stille...... må derfor be pent en gang til om dere kan utbetale noe til oss da vi virkelig har behov for dette idag. E posten taler med styrke for at Proflex på dette tidspunktet hadde et akutt behov for tilførsel av likvide midler. Proflex oversendte ved e poster 21 februar og 2 mars 2020 til Boligbygg utkast til sluttoppgjør etter totalentreprisen. Den første oppstillingen anga sluttfakturabeløpet til omkring 3, 3 millioner kroner, mens sluttfakturabeløpet i den andre oppstillingen var redusert til cirka 2, 9 millioner kroner. I e post 21 februar 2020 fra Proflex til Boligbygg ble det uttrykt håp om en sluttforhandling tidlig i løpet av neste uke. Boligbygg inviterte etter dette Proflex til et møte 3 mars 2020 I møtet var blant andre Stray Pedersen, Røsrud og Lindberg til stede. På bakgrunn av deres forklaringer under ankeforhandlingen legger lagmannsretten til grunn at sluttoppstillingene som var utarbeidet av Proflex, ikke ble gjennomgått under møtet. Det ble heller ikke drøftet hvilke poster som var omtvistet mellom partene, og hvilke som var uomtvistet. Lagmannsretten legger på bakgrunn av forklaringene under ankeforhandlingen til grunn at begrepene omtvistet og uomtvistet, som er brukt i kontrakten punkt 191, ikke var et tema mellom partene under møtet. Boligbygg tilbød under møtet å betale n million kroner til Proflex, noe som ble avvist av Proflex. Det er uenighet mellom partene om hva dette beløpet skulle omfatte. Stray Pedersen har forklart at Boligbyggs tilbud innebar et endelig oppgjør mellom partene etter totalentreprisen uten at prosedyren i kontrakten punkt 191 og N S 8407 punkt 391 og 392 ble fulgt. Hun oppfattet dette som en god løsning for begge parter; etter en overordnet gjennomgang av mellomværendet mellom partene mente kommunen at beløpet var rimelig, partene slapp en tidkrevende prosess med gjennomgang av omtvistede og uomtvistede krav samtidig som Proflex fikk endelig oppgjør tidligere enn hva kontrakten la opp til. Røsrud forklarte under ankeforhandlingen at hans oppfatning var at beløpet kun omfattet uomtvistede krav, men Proflex avslo likevel tilbudet da selskapet var av den oppfatning at tilbudet var lavere enn det beløpet som var uomtvistet mellom partene. Lindberg har forklart at han oppfattet det slik at Boligbyggs tilbud om betaling av n million kroner var et endelig oppgjør mellom partene etter totalentreprisen. Som fremholdt over, sendte Røsrud en e post 12 mars 2020 til Boligbygg og ba pent en gang til om dere kan utbetale noe til oss da vi virkelig har behov for dette i dag. Stray Pedersen har under ankeforhandlingen forklart at hun etter mottaket av e posten, avklarte internt hvilket handlingsrom hun hadde for å inngå en endelig avtale med Proflex før hun ringte Lindberg. Hun forklarte at hun i telefonsamtalen tilbød betaling av 1 010 000 kroner, med tillegg av 150 000 kroner når gjenstående arbeider var fullført, som endelig oppgjør av mellomværendet mellom partene. Dette ble akseptert av Lindberg etter at han hadde konferert med Røsrud. Lindberg har i sin forklaring under ankeforhandlingen bekreftet at Proflex ble tilbudt totalt 1 160 000 kroner, men han oppfattet dette som betaling for uomtvistet beløp sett i lys av at Røsrud under møtet 3 mars 2020 hadde avvist Boligbyggs tilbud om betaling av n million kroner. Røsrud har gitt uttrykk for samme oppfatning av avtalen som Lindberg. Den muntlige avtalen mellom partene ble fulgt opp i den etterfølgende e postkorrespondansen. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å sitere denne på nytt: I e post 13 mars 2020 fra Boligbygg til Proflex heter det: Camilla og Charles hadde en telefonsamtale om sluttoppgjøret i går, og siden vi nå er kommet til enighet kan vi avslutte forhandlingene om sluttoppgjøret. Det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift 150 000 av disse kan først faktureres når de gjenstående arbeidene er ferdigstilt som avtalt. Det betyr at Proflex har anledning til å fakturere 1 010 000 kr. Før faktura utstedes må Proflex bekrefte at det er enighet om sluttoppgjøret. Det kan gjøres ved å besvare denne eposten. Proflex v Røsrud skrev i e post 16 mars 2020 følgende: Vi aksepterer dette og det er enighet om sluttoppgjøret. Sender kreditnota og ny sluttfaktura i henhold til denne avtalen. Tingretten fremholdt følgende om tolkningen av de to e postene og betydningen av partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger: Etter rettens syn er denne teksten ikke til å misforstå. Dette dreide seg om å sette et endelig punktum for oppgjøret mellom partene. Bruken av formuleringene sluttoppgjør, avslutte forhandlingene, kommet til enighet og det totale beløpet, trekker entydig i samme retning: Partene ble enige om et sluttoppgjør og hva som i den forbindelse skulle betales som fullt og endelig oppgjør. Forut for avtaleinngåelsen hadde Proflex sendt en sluttfaktura med krav om betaling av cirka 2, 4 millioner kroner den 10 mars, etter at Boligbygg i møtet den 3 mars hadde tilbudt å betale 1 million kroner. Som det fremgår av e posten av 13 mars, hadde partene så kommet til enighet slik at forhandlingene om sluttoppgjøret kunne avsluttes. Avtalen innebar at det skulle foretas et oppgjør ved at Proflex totalt fakturerte 1 160 000 eks mva, hvorav 150 000 først ved ferdigstillelse av gjenstående arbeider. Proflex kunne således umiddelbart fakturere 1 010 000 kroner, forutsatt at de bekreftet enighet om sluttoppgjøret. Slik aksept ble gitt uttrykkelig ved eposten av 16 mars. Aksepten ble så fulgt opp neste dag ved at Proflex sendte en kreditnota til Boligbygg på hele sluttfakturabeløpet, og en ny faktura (faktura nummer 102) på 1 010 000 kroner (eks. Faktura nummer 102 ble deretter betalt av Boligbygg. Både e postene og partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger viser etter rettens syn at avtalen må forstås som en avtale om et fullt og endelig oppgjør, ikke at Proflex først skulle fakturere et uomtvistet beløp på 1 010 000 kroner (eks. ), og senere det resterende beløpet fra sluttfakturaen av 10 mars som omtvistet. En slik forståelse av avtalen er i direkte motstrid med formuleringen i e posten av 13 mars om at... det totale beløpet som Proflex kan fakturere Boligbygg er 1 160 000 kr eks merverdiavgift Lagmannsretten er enig i dette og tiltrer tingrettens begrunnelse da saken på dette punktet står i den samme stillingen etter bevisførselen under ankeforhandlingen. Lagmannsretten tilføyer at også bruken av entallsformen ny sluttfaktura i Proflex sin e post 16 mars 2020 taler for at mellomværendet mellom partene var endelig oppgjort når den nye sluttfakturaen var betalt. Ordlyden i e posten taler for at det kun skal sendes n faktura, og at dette er den endelige sluttfakturaen. Det var først etter at betalingen i henhold til faktura nummer 102 var mottatt, at Proflex utstedte faktura nummer 103 og krevde betaling av omtvistet beløp med ytterligere 1 101 673, 50 kroner (eks. Lagmannsretten er enig med tingretten i at utstedelsen av denne fakturaen er uforenlig med partenes skriftutveksling om avtalen, herunder at de var kommet til enighet om sluttoppgjøret og at det totalt skulle faktureres 1 160 000 kroner (eks. Lagmannsretten kan heller ikke se at denne todelte faktureringen har noen forankring i opptakten til avtaleinngåelsen. Begrepene omtvistet eller uomtvistet er verken benyttet i skriftutvekslingen om avtalen, eller i den forutgående korrespondansen mellom partene. Det er heller ikke holdepunkter i de forklaringene lagmannsretten