Immaterialrett  Avtalerett  Avtaletolkning  Midlertidig forføyning  Sikringsgrunn  Tvisteloven § 34-1  Åndsverksloven § 67  Avtaleloven § 33 og § 36
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning. 1. Sakens bakgrunn Lividi A S (Lividi) leverer programmeringstjenester og har siden 2013 vært leverandør av tjenester knyttet til utviklingen av en taktisk kommunikasjonsløsning for mobile nettverk til Forsvaret, det såkalte Hermod systemet. Formålet med systemet er å gi Forsvarets taktiske kampplattformer evne til hurtig å etablere sikre, autonome og selvorganiserende I P nettverk. I korte trekk dreier det seg om å koble sammen tekniske enheter i felt uten operatørinngrep. Enhetene autentiserer seg gjensidig og etablerer krypterte tunneler for sikker transmisjon, og hindrer uautoriserte enheter i nettverket. Utviklingen av Hermod systemet startet i 2013 og er i sin helhet finansiert av Forsvaret. Utviklingen har skjedd ved at Forsvarets logistikktjeneste Forsvarsmateriell på timebasis har leid inn Lividi som ekstern I T konsulent for å bistå med utviklingen av systemet. Systemet ble satt i operativ bruk i 2015 Lagmannsretten vil i det følgende bruke betegnelsen Forsvarsmateriell (F MA) om ankemotparten. Forsvarsmateriell vurderte i 2017 mulighetene for et industrielt samarbeid om Hermod systemet, fordi man anså at drift og vedlikehold av nettverksløsningen ville kreve flere ressurser. Formålet var å sikre en sterkere strategisk styring av drift og utvikling av Hermod systemet, og at kostnadene for videre utvikling kunne deles med industrien. Dette ønsket ble kommunisert til omverdenen gjennom en Request for Information ( R FI ) samme år. Denne ble imidlertid trukket før det ble inngitt formelle svar fra leverandører. Det er opplyst at bakgrunnen for dette var at R FIen ikke var i tråd med den ønskede ansvarsdelingen mellom industrien og Forsvarsmateriell. Den 25 januar 2018 ble det inngått en avtale direkte mellom Forsvarsmateriell og Lividi for å regulere innleie av konsulentbistand for videre arbeid med Hermod systemet. Avtalen hadde varighet fra 29 januar 2018 til 28 januar 2020Lividi og Forsvarsmateriell inngikk deretter 20 februar 2020 endringsavtale som innebar en forlengelse av avtaleperioden i 2018 avtalen fra 28 januar 2020 til 30 juni 2022 Denne avtalen vil i det følgende omtales som 2020 avtalen. Avtalen inneholdt også en endring av reguleringen av rettighetsforholdene til Hermod programvaren. Forsvarsmateriell inngikk 27 mai 2020 en intensjonsavtale med Kongsberg Defence Aerospace A S, heretter Kongsberg Gruppen, om å utrede mulighetene for et samarbeid og eller partnerskap i forsvarssektorens program Mime. Mime er et program for modernisering av informasjons og kommunikasjonssystemene for taktisk ledelse i Forsvaret, og skal sørge for økt effektivitet i løsninger og systemer knyttet til såkalt kampnær I KT. Det er omtvistet mellom partene hva denne intensjonsavtalen og tidligere samtaler mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen i realiteten innebærer. Livid gjorde gjeldende at det ville være i strid med selskapets eiendoms og opphavsrettigheter til elementer i programvaren for Hermod systemet, slik disse fulgte av inngåtte avtaler, dersom Forsvaret ga selskaper i Kongsberg Gruppen eller tredjeparter tilgang til innsyn i kildekoden i Hermod systemet. Lividi fremmet 20 januar 2021 begjæring om midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete. Det ble gjennomført muntlig forhandling 24 25 mars 2021 Byfogdembetet avsa 15 april 2021 kjennelse med følgende slutning: 1. Begjæringen tas ikke til følge. 2. I sakskostnader betaler Lividi A S 124 700 etthundreogtjuefiretusensyvhundre kroner til staten v Forsvarsdepartementet innen 2 to uker etter at denne kjennelsen er forkynt. Lividi har i rett tid anket byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Det er anket over byfogdembetets rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Hovedspørsmålet i forføyningssaken slik den står for lagmannsretten er om det vil være i strid med 2020 avtalen dersom Forsvarsmateriell gir selskaper i Kongsberg Gruppen med datterselskaper eller tredjeparter, innsyn i kildekoden i Hermod programvaren. For lagmannsretten har Lividi som alternativ argumentasjon påberopt at 2020 avtalen er ugyldig i medhold av avtaleloven 33 og eller 36 Forsvarsmateriell har inngitt tilsvar. Partene har deretter inngitt en rekke prosesskriv i saken, herunder avsluttende innlegg, samt skriftlig replikk og duplikk. Lagmannsretten har fattet to kjennelser under saksforberedelsen om henholdsvis bevistilgang og bevisavskjæring. 2. Partenes syn på saken Ankende part, Lividi A S, har i anken og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Byfogdembetets kjennelse er uriktig. Hovedkravet er sannsynliggjort. 2020 avtalen hjemler ikke en overgivelse av Lividis programvare til Lividis konkurrent Kongsberg Gruppen. Å gi Kongsberg Gruppen muligheter for innsyn i kildekode og eller virkemåte, vil være klart i strid med Lividis forutsetninger som ble tydelig formidlet til Forsvarsmateriell før avtaleinngåelsen. Avtalens ordlyd i punkt 4 om F MAs disposisjonsrett må på dette punktet tolkes innskrenkende. Avtaler, selv mellom profesjonelle parter, kan ikke tolkes basert på en naturlig forståelse av ordlyden alene. Avtalens bakgrunn og formål er gitt en fremskutt posisjon ved avtaletolkningen. Videre vil også den omstridte avtalebestemmelsens sammenheng med øvrige klausuler i avtalen stå sentralt ved tolkningen. Avtalen må videre tolkes i lys av det ulovfestede lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold. Sakens bevis tydeliggjør at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har et formål med Hermod programvaren som klart ligger utenfor bruk i totalforsvaret. Dette etablerer en konflikt med den formålsbegrensningen som følger av partenes 2020 avtale. Ikke bare har Kongsberg Gruppen et formål som ligger utenfor bruk i totalforsvaret, Kongsberg Gruppen har dertil i fellesskap med Forsvarsmateriell lagt konkrete planer for en teknologioverføring med industrialisering og en generell kommersialisering av Hermod programvaren. Derfor vil enhver overgivelse til Kongsberg Gruppen av programvare som er utviklet under 2020 avtalen, medføre en overskridelse av den avtalte formålsbegrensningen av Forsvarsmateriells disposisjonsrettsrett etter avtalen. Forsvarsmateriell ønsker i realiteten å gjennomføre en teknologioverføring og en rettighetsoverdragelse til Kongsberg Gruppen der overgivelsen av Lividis programvare til Kongsberg Gruppen er et nødvendig element for at overdragelse av Forsvarsmateriells egne rettigheter skal bli vellykket. Dette viser klart at man er utenfor det alminnelige anvendelsesområdet for avtalens tredjepartsklausul. Sammenhengen med overdragelsesforbudet i avtalen gir klar støtte for at dette er en disponering over Lividis programvare som må anses å ligge utenfor det tredjepartsklausulen autoriserer. Den omtvistede Hermod programvaren er underlagt opphavsrettslig vern, og det samme tolkningsresultatet følger derfor også av det opphavsrettslige spesialitetsprinsippet, jamfør åndsverksloven 67 annet ledd. Det er videre et grunnleggende prinsipp i norsk rett at avtaler skal tolkes i lys av forutsetninger som kommer til uttrykk under forhandlingene, som begge parter er kjent medicinae Intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2 viser nokså entydig at 2020 avtalen er inngått med det omforente siktepunkt at Lividi ved fase 2 avtalen skulle gis posisjonen som den aktør som ble gitt rett og anledning til å industrialisere Hermod programvaren. Hadde Forsvarsmateriell vært åpen med Lividi da 2020 avtalen ble inngått, om innholdet i Forsvarsmateriells da pågående diskusjoner med Kongsberg Gruppen herunder om muligheten for at Forsvarsmateriell ville overdra sitt eget eierskap til tidligere utviklet programvare til Kongsberg Gruppen er det hevet over enhver tvil at Lividi ville reagert, og at den isolert sett åpne ordlyden i tredjepartsklausulen i 2020 avtalen punkt 4 annet ledd aldri ville blitt godtatt av Lividi. Konsekvensen av at 2020 avtalen ikke hjemler en rett til å overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen, er at slik overgivelse er rettsstridig etter bakgrunnsretten, jamfør åndsverkloven 3 første ledd bokstav a) og b), lov om vern av forretningshemmeligheter 3 annet ledd bokstav b), samt markedsføringsloven 25 og den ulovfestede alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Lividi har således et rettskrav på at Forsvarsmateriell ikke overgir Lividis programvare til Kongsberg Gruppen. Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at 2020 avtalen som utgangspunkt tillater en overgivelse av Lividis programvare til Kongsberg Gruppen, anføres det at avtalen helt eller delvis må endres eller settes til side etter avtaleloven 33 og eller 36, samt den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Den vesentlige bristen i Lividis forutsetninger for å vedta og inngå 2020 avtalen, slik den lyder, og Forsvarsmateriells aktive rolle i å ha skapt denne forutsetningsbristen, er av slik karakter at det kvalifiserer til avtalerettslig ugyldighet, begrenset til 2020 avtalens punkt 4 annet ledd. Det vil stride mot redelighet og god tro å gjøre denne klausulen gjeldende, jamfør avtaleloven 33 Klausulen åpner for å overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen en aktør som ved 2020 avtalens inngåelse ikke var Lividis konkurrent, men som Forsvarsmateriell selv, ved egne handlinger har gjort akter å gjøre til Lividis konkurrent om retten til å industrialisere Hermod programvaren som Lividi har utviklet. Ut fra de samme grunner vil det også være klart urimelig å gjøre avtalen gjeldende med et slikt innhold, jamfør avtaleloven 36, og det vil av samme grunn også foreligge ugyldighet etter den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Ugyldighetsregler etter norsk rett åpner videre for et bredt spekter av rettsvirkninger, ikke bare tilsidesettelse av avtalen i sin helhet. Det er ikke grunnlag for å avskjære Lividis ugyldighetsinnsigelser. I den utstrekning ugyldighetsinnsigelsen skulle anses som et nytt krav i saken, er det liten tvil om at fremsettelsen er berettiget etter tvisteloven 29 4 annet ledd bokstav b). Ugyldighetskravet har utvilsomt sammenheng med krav etter første ledd og endringen er knyttet til forhold som er... blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne ha vært trukket inn i saken tidligere. Av samme grunn er det utvilsomt rimelig å tillate endringen, jamfør tvisteloven 29 4 fjerde ledd. Det foreligger sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) og b). Det foreligger fare ved opphold. Forsvarsmateriell vil uten et pålegg fra retten overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen. Dersom Kongsberg Gruppen gis anledning til å tilegne seg kunnskap om løsningene som er nedfelt i kildekoden og virkemåten til Lividis programvare, vil dette sette Kongsberg Gruppen i stand til enkelt og raskt å reprodusere en tilsvarende programvare. Skaden som påføres Lividi vil være irreversibel. I saker om krenkelser av immaterielle rettigheter vil sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) normalt foreligge alene på det grunnlag at en rettighetskrenkelse har inntruffet og eller er nært forestående. Det foreligger også sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b), idet den skade Lividi vil påføres dersom Kongsberg Gruppen får overgitt Lividis programvare, vil være både irreversibel og svært alvorlig ved at Lividi effektivt vil frarøves sitt rettsvernede konkurransefortrinn i markedet. Midlertidig forføyning vil ikke være klart uforholdsmessig. Lividis påstand er nå begrenset til et forbud mot overgivelse av Lividis programvare, utviklet etter 28 januar 2020 under 2020 avtalen, til Kongsberg Gruppen. Den ordinære anvendelse av den påberopte tredjepartsklausulen, nemlig at Forsvarsmateriell kan henvende seg til ordinære tilbydere av programmeringstjenester, så som for eksempel Bouvet og Steria eller eventuelt Lividi vil ikke på noen måte hindres eller påvirkes av en forføyningsavgjørelse i samsvar med Lividis påstand. Det er altså ikke slik at en forføyningsavgjørelse i saken vil hindre eller hemme Forsvarets operative bruk av Hermod programvaren. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder i virkemåten til slik programvare. 2. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, uten ved avtale å forby Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper å tilegne seg kunnskap om slik programvares kildekode eller virkemåte. 3. Forbudene i punkt 1 og 2 gjelder også for andre tredjeparter, så langt tilgangen eller innsynet slike tredjeparter gis helt eller delvis har annet formål enn bruk av Hermod systemets programvare innenfor totalforsvaret. 4. Lividi A S tilkjennes sakens omkostninger for byfogden og lagmannsretten. Ankemotparten, staten v Forsvarsdepartementet, har i anketilsvaret og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Byfogdembetets kjennelse er riktig. Det er ikke grunnlag for midlertidig forføyning. Lividi har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. 2020 avtalen gir Forsvarsmateriell rett til å overlevere kildekode til Kongsberg Gruppen, så fremt dette skjer for det formål å bistå Forsvarsmateriell ved bruk av den utvidede disposisjonsretten innenfor totalforsvaret, jamfør avtalen punkt 4 Det er ikke grunnlag for å påstå at Forsvarsmateriell, eller Kongsberg Gruppen, vil handle i strid med denne rettsforståelsen. Ettersom Lividis påstand omfatter et forbud mot enhver overlevering av kildekode til Kongsberg Gruppen og følgelig går lengre enn Lividis materielle rett kan forføyningsbegjæringen ikke føre frem. Tolkningen av uttrykket tredjeparter er ikke tvilsom. Ordlyden i bestemmelsen er klar, bestemmelsen er hentet fra statens standardavtale og følgelig gjennomtenkt og alminnelig brukt i bransjen. Lividi som opprinnelig foreslo bruken av S SA T må videre ha vært innforstått med Forsvarsmateriells forståelse da selskapet valgte å akseptere Forsvarsmateriells endelig tilbud til avtale uten forbehold. Hermod er initiert av Forsvarsmateriell og utviklet særskilt for Forsvarets operative behov. For Forsvarsmateriell var det derfor viktig å sikre handlefrihet og kontroll med tanke på fremtidig bruk og videreutvikling av nettverksløsningen. Formålet med retten til å la seg bistå av tredjeparter, var nettopp å sikre Forsvarsmateriell handlefrihet, noe Lividi uten tvil kjente til. Dette taler klart imot å tolke tredjeparter innskrenkende. Forsvarsmateriell hadde på tidspunktet for avtaleinngåelsen informert Lividi om at Forsvarsmateriell ønsket å knytte til seg en strategisk partner, og Lividi skjønte at dette gjaldt Kongsberg Gruppen. Bestemmelsens kontekst underbygger også Forsvarsmateriells forståelse av avtalen. Lividi har ikke påvist et saklig behov for å tolke kriteriet tredjeparter innskrenkende. Risikoen for at en kunde med utvidet disposisjonsrett til en datamaskinprogramvare, eller en tredjepart som bistår kunden, kan finne på å bruke kildekoden til andre formål enn det tillatte, er noe enhver programvareleverandør som gir denne type disposisjonsretter må forholde seg til. Sannsynligheten for rettsstridig bruk av kildekoden er imidlertid normalt svært lav, og det er ikke holdepunkter for å hevde at risikoen for brudd på den utvidede disposisjonsretten er større hvis Kongsberg Gruppen får tilgang til kildekoden, enn hvis andre tredjeparter gjør det. Forsvarsmateriell har ingen planer om å krenke Lividis immaterielle rettigheter. Lividi bygger sin sak på en oppfatning om at Forsvarsmateriell planlegger å bruke tredjepartsbestemmelsen som skalkeskjul for å gi Kongsberg Gruppen Lividis programvare, slik at Kongsberg Gruppen kan krenke Lividis opphavsrett, og sette Kongsberg Gruppen i stand til å videreutvikle Hermod programvaren slik den er i dag for salg utenfor totalforsvaret. Dette som reelt sett er en anførsel om at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har gått sammen om å krenke Lividis rettigheter mangler grunnlag i virkeligheten. Det er utenkelig at staten eller Kongsberg Gruppen vil kommersialisere et produkt når dette forutsetter snylting eller krenking av Lividis rettigheter til programvareelementer. I tillegg til at det ville vært uetisk og omdømmemessig uklokt, ville det rettslig sett eksponert staten og Kongsberg Gruppen for et økonomisk ansvar som med god margin overstiger en mulig fortjeneste, og dessuten medført straffeansvar for de involverte, jamfør åndsverkloven 79Dialogen med Kongsberg Gruppen gjaldt muligheten for at Kongsberg Gruppen kunne overta det overordnede systemansvaret for Forsvarsmateriells produktportefølje, som en strategisk partner. I dag er det Forsvarsmateriell som har systemansvaret. Det å være strategisk partner krever en partner av en ikke ubetydelig størrelse, og er noe annet enn en ren programvareleverandør. Det dreide seg med andre ord om industrialisering i betydningen produksjon av ferdige enheter basert på fortsatte leveranser fra eksisterende underleverandører. Det har ikke vært snakk om at Kongsberg Gruppen skal overta som programvareleverandør for Hermod programvaren. Rollen som systemintegrator utelukket ikke at Lividi ble med videre som leverandør av programvare. Heller ikke rollen som totalleverandør innebærer at Kongsberg Gruppen skal bli programvareleverandør. Det bestrides at spesialitetsprinsippet i åndsverkloven 67 medfører et annet tolkningsresultat. Hva gjelder Lividis ugyldighetskrav, er det ikke adgang for Lividi til å trekke et krav om ugyldighet inn i forføyningssaken helt på tampen av saksforberedelsen, jamfør tvisteloven 29 4 De vesensforskjellige rettsfølgene ved ugyldighet etter avtaleloven 33 læren om bristende forutsetninger på den ene side, og en innskrenkende tolkning av avtalen på den andre, gjør at det dreier seg om to ulike krav i lovens forstand. Også ugyldighet etter avtaleloven 36 må trolig anses som et nytt krav fordi de rettslige og faktiske betingelsene er vesensforskjellige. Vilkårene i tvisteloven 29 4 fjerde ledd er heller ikke oppfylt. Det stemmer ikke at grunnlaget for kravet først ble kjent for Lividi gjennom bilag 1 3 til Forsvarsmateriells prosesskriv 23 august 2021 Lividi har ikke pekt på n eneste relevant opplysning i nevnte bilag 1 3 som grunnlag for sin skalkeskjul teori, som ikke allerede fremgår av dokumentasjon som Forsvarsmateriell fremla for byfogdembetet. Kravet om ugyldighet kunne dermed vært fremmet allerede for byfogdembetet. Det fremstår derfor ikke som rimelig å tillate kravet fremmet mot slutten av saksforberedelsen for lagmannsretten. Kravet om ugyldighet kan uansett ikke føre frem. Det stemmer ikke at Forsvarsmateriell har hatt en plan om å bruke den utvidede disposisjonsretten som et påskudd til å gi Kongsberg Gruppen kildekoden til 2020 programvaren, slik at Kongsberg Gruppen kan bli programvareleverandør i stedet for Lividi og kommersialisere Hermod programvaren på egenhånd. Fremlagt dokumentasjon viser som nevnt at formålet med sonderingssamtalene med Kongsberg Gruppen var å knytte til seg en strategisk partner for å flytte over de oppgavene som Forsvarsmateriell har i dag knyttet til systemintegrasjon. I den grad Lividis aksept av Forsvarsmateriells endelige avtaletilbud den 12 februar 2020 var motivert av et ønske om en langsiktig avtale som programvareleverandør, så har denne muligheten vært til stede gjennom avtaleperioden. Det var først da Lividi begjærte midlertidig forføyning og gjorde det klart at dialog med Kongsberg Gruppen var uaktuelt inntil rettighetssituasjonen var avklart, at dialogen stoppet opp. Det er heller ingen forhold ved dagens situasjon som tilsier at det er urimelig å gjøre avtalen gjeldende, jamfør avtaleloven 36For det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at ugyldighetskravet kan behandles og at det er grunnlag for ugyldighet, er retten til å påberope seg ugyldighet uansett gått tapt på grunn av passivitet, alternativt at Lividi har akseptert Forsvarsmateriells forståelse av uttrykket tredjeparter. Lividi har heller ikke sannsynliggjort en sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) eller b). Forsvarsmateriell har ikke lagt noen planer om teknologioverføring til Kongsberg Gruppen i betydningen av å gi Kongsberg Gruppen urettmessig tilgang til immaterielle rettigheter tilhørende Lividi. Hermod løsningen er per i dag tatt ut av dialogen med Kongsberg Gruppen. Interesseavveiningen etter tvisteloven 34 1 annet ledd gir under enhver omstendighet ikke grunnlag for en forføyning. Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten mener det ikke foreligger et åpenbart misforhold mellom Lividis interesse i forføyningen som helhet, vil i hvert fall ulempen Forsvarsmateriell blir påført ved en forføyning som også omfatter et forbud mot indirekte tilgang til eller innsyn i eventuelle programvareelementer utviklet av Lividi under 2020 avtalen, stå i et åpenbart misforhold til den interessen Lividi har i at forføyning blir besluttet, jamfør tvisteloven 34 1 annet ledd. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader. Lagmannsretten bemerker: 3. Om lagmannsrettens saksbehandling Lagmannsretten bemerker at ankesaken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven 29 15 første ledd. Lividi har begjært muntlig forhandling, men saken reiser etter lagmannsrettens syn ikke så kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling, jamfør 29 15 annet ledd. Partene har inngitt en rekke prosesskriv i saken, herunder avsluttende innlegg samt skriftlig replikk og duplikk. Slik lagmannsretten ser det, er det forsvarlig å avgjøre saken basert på den skriftlige fremstillingen. Det er gjennomført muntlig forhandling i n instans når saken står for lagmannsretten, jamfør E MK artikkel 6 nummer 1 Unnlatt muntlig forhandling for lagmannsretten kan da alene ikke begrunne noe brudd på E MK artikkel 6 nummer 1, se Hans Flock, Midlertidig sikring, 2011, side 2844Spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort utgangspunkter4. 1 Oversikt For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 2 første ledd. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lividi har som hovedkrav gjort gjeldende at Forsvarsmateriell plikter å avstå fra å direkte eller indirekte gi Kongsberg Gruppen med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder virkemåten til slik programvare og til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 202042 Prosesshistorikk tvistetema for byfogdembetet og sakens stilling nå Lagmannsretten påpeker innledningsvis at saken står i en vesentlig annen stilling nå, enn hva den gjorde under byfogdembetets behandling. Ved byfogdembetets avgjørelse ble den midlertidige forføyningen ikke tatt til følge. Byfogdembetet la til grunn at Forsvarsmateriell har opphavs og eiendomsrett til Hermod programvaren utviklet før 2020 avtalen. Dette er ikke angrepet i anken, idet Lividi for lagmannsretten har frafalt anførselen om at det er grunnlag for å innfortolke begrensinger i Forsvarsmateriells eierskap og disposisjonsrett til Hermod programvaren slik den forelå per 28 januar 2020 Ankesaken er derfor avgrenset til å gjelde omfanget av Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett til de deler av programvaren som er utviklet etter 28 januar 2020 Dette spørsmålet ble kun kommentert kort av byfogdembetet i kjennelsen side 14: Når det gjelder rettighetene til programvaren fra 28 januar 2020 og fremover, er denne regulert av endringsavtalen 20 februar 2020 punkt 4 Av denne følger det at Lividi A S beholder opphavs og eiendomsrett til programvare som utvikles spesielt for Kunden Forsvarsmateriell over denne endringsavtalen. Forsvarsmateriell er imidlertid gitt en utvidet disposisjonsrett innenfor totalforsvaret. Retten legger til grunn at begrepet totalforsvaret må tolkes i overensstemmelse med det som følger av Meld. St. 5 Samfunnssikkerhet i en usikker verden side 56 flg., slik staten har gjort gjeldende. I korte trekk handler dette blant annet om samarbeid mellom forsvaret og det sivile samfunn knyttet til håndtering av kriser, utvikling av infrastruktur, samt varer og tjenester. Når det gjelder omfanget av bruksretten, følger det etter rettens syn av ordlyden at Forsvarsmateriell er gitt en rett til å videreutvikle programvaren som er utviklet eller tilpasset under endringsavtalen, også ved bruk av tredjepart. I dette ligger at tredjeparten også må kunne gis adgang til programvaren kildekoden for å forestå denne utviklingen. Begrensningen her ligger i at utviklingen må ha som formål at den videreutviklede programvaren skal benyttes innenfor totalforsvaret. Retten bemerker at det heller ikke i denne avtalen ikke er tatt forbehold om at programvare som gjelder multi link og soft shutdown funksjonene ikke kan overlates til tredjeparter. Retten er usikker på i hvilken grad det vil være mulig for Lividi A S å føre kontroll med og håndheve de begrensningene som ligger i endringsavtalen, dersom Forsvarsmateriell velger å overlate programvaren til en tredjepart. Det er derfor heller ikke vanskelig å forstå Lividis bekymring knyttet til videreutviklingen av Hermod systemet. Etter det tolkningsresultatet som retten her har kommet til, vil situasjonen være at Forsvarsmateriell har full eiendoms og opphavsrett til versjoner av Hermod programvaren fra før januar 2020, samt en adgang til å overlate nyere versjoner av programvaren til tredjeparter for videreutvikling (innenfor totalforsvaret). Etter rettens syn fremstår den avtalereguleringen man her har valgt som lite konsekvent, samtidig som den vil være vanskelig å praktisere og håndheve. Det er opplyst at den avtalte reguleringen er begrunnet i partenes forhandlingsposisjoner ved forlengelsen, herunder Lividis krav om utvidede rettigheter og Forsvarsmateriells behov for å ha med Lividi A S videre i utviklingen videre av Hermod. Noen avgjørende betydning kan retten likevel ikke se at dette har. Partene, som begge er profesjonelle aktører, har her valgt å inngå en avtale som innebærer denne avgrensningen av rettighetene til programvaren. 4. 3 De rettslige utgangspunkter for avtaletolkningen knyttet til hovedkravet Lividi har primært hjemlet kravet i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, i den forstand at denne bestemmelsen må tolkes innskrenkende. Lagmannsretten bemerker at partene er uenige om hvordan den utvidede disposisjonsretten skal forstås, jamfør 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, og det finnes ikke en subjektiv felles forståelse av avtalens ordlyd. Disposisjonsretten må derfor gjennomgå en objektiv fortolkning. Retten viser til Rt 1980 84 hvor Høyesterett viser til byrettens dom, hvor det er uttalt følgende: Partene hevder å ha lagt hver sin mening i forbeholdet. Det avgjørende her blir da hva saksøkte med rimelighet kan legge i ovennevnte utsagn slik det framtrer etter sitt innhold og etter hele situasjonen. Dette spørsmålet må løses på grunnlag av avtalerettslige regler. Hovedregelen er da at utsagnet skal tolkes objektivt. Ved objektiv tolking er utgangspunktet for avtaletolkningen hvilken forståelse en alminnelig fornuftig person i tilsvarende situasjon ville ha lagt i kontraktens ordlyd med kjennskap til partenes fagterminologi, språkbruk med videre Dette gjelder ikke minst for avtaler mellom profesjonelle parter. Når det nærmere innholdet i avtalen skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter og kontraktsbestemmelser i sammenheng. Lagmannsretten viser til her til Rt 2012 1729 avsnitt 67, se også H R 2016 1447 A avsnitt 38 følgende og Rt 2011 670 avsnitt 42Videre vil partenes opptreden under avtaleforhandlingene, partenes formål med avtalen og partenes synlige forutsetninger inngå i avtaletolkningen. I H R 2018 1721 A avsnitt 30 ble avtalens formål trukket inn som et veiledende moment i kartleggingen av avtalens innhold. Høyesterett la videre til grunn at forholdende rundt avtaleinngåelsen er en relevant faktor å trekke inn i tolkningsprosessen. Det er som nevnt et grunnleggende prinsipp i norsk rett at avtaler skal tolkes i lys av forutsetninger som kommer til uttrykk under forhandlingene, som begge parter er kjent medicinae En slik tolkning kan bli aktuell i de tilfellene det foreligger en subjektiv forståelse hos den ene parten, som den andre parten var kjent medicinae Høyesterett har også tolket regelen utvidende, slik at den omfatter tilfeller der en part burde vite at den andre parten har en annen forståelse av avtalen, jamfør Rt 1953 581 (som gjaldt tvist om innholdet i en ufullstendig leieavtale). Virkningen av denne regelen er at den vitende parten blir bundet av den andre partens subjektive forståelse, dersom han ikke meddeler at han ikke godtar den forståelsen. Dette ble eksempelvis også lagt til grunn i Rt 1969 1Videre viser lagmannsretten til Rt 2014 866 avsnitt 44 hvor det fremkommer følgende: Noe annet er at en slik oppfatning, ikke minst når den er uttalt og uimotsagt, kan ha vekt ved vurderingen av om det foreligger en felles kontraktsforståelse. En subjektiv oppfatning kan videre være forårsaket av uklarhet som medkontrahenten er ansvarlig for, og etter omstendighetene kan det også oppstå spørsmål om gyldig avtale er inngått. Videre nevnes Rt 1993 140 hvor Høyesterett la avgjørende vekt på de forutsetninger som ble formidlet under forhandlingene, som begge parter var kjent med, under tolkning av avtalen. Høyesterett tolket i denne saken ordlyden i en avtale innskrenkende, i lys av de forutsetningene som forelå før avtaleinngåelsen, og som begge parter var kjent med. Videre legger lagmannsretten til grunn at hensynet til balanse mellom partenes ytelser er sentralt i avtaleforholdet. Det har formodningen for seg at partene har ment å avtale en balansert avtale med tanke på ytelser. På den måten bør løsningen som gir et mest balansert resultat velges, se til illustrasjon Rt 1984 44Lagmannsretten legger disse rettslige utgangspunkter for avtaletolkningen til grunn i det følgende. 4. 4 Noen begrepsavklaringer Lagmannsretten bemerker at det i saken er enkelte begreper som står sentralt, herunder især industrialisering, kommersialisering og programvare. Lagmannsretten registrerer at partene legger et noe ulikt innhold i flere av begrepene, men samtidig slik at kjernen i begrepene synes uomtvistet. Uansett legger lagmannsretten for sin del til grunn følgende hovedinnhold i de nevnte begreper: Med programvare menes de binære filene som gjør det mulig å bruke en datamaskin eller annen elektronisk enhet. En programvareleverandør tilbyr leveranse av disse funksjonene, samt blant annet vedlikehold og videreutvikling av programvaren. I denne saken bruker lagmannsretten betegnelsen Hermod programvare og denne inngår i Hermod systemet som omfatter både utstyr og programvare, herunder hardware og software. Med industrialisering forstås i enkelthet frembringelse og klargjøring av et produkt, Hermod programvaren, for industriell produksjon. Med kommersialisering menes at det ferdigstilte industrialiserte produktet tilbys i markedet for aktuelle aktører. I vid forstand vil dette være det kommersielle markedet som sådan, både private og offentlige aktører, mens det i snever forstand vil innebære at produktet kun tilbys avgrensede områder av markedet eller kun nærmere bestemte aktører. 5 Nærmere om lagmannsrettens vurdering av hovedkravet avtaletolkningen5. 1 Innledning Ved vurderingen av om Lividi har sannsynliggjort et hovedkrav har lagmannsretten delt seg i et flertall og mindretall. Lagmannsrettens flertall lagdommerne Thorheim og Leirvik har kommet til at Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav og at det foreligger sikringsgrunn. Lagmannsrettens mindretall lagmann Nesheim har kommet til at Lividi ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. På bakgrunn av flertallets konklusjon har det for lagmannsretten ikke vært nødvendig å ta stilling til Lividis alternative argumentasjon knyttet til ugyldighet avtalerevisjon etter avtaleloven 33 og 36Det sentrale spørsmålet i saken er hvordan ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, skal tolkes. Ved tolkningen må det foretas en totalvurdering i tråd med de rettslige utgangspunkter som er skissert ovenfor. 5. 2 Flertallets vurdering hoveddrag Flertallet tar utgangspunkt i at det er uomstridt at Lividi har eier og opphavsrett til programvare utviklet i Hermod systemet under 2020 avtalen. Flertallet mener at det er sannsynliggjort at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen til tross for dette har inngått et samarbeid som innebærer konkrete planer om at Kongsberg Gruppen ikke Lividi skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Det er på det rene at Forsvarsmateriell i 2020 avtalen med Lividi er gitt en utvidet disposisjonsrett til programvaren i Hermod systemet. Flertallet mener at disposisjonsretten likevel ikke kan tolkes slik at den gir Forsvarsmateriell anledning til å gi Kongsberg Gruppen tilgang til programvare eller kildekoder som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020 i en situasjon der det foreligger konkrete planer om et samarbeid med Kongberg Gruppen vedrørende industrialisering og kommersialisering. Flertallet legger særlig vekt på det ved inngåelsen av 2020 avtalen var en synlig forutsetning fra Lividis side at dette selskapet skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet mener på denne bakgrunnen at Lividi har sannsynliggjort et hovedkrav om at Forsvarsmateriell er uberettiget til å gjøre den omtalte programvaren tilgjengelig for Kongsberg Gruppen. Flertallet mener dessuten at det er sannsynliggjort sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). En overlevering av programvare kildekode vil i den foreliggende situasjonen i seg selv innebære en nærliggende risiko for at Lividi påføres vesentlig skade eller ulempe. 5. 2. 