har mottatt, for at disse begrepene ble nevnt eller brukt i den muntlige dialogen mellom partene, verken forut for eller i umiddelbar tilknytning til avtaleinngåelsen. Lagmannsretten slutter seg også til tingrettens drøftelse i dommen side 11: Proflex har på ulike stadier i prosessen anført at de har forholdt seg til kontraktens punkt 191, og at deres fremgangsmåte og avtaleforståelse hadde støtte i denne bestemmelsen. Retten er uenig i dette. Det følger av avtalens punkt 191 at det ved uenighet om berettigelsen av krav, samtidig skal utstedes 2 nye fakturaer for hhv omtvistet og uomtvistet krav, og at fakturaene skal merkes med hva de gjelder. Faktureringen til Proflex avvek fra dette ved at det i faktura nummer 102 ikke ble oppgitt at den gjaldt uomtvistet beløp, og ved at faktura nummer 102 og 103 ikke ble utstedt samtidig. Da avtalen ble inngått den 12 mars hadde Boligbygg heller ikke gitt en formell tilbakemelding på sluttoppstillingen fra Proflex. Fristen for Boligbygg til å respondere på sluttoppstillingen var ikke utløpt, og uenighet var ikke dokumentert. Man var dermed ikke kommet så langt i prosessen at det var grunnlag for å sondre mellom omtvistede og uomtvistede krav slik kontrakten legger opp til. Retten har vurdert, men kan ikke se at noe av det som er fremført fra Proflex side, herunder om å være varsom med å vektlegge ordlyden for mye og at ulike tolkningsprinsipper i juridisk teori støtter deres forståelse av avtalen, kan rokke ved rettens vurdering. For retten fremstår Proflex syn på avtaletolkningen som konstruert og unaturlig, uten støtte i den forutgående kommunikasjonen mellom partene, teksten som ble akseptert, eller partenes umiddelbare oppfyllelseshandlinger. For øvrig fremstår avtalen av 12 mars 2020 om fullt og endelig sluttoppgjør ved rask utbetaling av 1 160 000 kroner (eks mva) som både rasjonell og rimelig balansert. Det vises blant annet til de kravene og motkravene som partene mener å ha mot hverandre, de ressurser man sparer på unngå en grundig kravsgjennomgang og eventuelle etterfølgende tvister, samt den likviditetsfordelen avtalen ga Proflex ved at de mottok oppgjør raskt. Faktura nummer 102 hadde følgende påtegning: Alle krav i sluttoppstillingen opprettholdes. Det bemerkes for ordens skyld at retten ikke tillegger denne påtegningen betydning ved avtaletolkningen. Det vises særlig til at påtegningen ikke hadde hjemmel i partenes avtale, og Proflex kan ikke ved en slik påtegning ensidig endre avtalens innhold. For øvrig gjenfinnes formuleringen i Proflex sin sluttfaktura av 10 mars og fremstår som en standardformulering, som det ikke er grunn til å legge nevneverdig vekt på som uttrykk for partvilje fra Proflex. Boligbygg fanget heller ikke opp formuleringen før regningen ble betalt (raskt av hensyn til Proflex), og under de gitte omstendighetene kan Boligbygg ikke på noen måte bebreides for at de ikke fanget opp eller reagerte på fakturateksten overfor Proflex. Lagmannsretten bemerker at Proflex for lagmannsretten har fremlagt flere fakturaer hvor den nevnte påtegningen om at a lle krav i sluttoppstillingen opprettholdes, ikke er inntatt. Fakturaene som er fremlagt, er imidlertid delfakturaer, og ikke fakturaer som omhandler sluttoppgjøret mellom partene. Etter lagmannsrettens syn er delfakturaene i liten grad egnet til å belyse hvorvidt påtegningen er en standardformulering i sluttfakturaene fra Proflex. Uansett er det sentrale i denne forbindelse at påtegningen ikke hadde hjemmel i partenes avtale, og Proflex kan ikke ensidig endre avtalen mellom partene ved en slik påtegning. Lagmannsretten er etter dette kommet til at avtalen som ble inngått muntlig mellom partene 12 mars 2020 og formalisert i e poster 13 og 16 mars 2020, omfattet hele