1 Om den objektive ordlydstolkningen Lagmannsrettens flertall bemerker innledningsvis at den sentrale problemstillingen er todelt: For det første er det spørsmål om hvordan 2020 avtalens punkt 4 annet ledd og dens utvidede disposisjonsrett skal tolkes, nærmere bestemt hvilke eventuelle begrensninger som avtalemessig kan oppstilles ved utøvelsen av denne utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side. For det andre er det spørsmål om hvilken benyttelse av denne disposisjonsretten som er sannsynliggjort fra Forsvarsmateriells side herunder Kongsberg Gruppens forhold og om den benyttelsen som retten finner sannsynliggjort, er i strid med det tolkningsresultat av avtalen som legges til grunn. Lagmannsrettens flertall vurderer først spørsmålet om hvordan 2020 avtalens punkt 4 annet ledd skal tolkes. Ved denne vurderingen tas det utgangspunkt i avtalens ordlyd. Lagmannsrettens flertall bemerker først at 2020 avtalen representerte noe nytt mellom partene når det gjaldt reguleringen av opphavs og eiendomsretten til programvaren utviklet for Hermod. I 2018 avtalens punkt 5 første ledd var det fastsatt at e iendomsrett, opphavsrett og andre relevante materielle og immaterielle rettigheter til resultatet av bistanden tilfaller Kunden.... I 2020 avtalen er dette snudd i punkt 4 første ledd, som lyder slik: Leverandørens rettigheter Leverandøren beholder opphavs og eiendomsrett til programvare som utvikles spesielt for Kunden over denne endringsavtale, med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfellet. Etter ordlyden er det Lividi som opparbeider seg opphavs og eiendomsrett for den programvaren som utvikles under 2020 avtalen. Samtidig rokker ikke denne klausulen ved den opphavs og eiendomsrett til programvaren som tilfalt Forsvarsmateriell etter de tidligere avtalene. Lagmannsrettens flertall bemerker at Lividis krav nå for lagmannsretten er begrenset til å forby Forsvarsmateriell fra direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet under 2020 avtalen. For øvrig påpekes det at ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 første ledd er identisk med ordlyden i Statens Standardavtale for I KT Utviklings og tilpasningsavtale (S SA T) punkt 1031, med unntak for passusen over denne endringsavtale. I 2020 avtalen punkt 4 annet ledd reguleres Forsvarsmateriells rettigheter opp mot opphavs og eiendomsretten: Kundens rettigheter Kunden får en tidsubegrenset, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten selv eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har slik utvidet disposisjonsrett innenfor totalforsvaret. Kildekode med tilhørende spesifikasjoner og dokumentasjon av utvikling og tilpasningene skal overleveres til Kunden innen 10 (ti) virkedager etter leveringsdag med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfellet. Leverandøren har ansvaret for at Kunden får den avtalte disposisjonsretten til programmene, og at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med følgende begrensninger: Systemet har siden starten benyttet open source programvare, inkludert operativsystem, biblioteker og rammeverk. Kunden er kjent med og har forstått og akseptert de vilkår og begrensinger som følger av lisensene for den programvaren som hittil er benyttet. Leverandøren vil i samråd med Kunden også fremover avklare beslutninger som omhandler lisenser for slik programvare. Etter en naturlig forståelse av ordlyden får Forsvarsmateriell adgang til å la tredjeparter bistå Forsvarsmateriell i relasjon til Forsvarsmateriells bruk av den programvaren som er utviklet under 2020 avtalen for Hermod systemet. Denne utvidede disposisjonsretten omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle den aktuelle programvaren. Ut fra ordlyden gir ikke definisjonen av den utvidede disposisjonsretten noen identifiserte begrensninger i disposisjonsrettens omfang og innhold den er kun positivt angitt ved de nevnte kriterier. På den annen side er ikke rettighetene til industrialisering og kommersialisering omtalt. Slik rettigheter må dermed eventuelt innfortolkes i kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene. Etter flertallet syn er det ikke uten videre klart ut fra en ren ordlydstolkning at den utvidede disposisjonsretten kan forstås slik. Flertallet viser her til anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (A RF) 24 7 Avtalekonkretisering av immaterielle rettigheter, som gir føringer for hvordan immaterielle rettigheter skal håndteres i sektoren, hvor særlig bestemmelsens tredje ledd gir uttrykk for departementets instruks til underliggende etater: Det skal avtalefestes med leverandøren at hvis det som skal utvikles av en eller annen årsak ikke blir ferdig utviklet, produsert, industrialisert eller kommersialisert, skal forsvarssektoren få overdratt til seg så stor andel av de immaterielle rettighetene at forsvarssektorens kostnader vil kunne bli dekket ved et videresalg. Samtidig skal det avtalefestes at de overdratte immaterielle rettighetene vil kunne bli benyttet for ferdigstillelse, videreutvikling, produksjon, industrialisering og kommersialisering av en annen aktør, eller videresolgt for å dekke inn forsvarssektorens andel av kostnadene. Slik flertallet forstår departementet på dette punkt, er utviklet noe annet enn produsert, industrialisert eller kommersialisert, og at videreutvikling er noe annet enn produksjon, industrialisering og kommersialisering av en annen aktør. Etter flertallets vurdering har Forsvarsmateriell ved inngåelsen av 2020 avtalen, særskilt punkt 4 annet ledd om den utvidede disposisjonsretten, i hvert fall ikke fullt ut fulgt departementet instruks om tydelighet og spesifikasjon på hva den utvidede disposisjonsretten skal omfatte. En ordlydsfortolkning av kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene til å omfatte industrialisering og kommersialisering vil i beste fall stå i et klart spenningsforhold til departementets begrepsbruk i den nevnte instruks. Lagmannsrettens flertall mener at det står sentralt at den utvidede disposisjonsretten må ses i sammenheng med den opphavs og eiendomsrett som knesettes for Lividi i punkt 4 første ledd: Den utvidede disposisjonsretten etter punkt 4 annet ledd kan ikke gis et slikt innhold at rettigheten etter første ledd blir noe nær innholdsløs. Nærmere bestemt tilsier ordlyden når en vurderer første og annet ledd samlet at Forsvarsmateriell ikke er gitt en rett til å overlevere programvaren utviklet under 2020 avtalen til en tredjepart for at denne enten på kort eller lang sikt skal industrialisere og kommersialisere produktet. En slik tolkningen følger etter flertallets syn allerede av kriteriene bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle i annet ledd, men må desto mer gjelde når en ser den utvidede disposisjonsretten i sammenheng med ordlyden i første ledd. Den utvidede disposisjonsretten kan utøves av Forsvarsmateriell selv eller ved hjelp av tredjepart. Det er særlig kriteriet tredjepart som er omtvistet. Etter en naturlig forståelse av ordlyden gir begrepet tredjepart isolert sett ingen begrensing i hvem Forsvarsmateriell kan benytte seg av. Tredjepart kan omfatte både annen offentlig virksomhet og private aktører. Begrensningen i avtalens ordlyd ligger i at det er tale om å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene og at dette må skje innenfor totalforsvaret. Det følger også direkte av ordlyden at tredjeparten, dersom Forsvarsmateriell velger å benytte seg av denne, må kunne gis tilgang til kildekode med tilhørende spesifikasjoner, jamfør punkt 4 annet ledd fjerde punktum. Den utvidede disposisjonsretten er som nevnt begrenset til å gjelde innenfor totalforsvaret, jamfør punkt 4 annet ledd tredje punktum. Kriteriet totalforsvaret er ikke gitt noen nærmere spesifisering i avtalen, og er ut fra en språklig forståelse ikke et begrep som nødvendigvis har et entydig innhold. Normalt er begrepet totalforsvar en fellesbetegnelse for det militære forsvaret og den sivile beredskapen i Norge. Dette omfatter den gjensidige støtten og samarbeidet mellom Forsvaret og det sivile samfunn for å forebygge, planlegge for, og håndtere kriser i fred, sikkerhetspolitiske kriser, væpnet konflikt og krig. I byfogdembetets kjennelse side 14 første avsnitt er det lagt til grunn at begrepet totalforsvar må tolkes i overensstemmelse med det som skisseres i Meld. St. 5 (2020 2021) side 56 flg. Lagmannsrettens flertall er enig i dette, i hvert fall slik at de føringer som der gis gir en skissering av totaliteten i begrepet totalforsvaret. På side 56 og 58 uttales det følgende: Totalforsvarskonseptet er en del av det sivilmilitære samarbeidet, men er avgrenset til å omfatte gjensidig støtte og samarbeid mellom Forsvaret og det sivile samfunn knyttet til kriser, fra kriser i fred til sikkerhetspolitisk krise og væpnet konflikt.... Totalforsvaret handler om at samfunnets samlede ressurser om nødvendig skal kunne benyttes i hele krisespekteret fra fred via sikkerhetspolitisk krise til væpnet konflikt. Det omfatter både Forsvarets støtte til det sivile samfunn ved kriser som rammer samfunnssikkerheten, og det sivile samfunnets støtte til Forsvaret i hele krisespekteret. Totalforsvarskonseptet har over tid blitt tilpasset de til enhver tid skiftende samfunnsutfordringer, og har vist seg å være et fleksibelt instrument for god utnyttelse av samfunnets samlede ressurser. Det betyr at både sivile og militære ressurser kan nyttes til å løse eksisterende og nye utfordringer. Samfunnssikkerheten og statssikkerheten er gjensidig avhengig av hverandre (se punkt 16) Utviklingen av Forsvaret må derfor foregå i et tett samspill med de sivile aktørene, hvor det sivile samfunnets evner og forutsetninger til å understøtte Forsvaret ligger til grunn for Forsvarets planleggingsforutsetninger. Etter flertallets vurdering er det ut fra kriteriet totalforsvaret klart at den utvidede disposisjonsretten og anvendelsen av tredjepart i tilknytning til denne i hvert fall ikke kan omfatte bruk og videreutvikling av 2020 programvaren for det kommersielle, private markedet. Dette er klarere angitt i den nevnte standardavtalen S SA T, hvor det i stedet for totalforsvaret er angitt at den utvidede disposisjonsretten kun gjelder overfor annen offentlig virksomhet. Når det i 2020 avtalen er valgt å bruke begrepet totalforsvaret, medfører det imidlertid at også private virksomheter kan omfattes, så fremt virksomheten inngår i det som naturlig faller inn under betegnelsen totalforsvaret. Etter flertallets syn er dermed ordlyden her isolert sett ikke til hinder for at Forsvarsmateriell ved anvendelsen av sin utvidede disposisjonsrett benytter Kongsberg Gruppen (tredjepart), så lenge dette skjer for bruk innenfor totalforsvaret. Imidlertid gir som nevnt ikke ordlyden grunnlag for industrialisering og kommersialisering av 2020 programvaren. 5. 2. 2 Om sammenhengen med øvrige avtaleklausuler mv. Som påpekt ovenfor, er det ikke kun den rene ordlydstolkningen som er avgjørende. Lagmannsrettens flertall mener at også øvrige avtaleklausuler i 2020 avtalen i betydelig grad kaster lys over vårt tolkningsspørsmål. 2020 avtalen er en endringsavtale som angir særskilte endringer som skal gjøres i avtalen av 25 januar 2018 mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Det følger eksempelvis av 2020 avtalens punkt 4 innledningsvis at denne erstatter 2018 avtalens punkt 5 om Opphavs og eiendomsrett. Lagmannsrettens flertall viser til at det i 2018 avtalen som på dette punkt må anses videreført ved endringsavtalen i 2020 i punkt 72 er gitt en nærmere regulering av Overdragelse av rettigheter og plikter etter avtalen, hvor første ledd lyder slik: I den grad Kunden er en offentlig virksomhet, kan Kunden overdra sine rettigheter og plikter etter denne avtalen til annen offentlig virksomhet. Den virksomheten som får rettigheter og plikter overdratt, er berettiget til tilsvarende vilkår, såfremt avtalens rettigheter og plikter overdras samlet. Bestemmelsen må forstås slik at Forsvarsmateriell ikke kan overdra sine rettigheter etter avtalen annet enn til annen offentlig virksomhet. Imidlertid må 2020 avtalens punkt 4 annet ledd med sin tredjepartsklausul forstås som en særskilt regulering som innenfor anvendelsesområdet til den utvidede disposisjonsretten går foran overdragelsesbestemmelsen i 2018 avtalens punkt 72 Flertallet mener likevel at overdragelsesklausulen i 2018 avtalen kaster lys over hvilken rekkevidde den utvidede disposisjonsretten etter 2020 avtalens punkt 4 annet ledd kan ha: Denne bestemmelsen kan isolert sett tale for, ut fra den påpekte sammenhengen med nevnte overdragelsesklausul, at avtalen ikke hjemler en overføring av teknologi og rettigheter til en privat aktør, slik som Kongsberg Gruppen. Flertallet viser for øvrig her til vurderingene nedenfor i punkt 6Lagmannsrettens flertall viser videre til at det er naturlig at 2020 avtalens punkt 4 annet ledd og tolkningen av dens innhold og rekkevidde ses i sammenheng med avtalens intensjonsklausul i punkt 2: Kontraktens Bilag 5 Endringer i den generelle avtaleteksten får følgende nye punkt: Avtalens parter har et felles ønske og intensjon om å fremforhandle en avtale om leveranser av programvare til Hermod med en lengre varighet enn herværende bistandsavtale, og med annen kontraktsutforming enn bistand. Dette arbeidet vil starte umiddelbart når endringsavtale 02 til avtalen er signert av begge parter. Partene vil vurdere å benytte S SA T og S SA V for en slik Fase 2. Flertallet kommer tilbake til betydningen av partenes intensjoner og formål ved avtalen, men påpeker allerede her at denne intensjonsklausulen gir uttrykk for at partene hadde en felles forståelse på tidspunktet for 2020 avtalens inngåelse om at Lividi i den såkalte fase 2 avtalen skulle gis posisjonen som den aktør som skulle foreta den fremtidige industrialiseringen og kommersialiseringen av Hermod programvaren. Etter flertallets syn må tolkingen av den utvidede disposisjonsretten ta hensyn til intensjonsklausulen. Det fremstår lite rimelig å tolke disposisjonsretten slik at det er fritt frem for Forsvarsmateriell til å involvere tredjeparter med sikte på at disse skal erstatte Lividis tiltenkte rolle etter intensjonsklausulen. Tilsvarende mener flertallet at sammenhengen med 2020 avtalens konkurranseklausul må vektlegges ved avtaletolkningen, jamfør punkt 3 som lyder slik: Kontraktens Bilag 5 Endringer i den generelle avtaleteksten får følgende tillegg: I perioden fra og med signering av denne avtalen og til den er erstattet av en mer langvarig kontrakt, og under forutsetning av at det i perioden er en pågående dialog mellom Kunde og Leverandør om en langvarig avtale på leveranser av programvare til Hermod, skal Leverandøren være den eneste kommersielle aktøren som jobber med nevnte programvare. Bestemmelsen fastsetter at Lividi skal være den eneste kommersielle aktøren som skal jobbe med programvaren så lenge det er en pågående dialog om en fase 2 avtale. Et avtaleforhold mellom Forsvarsmateriell og en kommersiell aktør som innbefatter at denne aktøren modifiserer eller videreutvikler tilpasningene, jamfør disse alternativene i punkt 4 annet ledd, vil klart nok være i strid med konkurranseklausulen såfremt det stadig er en løpende dialog mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Imidlertid synes det klart at det nå ikke er noen pågående dialog om en langsiktig avtale mellom Lividi og Forsvarsmateriell, og flertallet er derfor enig med Forsvarsmateriell i at konkurransebegrensningen i 2020 avtalens punkt 3 ikke kommer til anvendelse. Flertallet finner likevel at konkurransebegrensningen kaster lys over den rekkevidde som med rimelighet kan innfortolkes i den utvidede disposisjonsretten etter avtalens punkt 4 annet ledd. Flertallet påpeker under henvisningen til vurderingene nedenfor knyttet til intensjonsavtalen og dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen at bevisene i saken klart underbygger at Kongsberg Gruppen nettopp er tiltenkt å få overført og videreutvikle Hermod systemet, inkludert programvaren. At den utvidede disposisjonsretten skal omfatte en slik mulighet for Forsvarsmateriell overfor en annen kommersiell aktør, står etter flertallets vurdering i hvert fall i et spenningsforhold til nevnte konkurransebegrensning i punkt 3Sammenfatningsvis finner lagmannsrettens flertall at ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd samlet sett gir en relativt vidtgående utvidet disposisjonsrett for Forsvarsmateriell. Kriteriet tredjepart åpner for benyttelse av disposisjonsretten både overfor offentlige og private aktører. Kriteriet innenfor totalforsvaret har ingen klar avgrensning, men slik det normalt forstås omfatter dette en rekke områder og instanser både offentlige og private. Innholdet i den utvidede disposisjonsretten er også relativt vid, nærmere angitt ved kriteriene bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene. Flertallet mener, ut fra en ren ordlydstolkning, at det ikke uten videre er klart at en industrialisering og kommersialisering av programvaren faller innunder dette. Ordlyden identifiserer i alle fall ikke dette positivt som en del av innholdet i den utvidede disposisjonsretten. Flertallet konkluderer med at en ren ordlydstolkning vanskelig kan hjemle at Forsvarsmateriell benytter sin utvidede disposisjonsrett til å overdra i den forstand at man gir tilgang til 2020 programvaren til en kommersiell aktør når denne har til hensikt å foreta en fremtidig industrialisering og kommersialisering av produktet også utover totalforsvaret. Etter flertallets vurdering, tilsier ordlydstolkningen også at den utvidede disposisjonsretten heller ikke omfatter en rettighet til industrialisering og kommersialisering innenfor totalforsvaret. Flertallet viser allerede nå til vurderingene nedenfor om hva bevismaterialet dialogen og intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen sannsynliggjør av planer for den videre utvikling av Hermod systemet hvori 2020 programvaren inngår som en sentral komponent. Flertallet viser her nærmere til den rolle som flertallet finner sannsynliggjort at Kongsberg Gruppen er tiltenkt i fase 2 og 3 hvor Kongsberg Gruppen skal overta Forsvarsmateriells rolle og hvor det er skissert konkrete planer for industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet. Etter flertallets syn kan ikke en slik utnyttelse av disposisjonsretten i punkt 4 annet ledd hjemles i avtalens ordlyd, herunder at Forsvarsmateriell i et slikt tilfelle er berettiget under den utvidede disposisjonsretten til å overlevere kildekoder med videre til Kongsberg Gruppen. Flertallet er enig med Forsvarsmateriell i at man kan benytte den utvidede disposisjonsretten til å modifisere og videreutvikle 2020 programvaren så lenge dette skjer til bruk innenfor totalforsvaret, og at man ved dette kan benytte Kongsberg Gruppen. Imidlertid går den sannsynliggjorte benyttelsen utover dette, ved at det er lagt planer for en fase 2 og 3 hvoretter Kongsberg Gruppen skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert programvaren. Flertallet ser det videre slik at dersom Forsvarsmateriell ved den utvidede disposisjonsretten mente å ha en slik rettighet, måtte Forsvarsmateriell i større grad ha besørget at avtalen spesifikt regulerte en slik bruk av disposisjonsretten til også å omfatte industrialisering og kommersialisering, jamfør her også nevnte instruks fra departementet ovenfor. 5. 2. 3 Nærmere om avtaleforhandlingene Det er for byfogdembetet og lagmannsretten fremlagt en rekke dokumenter som viser hvordan avtaleforhandlingene mellom Forsvarsmateriell og Lividi forut for 2020 avtalen forløp. Disse tidsnære bevisene belyser partenes forutsetninger med avtalen, samt avtalens formål. Partene hadde 8 januar 2020 et møte der de diskuterte ny avtale. Det fremgår av det omforente møtereferatet at det var enighet om at en løsning måtte oppnås nærmest umiddelbart, for å unngå at det ble et opphold mellom 2018 avtalen og ny avtale. Av møtereferatet fremkommer videre: Lividi summerer opp sin erfaring med denne saken. Det har vært konstruktive møter mot slutten av 2019, men det er uklart hva partene kan få til. Lividi ønsker å bli en programvareleverandør som leverer Hermod programvare til F MA, der F MA har utvidet bruksrett. De ønsker å kommersialisere produktet. P. t. kan ikke Lividi gjøre dette, da F MA eier rettighetene. Lividi ønsker derfor å overta disse. Lividi ønsker en langsiktig avtale, som gjør at de kan fokusere på videreutvikling, og som gjør firmaet i stand til å blant annet rekruttere personell. Drift og forvaltning er også Lividis interesse. Lividi kan og ønsker å levere alle ni hovedpunkter fra brev 30 oktober 2019 som vist i møtet (Kristine), hvor Lividi skriver at de ønsker å være en strategisk integrert partner til F MA Forsvaret. I møtet sa Lividi at det er brukt mye tid på drift og vedlikehold, på bekostning av videreutvikling av ny funksjonalitet. Det understrekes at Lividi, som programvareleverandør, ønsker det formelle ansvaret for drift og vedlikehold, men at det fordrer en opptrapping av ressurstilgangen. Lividi tok i møtet opp bruk av S SA V, i tillegg til S SA T. F MA er på sin side fornøyd med produktet, og ønsker å få på plass en avtale med Lividi på videreutvikling og oppdateringer av programvaren i produktet. F MA er ikke selv opptatt av industrialisering kommersialisering, men ønsker å bidra til at produktet blir en eksportsuksess (ref Meld. St. 9 (2015 2016). Evt. vurdering rundt faktiske eksportmuligheter ligger hos U D. F MA må beholde styringen og få dekket sine behov, og ønsker utvidet disposisjonsrett innenfor forsvarssektoren. F MA vil også kunne nyte godt av en eventuell videreutvikling av softwaren der hvor dette skjer på oppdrag fra andre aktører, for eksempel i form av deling av kostnader. F MA ønsker en langsiktig avtale, men dette vil ta tid å få på plass. Innholdet av en slik avtale må spesifiseres og forhandles, og med F MAs ressurssituasjon vil dette kunne ta måneder. Om den nærmere fremdrift med avtaleverket skisserte Forsvarsmateriell følgende: F MA skisserer derfor følgende løsning med to faser: Fase n, der det benyttes en endringsavtale som forlenger dagens bistandsavtale frem til en langsiktig avtale er formulert og forhandlet, og behandlet av K RK. Fase to, når den langsiktige avtalen har trådt i kraft og har erstattet dagens bistandsavtale (fra fase n). Om den konkrete endringsavtalens innhold fremholdt Forsvarsmateriell følgende under møtet: F MA tilbyr å legge inn en klausul med intensjon om å få til en langsiktig avtale, samt en klausul som sier at andre kommersielle aktører ikke jobber med softwaren i Hermod i den perioden dialogen om en langsiktig avtale pågår med Lividi. Videre legges det inn en klausul om eiendomsrett med utgangspunkt i den som er formulert i S SA T, for den videreutviklingen av softwaren som skjer over endringsavtalen. Lividi ønsker også en sikkerhet for at avtalen skal bestå (med blant annet lengre oppsigelsestid, tilstrekkelig varighet og med opptrapping av økonomisk omfang), slik at de kan begynne å rekruttere ressurser. Kristine anser det svært lite sannsynlig at dette kan tas inn i avtalen, men skal undersøke hvorvidt det er mulig å inngå en endringsavtale uten oppsigelsesadgang for partene. Lividi tilbyr seg å komme med utkast til langsiktig avtale. Dette er ønskelig for F MA. F MA ber om at Lividi i innspillet skal beskrive hvordan de ser for seg et industrialiseringsforløp og hvordan F MA kan hjelpe dem dit. Det var videre enighet om at Lividi på denne bakgrunn skulle utarbeide et avtaleutkast. Den 31 januar 2020 sendte Lividi ved Viktor Wold Eide (daglig leder i Lividi) en e post til Forsvarsmateriell ved Kristine M ller (seniorrådgiver i kontraktsavdelingen seksjon for programvareavtaler i Forsvarsmateriell, og kontaktpersonen til Lividi), med et forslag til avtaleutkast. I dette avtaleutkastet inngikk det et punkt 3 om Industrialisering og kommersialisering med følgende ordlyd: F MA ønsker å bidra til at Hermod