sluttoppgjøret mellom partene og ikke bare hvilket beløp som skulle anses som uomtvistet. Proflex har subsidiært anført at det ikke er inngått en bindende avtale mellom partene på grunn av skjult dissens ved avtaleinngåelsen. I Woxholth: Avtalerett side 100 heter det om skjult dissens: Hovedregelen ved såkalt åpen dissens når begge partene er klar over at det foreligger et avvik mellom de to partsutsagnene er klar, jf avtaleloven 6 første ledd: Den avvikende aksepten anses som avslag i forening med nytt tilbud, jf foran. Derimot foreligger en utfordring ved såkalt skjult dissens, hvor det karakteristiske er at ingen av partene på avtaletidspunktet er klar over at det foreligger uenighet, men hvor det senere kommer for dagen. Regelen i 6 annet ledd er ikke direkte anvendelig i disse tilfellene, fordi det sentrale ved skjult dissens altså er at ingen av partene er klar over at aksepten i virkeligheten ikke stemmer med tilbudet. I de klassiske tilfellene av skjult dissens har partene ulik forståelse av tilbud og aksept, uten at et av alternativene kan sies å være riktigere enn det annet. Lagmannsretten legger denne rettsoppfatningen til grunn for sin vurdering av saken. Slik lagmannsretten ser det, kommer ikke læren om skjult dissens til anvendelse i den foreliggende saken. Som det fremgår av drøftelsen over, er avtalen som ble inngått mellom partene 12 mars 2020 klar, særlig sett i lys av e postene 13 og 16 mars 2020 og partenes etterfølgende opptreden. Det er ingen tidsnære bevis som taler for at avtalen kun gjaldt de uomtvistede kravene mellom partene. Lagmannsretten kan følgelig ikke se at det ikke er inngått en bindende avtale på grunn av skjult dissens ved avtaleinngåelsen. Anken blir etter dette å forkaste. Oslo kommune har, som for tingretten, vunnet saken fullstendig. Etter tvisteloven 20 2 første ledd, jamfør andre ledd, har kommunen dermed i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader i forbindelse med ankebehandlingen. Lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen, jamfør tvisteloven 20 2 tredje ledd. Utfallet av saken har ikke vært tvilsomt. Videre er det ikke grunnlag for å bebreide kommunen for at det kom til sak, og styrkeforholdet mellom partene tilsier heller ikke unntak fra hovedregelen. Etter tvisteloven 20 5 første ledd skal full erstatning for sakskostnader dekke alle nødvendige kostnader ved saken. Ved nødvendighetsvurderingen legges det vekt på om det ut fra betydningen for saken har vært rimelig å pådra dem. Advokat Falch har i sakskostnadsoppgave samlet krevd salær for lagmannsretten med 82 875 kroner. Lagmannsretten tar kravet til følge. Ut fra det resultatet lagmannsretten har kommet til, er det ikke grunnlag for å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jamfør tvisteloven 20 9Dommen er enstemmig. D OM SS LU TN IN G1. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Proflex Entreprenør Utleie A S til Oslo kommune 82 875 åttitotusenåttehundreogsyttifem kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
Saken gjelder krav fra entreprenøren mot byggherren etter en totalentreprise. Det ble inngått en muntlig avtale mellom partene om sluttoppgjøret. Avtalen ble formalisert i e postkorrespondanse kort tid etter. Entreprenøren anførte prinsipalt at avtalen kun omfattet de uomtvistede kravene mellom partene, og subsidiært at det ikke var inngått en bindende avtale da det forelå skjult dissens på avtaleinngåelsestidspunktet. Lagmannsretten var enig med tingretten i at avtalen var inngått mellom kommersielle parter, og at det ved avtaletolkningen må legges stor vekt på ordlyden. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at avtalen gjaldt det endelige sluttoppgjøret mellom partene og at det var inngått en bindende avtale.