systemet blir en eksportsuksess og F MA vil legge til rette for og bidra til at Lividi kan starte arbeidet med industrialisering og kommersialisering ved inngåelse av denne endringsavtalen. Lividi har adgang til kommersialisering med basis i systemet som til enhver tid er i produksjon innenfor de alminnelige regler, eksempelvis eksportreguleringer, som måtte gjelde for denne type produkter. F MA ønsker å bidra til at produktet blir en eksportsuksess (ref Meld. St. 9 (2015 2016). Lividi kan offentlig omtale og markedsføre seg som en integrert partner til F MA Forsvaret og som en hovedleverandør av programvaren i Hermod systemet. I Lividis leserveiledning til utkastet og de aktuelle endringsforslagene, som også ble sendt på e post 31 januar 2020, fremgikk det følgende om dette punktet: Lividi har behov for å kunne påbegynne arbeidet med industrialisering og kommersialisering, og at dette eksplisitt uttrykkes i avtalen. Dette er særlig viktig gitt det faktum at tidligste estimat for godkjent Fase 2 avtale er årsskiftet 2020 2021 Lividi har også behov for å begynne å omtale, referere og markedsføre arbeidet med og for F MA Forsvaret. Videre foreslo Lividi i avtaleutkastets punkt 5 (jf. 2020 avtalens punkt 4) følgende regulering av partenes opphavs og eiendomsrettigheter: Leverandørens rettigheter Leverandøren beholder opphavsretten til programvare som utvikles spesielt for Kunden over denne endringsavtalen, med mindre annet avtales i det enkelte tilfellet. Kundens rettigheter Kunden får en tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvaret. Kildekode med tilhørende spesifikasjoner og dokumentasjon av utvikling og tilpasning skal overleveres til Kunden innen 10 (ti) virkedager etter leveringsdag med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfelle. Leverandøren har ansvaret for at Kunden får den avtalte disposisjonsretten til programmene, og at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med følgende begrensninger: Systemet har siden starten benyttet open source programvare, inkludert operativsystem, biblioteker og rammeverk. Kunden er kjent med og har forstått og akseptert de vilkår og begrensninger som følger av lisensene for den programvaren som hittil er benyttet. Leverandøren vil i samråd med kunden også fremover avklare beslutninger som omhandler lisenser for slik programvare Lividis endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Det fremgår videre av leserveiledningen til avtaleutkastet at Lividi i utgangspunktet ikke ønsket en fase 1 avtale. Da det etter hvert ble klart at en slik avtale ble nødvendig som følge av tidsaspektet og ifølge Forsvarsmateriell, kapasitet ressursutfordringer hos deres kontraktsavdeling, ønsket Lividi at endringsavtalen skulle holdes kort. Forsvarsmateriell ved M ller svarte Lividi i e post 6 februar 2020 med revidert forslag til avtale. Punktet om industrialisering og kommersialisering var i dette avtaleutkastet strøket ut. Slik flertallet forstår e posten gis det følgende begrunnelse for dette: Etter en gjennomgang av innspillene fra Lividi er Forsvarsmateriell av den oppfatning at de i stor grad hører hjemme i den kommende fase 2 Som vi ble enige om i møtet 8 januar skulle vi i fase 1 ha en ren forlengelse av bistandsavtale F MA I KT 2018 K 001, men noen få mindre justeringer som ble konkret avtalt i møte. Hvis vi nå skal begynne å forhandle på pris, priselementer, oppsigelsestid etc vil tiden gå fra oss, da dette krevere nye avklaringer med flere aktører i forsvarssektoren. Lagmannsrettens flertall konstaterer at Forsvarsmateriell begrunnet standpunktet om at endringsavtalen ikke skulle omfatte punktet om industrialisering og kommersialisering med at dette måtte reguleres i en fase 2 avtale. Videre konstaterer flertallet at det på dette tidspunktet fra Forsvarsmateriells side ikke ble gitt noen signaler om en strategisk parter og dens planlagte rolle inn mot videreutvikling, industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren. Det ble heller ikke formidlet at Forsvarsmateriell eventuelt ønsket å holde åpen denne muligheten, ved å ikke innta en slik klausul for Lividi om industrialisering og kommersialisering. Ytterligere konstaterer flertallet at Forsvarsmateriell ikke opp mot utkastets klausul om utvidet disposisjonsrett ga til kjenne en slik mulig aktualitet i relasjon til en fremtidig strategisk partner det ble i hvert fall ikke uttrykkelig kommunisert fra Forsvarsmateriells side. Det ble heller ikke kommunisert at når den aktuelle klausulen ble strøket, mente Forsvarsmateriell at retten til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren inngikk i deres utvidede disposisjonsrett (for 2020 programvaren), som de da eventuelt kunne gi tilgang til en annen kommersiell aktør enn Lividi med fremtidig mål om industrialisering og kommersialisering. Det som Forsvarsmateriell foreslo spesifikt av endringer i punkt 4 om opphavs og eiendomsrett var følgende: Kunden får en tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvaret. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet Forsvarsmateriells endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Om bakgrunnen for Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett skrev M ller følgende; Vi kan også akseptere endringen i punkt 4 og tilføyelsen i punkt 5 om open source. I punkt 4 ønsker vi en liten språklig endring, som ikke er ment å endre innholdet.... Bakgrunnen for at det i punkt 4 om utvidet disposisjonsrett ligger en mulighet for å overdra disposisjonsretten til annen offentlig virksomhet er den hyppige graden av omorganisering som er i offentlig virksomhet, og da særlig i forsvarssektoren. Pt er Forsvarsmateriell en egen etat, på siden av Forsvaret. Hvordan dette vil være fremover er umulig å forutse, da dette er politisk styrt. Vi må derfor sikre ivaretakelse av den utvidete disposisjonsretten også ved en etter vår tidsregning ny omorganisering. For lagmannsrettens flertall er det noe uklart hva M ller her konkret sikter til, herunder om det er innholdet i den utvidede disposisjonsretten som sådan eller om det er begrenset til å gjelde hvem som kan utøve denne utvidede disposisjonsretten. Det er mest nærliggende å forstå at det er det sistnevnte som fremheves fra M llers side. Uansett konstaterer flertallet at Forsvarsmateriell heller ikke på dette stadiet av avtaleforhandlingene synliggjorde sin forståelse av omfanget av den utvidede disposisjonsretten. Den neste korrespondansen som er fremlagt i saken er en e post fra M ller til Wold Eide 12 februar 2020 Forsvarsmateriell fremla i denne e posten to alternativer til avtaletekst i punkt 4, hvorav det ene har den ordlyden som ble resultatet i den endelige 2020 avtalen. Det alternativet som ikke ble akseptert av Lividi lød slik: Kunden får en tidsbegrenset tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv utvidet disposisjonsrett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles etter tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvarettotalforsvaret. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet. Hvis partene ikke kommer til enighet om en etterfølgende avtale som omtalt i herværende punkt 2, tilfeller opphavs og eiendomsretten Kunden Forsvarsmateriells endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Flertallet bemerker særskilt at alternativets siste punktum ville ha medført full tilbakeføring av opphavs og eiendomsretten til programvaren utviklet under avtalen, dersom partene ikke ble enige om en fase 2 avtale. Det fremgår av e posten at de to alternativene utgjorde endelig tilbud for fase 1 fra Forsvarsmateriells side, og videre at Forsvarsmateriell ønsker at vi nå sammen kan fokusere på vårt felles mål om å etablere en fase 2 avtale, da vi har et ønske og intensjon om å få en slik avtale på plass snarest mulig. Lividi aksepterte det ene avtalealternativet i e post 14 februar 2020 For ordens skyld bemerker lagmannsrettens flertall at partene ble enige om at den nye avtalen skulle anses inngått 28 januar 2020, slik at det ikke ble et tidsmessig opphold mellom 2018 avtalen og den nye avtalen. Sammenfatningsvis vil lagmannsrettens flertall bemerker følgende i relasjon til avtaleforhandlingene: For det første er det ingen tvil om at Lividi under avtaleforhandlingene tydelig formidlet sin forutsetning om at selskapet skulle være den parten som skulle industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Forsvarsmateriell aksepterte imidlertid ikke det foreslåtte punktet om dette, men da begrunnet i at dette måtte reguleres i fase 2 avtalen, som begge parter hadde et felles mål og intensjon om å få på plass snarest mulig, jamfør også 2020 avtalens intensjonsklausul i punkt 2For det annet har lagmannsrettens flertall merket seg at Forsvarsmateriell under avtaleforhandlingene ga klart uttrykk for at de ikke selv var opptatt av industrialisering og kommersialisering, jamfør møtereferatet fra møtet 8 januar 2020 Dette utgangspunktet ble, så vidt flertallet kan se, ikke nyansert eller endret fra Forsvarsmateriells side verken under de senere forhandlingene eller i den endelige avtalen. Ikke minst gjelder dette inn mot hva Forsvarsmateriell mente klausulen om den utvidede disposisjonsretten, og bruk av tredjepart i denne forbindelse, omfattet, jamfør kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene. For det tredje bemerker lagmannsrettens flertall at Forsvarsmateriell ikke på noe stadium av avtaleforhandlingene løftet frem muligheten for at andre enn Lividi skulle gis muligheten til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Det er i alle fall ikke noe i det fremlagte bevismaterialet knyttet til avtaleforhandlingene som indikerer at Forsvarsmateriell overfor Lividi har tilkjennegitt at den utvidede disposisjonsretten i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd skulle gi Forsvarsmateriell anledning til å sette en annen kommersiell aktør i en tilsvarende posisjon. 5. 2. 4 Formålet Slik lagmannsrettens flertall ser det, var avtalens hovedformål å sikre en midlertidig og kortvarig avtale mellom partene, i påvente av en fase 2 avtale, der detaljene rundt industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren skulle avtalefestes i en mer langvarig avtale. Et slik formål om en fase 2 avtale fremgår tydelig av partenes korrespondanse, som materialiserte seg i intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2, jamfør ovenfor. Lagmannsrettens flertall legger til grunn i hvert fall som et utgangspunkt at dette hovedformålet var omforent mellom avtalepartene. Flertallet peker imidlertid på at Forsvarsmateriell både forut for og umiddelbart etter avtaleinngåelsen, var i dialog med Kongsberg Gruppen om deres inntreden som strategisk partner, og som flertallet snarlig kommer tilbake til var det i denne dialogen lagt klare føringer om Kongsberg Gruppens rolle som etter flertallets vurdering i hvert fall til dels stod i motstrid til 2020 avtalens hovedformål. Lagmannsrettens flertall viser videre til at 2020 avtalen hva gjelder opphavs og eiendomsrett har to motpoler henholdsvis at Lividi nå under 2020 avtalen gis opphavs og eiendomsrett til programvare utviklet under den avtalen, og motsatsen til dette ved at Forsvarsmateriell sikret seg en utvidet disposisjonsrett, jamfør 2020 avtalens punkt 4 Disse to motpolene gir 2020 avtalen en balanse opp mot partenes rettigheter i relasjon til opphavs og eiendomsrett. Flertallet finner at Forsvarsmateriell for sin del hadde et klart delformål knyttet til den utvidede disposisjonsretten i punkt 4 annet ledd, ved at man ved denne sikret seg den nødvendige handlefrihet fremover under tidsperioden for 2020 avtalen. Flertallet legger videre til grunn at dette delformålet om handlefrihet i hvert fall på et generelt grunnlag var synlig og oppfattet av Lividi. Dette gjelder i det minste at Forsvarsmateriell kunne dekke et behov for å innhente nødvendig ekstern bistand for fortsatt bruk av programvaren innenfor totalforsvaret dersom det skulle vise seg nødvendig, for eksempel dersom Lividi ikke leverte bistand i tråd med 2020 avtalens krav og desto mer i et tilfelle hvor Lividi eventuelt gikk konkurs. Videre forelå det også et annet klart formidlet delformål fra Forsvarsmateriells side ved den utvidede disposisjonsretten: Som nevnt ovenfor ble det tydelig presisert fra Forsvarsmateriells side ved M ller at den utvidede disposisjonsretten også hadde et anvendelsesområde opp mot eventuelle fremtidige organisatoriske endringer innad i Forsvaret, jamfør e post 6 februar 2020 femte avsnitt (sitert ovenfor). Flertallet bemerker at disse mulige organisatoriske endringene fra Forsvarsmateriells side ble underbygget med politisk styrte prosesser i forsvarssektoren og at de måtte sikre seg mulighet til å overdra disposisjonsretten til annen offentlig virksomhet i et slikt typetilfelle. Samtidig er det på det rene at Forsvarsmateriell ikke i denne sammenheng under avtaleforhandlingene tydeliggjorde at dette delformålet av den utvidede disposisjonsretten også omfattet muligheten til å inngå en strategisk partneravtale med en kommersiell aktør. Flertallet legger imidlertid til grunn at Lividi på avtaletidspunktet hadde kunnskap om at Forsvarsmateriell var i en dialog med en annen kommersiell aktør om en mulig rolle som strategisk partner, og at det ikke var en overraskelse at dette var Kongsberg Gruppen, jamfør transkripsjonen fra vitneforklaringen til Wold Eide for byfogdembetet. Omfanget, og at denne partnerrollen også skulle innebære en fremtidig rett til industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, finner flertallet at Lividi imidlertid ikke var klar over. Sammenfatningsvis mener lagmannsrettens flertall at det er et klart spenningsforhold mellom det omforente hovedformålet med 2020 avtalen om at det skulle inngås en fase 2 avtale hvoretter Lividis rettigheter til industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren skulle reguleres og en benyttelse av den utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side opp mot en strategisk partner hvor dette også innebærer at denne gis posisjonen til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Dette trekker klart i retning av at klausulen om utvidet disposisjonsrett i 2020 avtalen ikke kan tolkes så vidt at et slikt forhold omfattes. 5. 2. 5 Partenes forutsetninger Innledning Lagmannsrettens flertall går nå over til å vurdere nærmere hva partenes forutsetninger for 2020 avtalen var, og hvilken betydning dette skal tillegges i avtaletolkningen. Det må nærmere vurderes hva som var Lividis og Forsvarsmateriells forutsetninger, herunder hva som ble formidlet mellom partene om dette før avtaleinngåelsen. Dette har naturligvis nær sammenheng med vurderingen av avtalens formål som er foretatt ovenfor. Lividis forutsetninger Slik lagmannsrettens flertall ser det, har Lividi vært svært tydelig overfor Forsvarsmateriell, på hva deres forutsetning for 2020 avtalen var. Flertallet viser her til vurderingen av 2020 avtalens formål og de forutgående avtaleforhandlingene ovenfor, og bemerker videre følgende: Lividis forutsetninger for 2020 avtalen fremkommer blant annet av det omforente møtereferatet fra 8 januar 2020, jamfør det siterte ovenfor i punkt 523, og hvor det under punktet Oppsummering fremgår følgende: Overføring av I PR for videreutviklingen til Lividi medfører at Lividi imøteser et forslag utkast til en forlengelse av den nåværende bistandsavtalen. Lividi ønsker et utkast til endringsavtale som inneholder klausuler om overføring av rettigheter, samt intensjon om en langsiktig avtale for fase to.... Slik lagmannsrettens flertall ser det, var det altså en klar, synlig og motiverende forutsetning fra Lividis side, at de la til grunn at de skulle bli programvareleverandør for Hermod programvaren i et langvarig perspektiv, herunder at de skulle kunne industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. 2020 avtalens intensjonsklausul underbygger også dette. Det er videre lagmannsrettens flertalls oppfatning at det var en forutsetning at Lividi skulle få overført rettighetene til Hermod programvaren, for at de skulle gå med på en nokså forhastet fase 1 avtale med Forsvarsmateriell. Selv om det fremgår av møtereferatet at dersom det ikke ble oppnådd enighet med Lividi, måtte Forsvarsmateriell finne en alternativ løsning, fremstår ikke dette som et reelt alternativ for Forsvarsmateriell. Det var kun Lividi som på daværende tidspunktet hadde kompetansen og erfaringen til å bistå Forsvarsmateriell med programvaren til Hermod. Forsvarsmateriells forutsetninger tilbakemeldinger til Lividi Videre mener lagmannsrettens flertall at Forsvarsmateriell var innforstått med de forutsetninger som Lividi bygde på, og trygget Lividi på at også Forsvarsmateriell ønsket Lividi med som programvareleverandør for Hermod programvaren og at Lividi skulle gis rettighetene til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet bemerker at det i dokumentene forut for inngåelsen av 2020 avtalen ikke kan sees spor av at Forsvarsmateriell signaliserte tvil om at Lividi kunne påta seg en slik rolle, eksempelvis under henvisning til Lividis kapasitet og størrelse. At Forsvarsmateriell var klart innforstått med denne bærende forutsetningen for 2020 avtalen fra Lividis side, fremkommer blant annet av en e post fra M ller internt i Forsvarsmateriell 12 oktober 2020 hvor hun skriver følgende: Lividi har et ønske om å ha en hovedrolle i industrialiseringen av Hermod, som programvareleverandør. Videre drift og forvaltning av Hermod har vært diskutert mellom Lividi og I KT kapasiteter det siste året. I forbindelse med F MAs ønske om å industrialisere Hermod har dette vært diskutert med Lividi, herunder I PR til Hermod. Lividi ønsker å få I PR slik at de kan videreutvikle og selge Hermod til andre kunder. På denne bakgrunn har Lividi blitt bedt om å komme med innspill til I PR modell for Hermod. Det er ingen grunn til å tro at denne kunnskapen ikke også forelå på avtaletidspunktet, jamfør møtereferatet fra møtet 8 januar 2020Som nevnt ble det ved 2020 avtalen foretatt en vesentlig endring av reguleringen av opphavs og eiendomsretten for Hermod programvaren. Lividi fikk nå opphavs og eierrettighetene til programvaren utviklet under 2020 avtalen. Flertallet bemerker at dette er en programvare som er fullfinansiert av Forsvarsmateriell, og som Forsvarsmateriell i løpet av de rundt åtte årene prosjektet har pågått, har betalt omtrent 35 millioner kroner i utviklingskostnader kun for programvareutviklingen. Når da Forsvarsmateriell avtalerettslig aksepterer at Lividi ved 2020 avtalens punkt 4 første ledd fikk eierskap til programvaren utviklet under denne avtalen, ser flertallet dette klart i sammenheng med at Forsvarsmateriell ved dette ville imøtekomme de klare forutsetninger som Lividi hadde uttrykt for det videre samarbeidet. Sammenfatningsvis legger flertallet til grunn at Lividi overfor Forsvarsmateriell tydelig hadde klargjort at 2020 avtalen ble inngått under forutsetning av at Lividi ved en fase 2 avtale skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Flertallet er ikke i tvil om at denne forutsetningen fra Lividis side for Forsvarsmateriell, fremstod som klart motiverende og av vesentlig karakter for Lividi. 5. 2. 6 Sammenfatning av flertallets avtaletolkning det nærmere innholdet av den utvidede disposisjonsretten Ordlyden gir en relativt vid ramme for den utvidede disposisjonsretten. Imidlertid tilsier ordlyden ikke uten videre at denne utvidede disposisjonsretten kan benyttes for å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren ved bruk av tredjepart. Sammenhengen med de øvrige avtaleklausuler, herunder intensjonsklausulen og konkurranseklausulen, tilsier også at ordlyden ikke kan forstås så vidt. De forutgående avtaleforhandlingene gir heller ingen støtte for at Forsvarsmateriell kan benytte den utvidede disposisjonsretten slik som her skissert, snarere tvert imot. I samme retning trekker klart avtalens formål som flertallet i korthet mener var å sikre en midlertidig og kortvarig avtale mellom partene, i påvente av en fase 2 avtale, der detaljene rundt industrialisering og kommersialisering av Hermond programvaren skulle avtalefestes i en mer langvarig avtale. Lividis klare og synlige forutsetning om å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren, og Forsvarsmateriells imøtekommelse av denne, taler med styrke for at den utvidede disposisjonsretten ikke kan forstås slik at den gir Forsvarsmateriell avtalerettslig adgang, mens 2020 avtalen gjelder, til å sette en annen kommersiell aktør i en slik posisjon. 6 Flertallets bevisvurderingen knyttet til dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen utøvelsen av den utvidede disposisjonsretten og Kongsberg Gruppens rolle Spørsmålet videre er om Forsvarsmateriells utøvelse av den utvidede disposisjonsretten er i strid med 2020 avtalen basert på den avtaletolkning som flertallet bygger på. I utgangspunktet er dette et bevismessig spørsmål: Hva er sannsynliggjort av innhold og omfang av den aktuelle utøvelsen av den utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side? Konkret er dette nærmere et spørsmål om hvilken rolle Kongsberg Gruppen skal innta, herunder vurderinger av innholdet i det som er karakterisert som fase 1, 2 og 3 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Partene er sterkt uenige om dette bevisspørsmålet. Innledningsvis bemerker flertallet at Forsvarsmateriell allerede i 2017 utformet en såkalt R FI, jamfør omtalen av denne ovenfor under sakens bakgrunn i punkt 1 Om bakgrunnen for R FIen ble det gitt følgende beskrivelse i punkt 21 Innledning: Forsvarsmateriell ønsker med denne R FI informasjon fra norsk næringsliv om forretningsmodeller, kompetanse, kapasitet og erfaringer på forvaltning og videreutvikling av selvorganiserende nettverk. Dette kan danne grunnlaget for en etablering av en avtale om forvaltning og videreutvikling. Målgruppen for forespørselen er både programvareleverandører og maskinvareleverandører. Videre i R FIen ble Forsvarsmateriells rolle under punkt 4 Roller og modeller mulige scenarier beskrevet slik: Forsvarsmateriell vil initielt styre utviklingen av Hermod, men vil lytte til industrien og industriens behov. Hovedformålet med dette er å sørge for at Hermod fortsatt utvikles som en sikker, selvorganiserende og desentralisert løsning for Forsvaret. En overføring av dette ansvaret til industrien vil vurderes over tid. R FIen ble imidlertid trukket før det ble inngitt formelle svar fra leverandører. Det er opplyst at bakgrunnen for dette var at R FIen ikke nødvendigvis var i tråd med den ønskede ansvarsdelingen mellom industrien og Forsvarsmateriell. Lagmannsrettens flertall mener imidlertid at det som er skissert i R FIen kaster lys over den senere dialog mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og peker her blant annet på at Kongsberg Gruppen var en av dem som meldte sin interesse. Det samme gjorde for øvrig Lividi. Videre viser flertallet til R FIens åpning for at ansvaret for Hermod til industrien ville vurderes over tid, og flertallet mener dette må sees i sammenheng med de planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen for fase 2 og 3, jamfør nedenfor. Flertallet legger til grunn at det i juni 2019 ble det avholdt et møte mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. I dette møtet fremla Kongsberg Gruppen en Power Point presentasjon der de beskrev sine planer for et mulig samarbeid med Forsvarsmateriell, herunder utviklingen av Hermod systemet. Flertallet bemerker at denne Power Point presentasjonen fra juni 2019 i vesentlig grad ble benyttet og fremkommer av arbeidsdokumentene som ble utarbeidet i mars 2020 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og viser til gjennomgangen av disse nedenfor. Konkret hva gjelder Power Point presentasjonen fra juni 2019, vil flertallet fremheve følgende: Allerede på dette tidspunkt ble det skissert planer om tre produktfaser, henholdsvis produktfase 1 (0 serie), produktfase 2 (industrialisering) og produktfase 3 (videreutvikling). For profuktfase 1 fremkommer det at Kongsberg Gruppen skal etablere r avtaleverk med dagens leverandørkjede og at dette skal baseres på det som foreligger mellom leverandøren og F MA i dag. Flertallet har videre merket seg at under overskriften Mulig fremtidig organisering, er Lividi tegnet inn som en mulig underleverandør av software til Kongsberg Gruppen. Flertallet legger til grunn at denne organiseringsbeskrivelsen er ment relatert til produksjonsfase 1, ut fra sammenhengen i de senere arbeidsdokumentene fra mars 2020For produktfase 2 industrialisering er det skissert at K ON GS BE RG og F MA avtaler med underleverandører hva som vil bli overført til K ON GS BE RG i denne prosessen, herunder programvare. Det er videre skissert for produktfase 2 at underleverandører gjennomfører opplæring av K ON GB ER G personell på produktene og at K ON GS BE RG tar over vedlikehold av alt operativt utstyr. Flertallet peker også på at det under hovedbetegnelsen K ON GS BE RG industrialiserer er skissert at K ON GS BE RG starter med industrialiseringsprosessen for å gå fra pilot til produksjon. Under hovedbetegnelsen K ON GB ER G produserer og leverer Hermod... skisseres at K ON GS BE RG produserer sammen med underleverandører den første industrialiserte versjonen av Hermod.... I presentasjonens bilag 3 med overskriften Hermod og T KN Hvordan overføre og videreføre dagens løsning til K DA fremgår at K ON GS BE RG etablerer roadmap for hhv industrialisering og videreutvikling og at dette skal gjøres for å sikre nødvendig industrialisering samt videreutvikling av løsningene. I et senere bilag med overskriften Produktfase 3 av Hermod og T KN videreutvikling fremgår det at K ON GS BE RG starter produksjon av Hermod T KN og leverer tjenestene til F MA og Forsvaret. Videre samme sted fremgår det under deloverskriften K ON GS BE RG kan spre og skalere følgende: K ON GS BE RG kan med de nye tjenestene og løsningene skalere og spre innovasjonen til andre relevante aktører. Det kan for eksempel være nødetatene. Lagmannsrettens flertall finner at denne Power Point presentasjonen, fremlagt av Kongsberg Gruppen, tydelig viser hvordan Kongsberg Gruppen ser for seg et løp for å overta Forsvarsmateriells rolle som systemintegrator, med ansvar for Hermod systemet. Imidlertid viser Power Point presentasjonen også en annen planlagt sentral dimensjon ved Kongsberg Gruppens rolle og posisjon, nærmere bestemt at det er lagt en plan for en fase 2 og ikke minst en fase 3 hvor Kongsberg Gruppen skal være den aktør som industrialiserer og kommersialiserer Hermod systemet, herunder Hermod programvaren. Etter flertallet syn er denne skisserte og planlagte posisjonen noe ganske annet enn det strategisk partner innhold som Forsvarsmateriell nå anfører at skal være intensjonen med samarbeidet med Kongsberg Gruppen. Videre er det vanskelig å se at ikke de her skisserte planer står i motstrid til den senere inngåtte intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2, og dette gjelder især den planlagte produktfase 3 Kongsberg Gruppen har plan om å spre og skalere... innovasjon til andre relevante aktører, eksemplifisert med nødetatene, men ikke begrenset til det som naturlig faller innunder totalforsvaret. Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell forut for avtaleinngåelsen 28 januar 2020 overfor Lividi ikke kommuniserte noe om dialogen med Kongsberg Gruppen. Lividi var på dette tidspunktet kjent med at Forsvarsmateriell ønsket å kytte til seg en strategisk partner, men flertallet legger som nevnt til grunn at de konkrete planene om Kongsberg Gruppens industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet var ukjente for Lividi, jamfør også nedenfor om møtet 17 desember 2020Flertallet legger til grunn som bevist at Forsvarsmateriell rett etter avtaleinngåelsen med Lividi 28 januar 2020 hadde en relativt intensiv dialog med Kongsberg Gruppen, herunder møter. Det ble i mars 2020 utarbeidet flere arbeidsdokumenter. Disse bygger som nevnt på Powerpoint presentasjon fra juni 2019 Flertallet har for øvrige merket seg at disse arbeidsdokumentene først ble fremlagt nå for lagmannsretten, sammen med møtereferatet fra møtet 17 desember 2020 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Utover disse arbeidsdokumentene fra mars 2020 belyser også e postkorrespondanse internt i Forsvarsmateriell planene til Forsvarsmateriell. Også disse er nye bevis for lagmannsretten. På denne bakgrunn ser flertallet nærmere på hva som kan utledes bevismessig av nevnte dokumentasjon for dette aktuelle tidsrommet. Flertallet ser først på de arbeidsdokumenter som ble utformet i mars 2020 med overskriften Hermod og T KN fase 0 arbeidsdokument for arbeidsgruppe Hermod og T KN. Det bemerkes at det for lagmannsretten er fremlagt tre versjoner av dette arbeidsdokumentet, henholdsvis ett datert 17 mars 2020 (benevnt P A5) og to datert 27 mars 2020 (benevnt P A1 og P A2). Flertallet forholder seg i det følgende til sistnevnte versjon (P A2), og bemerker at de to tidligere versjoner i det vesentlige synes å ha samme innhold. I punkt 11 under overskriften Hensikt og formål fremkommer følgende: Koordineringsgruppen for program Mime har gjennomført sonderende samtaler med K ON GS BE RG rundt mulig rolle som programmets strategiske partner 2 (S P2). Formålet har vært å sikre tilstrekkelig koordinering og synkronisering, og for å ivareta hensiktsmessig fremdrift i tråd med grunnleggende intensjon og omforent utviklingsretning. Som et ledd i dette arbeidet hadde koordineringsgruppen anbefalt tre arbeidsgrupper, hvor n arbeidsgruppe skulle se på caset Hermod og T KN. Formålet er å vurdere hvordan en fremdriftsplan kan se ut, og med utgangspunkt i utfordringen fra F MA og responsen fra K ON GS BE RG med tidslinje. Arbeidsgruppen skulle vurdere hvilke usikkerheter og risikoer det er for partene, og hvordan oppnå reel deling av usikkerhet, som for eksempel oppsider og nedsider. De ulike fasene i tidslinjalen skal og vurderes grovt ift hvilke oppgaver de inneholder. I punkt 12 med overskriften Rollen strategisk partner skisseres følgende: Strategisk partnerskap i Mime er i prinsippet en allianse mellom forsvarssektoren og nasjonalt næringsliv for å forbedre og utvikle en bærekraftig nasjonal forsvarsevne. Det er viktig at norsk forsvarsindustri fortsetter å styrke sin internasjonale konkurransekraft. Utvikling går i retning av at næringslivet får en større og mer betydningsfull rolle i å understøtte forsvarssektorens materiell gjennom hele levetiden til materiellet. Satsing på kompetanse, innovasjon, teknologi, samarbeids og omstillingsevne og en kostnadseffektiv produksjon er avgjørende for en fremtidig sterk norsk forsvarsindustri. Det er først og fremst industriens eget ansvar å arbeide målbevisst for å gjøre ressurser tilgjengelig for å møte etterspørsel fra forsvarssektoren og kontinuerlig styrke kompetansen innenfor de teknologiske kompetanseområdene. Produkter i program Mime skal dekke Forsvarets operative behov og krav, og i mulig samarbeid med K ON GS BE RG gi muligheter for attraktive produkter og systemløsninger for det internasjonale markedet. Utover den generelle skisseringen av innholdet i strategisk partnerskap i første avsnitt her, er det etter flertallet syn av interesse når det i annet avsnitt skisseres mulighetene for attraktive produkter og systemløsninger for det internasjonale markedet. Det sistnevnte står i hvert fall i et klart spenningsforhold til begrensningen innenfor totalforsvaret i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd. Forsvarets behov er videre definert slik i punkt 21 i arbeidsdokumentet:... F MA ønsker at K ON GS BE RG overtar ansvaret for Hermod og T KN light, og gjennom denne overtagelsen blir K ON GS BE RG totalleverandør for produktet. Dette medfører at K ON GS BE RG får overført og videreutvikler Forsvarets nettverksoperativsystem (N OS) Hermod og blir en maskinvareleverandør med Hermod integrert på produktene. I tillegg ønsker F MA at K ON GS BE RG får overført, produserer og videreutvikler T KN porteføljen og blir produktleverandør av T KN. Ved det her skisserte skal Kongsberg Gruppen etter overtakelsen bli en totalleverandør for produktet og overta ansvaret for Hermod. Dette spesifiseres videre til at Kongsberg Gruppen får overført og videreutvikler Hermod systemet. Denne overføringen er nærmere beskrevet i punkt 22 Overføringsprosessen: I forbindelse med overføring av produkter fra en leverandør til en annen så medfører dette en rekke spørsmål som må avklares. I dette tilfelle må K ON GS BE RG få en forståelse av blant annet følgende:... Rettigheter til produktet I samme punkt er det skissert at overføringsprosessen deles opp i flere produktfaser og at p roduktfase 1 er kort sikt, produktfase 2 er mellomlang sikt, og produktfase 3 er lang sikt. Det er videre presisert at de to siste fasene innebærer vesentlig større omfang og mer usikkerhet samt at videre identifisering og planlegging er nødvendig. Videre skisseres at det skal skje en overføring av produkter fra en leverandør til en annen og behovet for rettighetsavklaring i den forbindelse, hvilket flertallet setter i klar sammenheng med det som skisseres opp mot Kongsberg Gruppens posisjon og rolle ved industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet særlig i produktfase 3I punkt 31 Produktfase 1 0 serie fremkommer det følgende: K ON GS BE RG overtar ansvaret for Hermod og Taktiske Kommunikasjons Noder (T KN), og gjennom denne overtagelsen blir K ON GS BE RG totalleverandør for de produktene. Dette medfører at K ON GS BE RG får overført leverandøransvaret for Forsvarets nettverksoperativsystem (N OS) Hermod og blir maskinvareleverandør av T KN. I produktfase 1 tar K ON GS BE RG over leverandørkjeden som F MA benytter for å produsere produktene. Dette vil primært være Datarespons for T KN light og Lividi for Hermod. Produktene kan betegnes som pilot prototype modeller, og i denne produktfasen så vil K ON GS BE RG fortsatt produsere produktene på samme måte som F MA. Flertallet påpeker at det for denne produktfasen er lagt til grunn at Kongsberg Gruppen overtar leverandørkjeden, og at produksjonskjeden fortsetter slik som det nå gjøres med Forsvarsmateriell. Dette fremkommer også ved at Lividi er tegnet inn som underleverandør under punkt 31 i arbeidsdokumentet, figur 2, som viser til produktfase 1I punkt 32 Produktfase 2 industrialisering heter det blant annet følgende: K ON GS BE RG har produsert første 0 serie av Hermod og T KN og skal nå industrialisere produktene. Dette vil skje i samarbeid med F MA, underleverandørene og brukerne. Det vil være viktig å skape en god forståelse for hva dette vil innebære for alle aktørene.... I produktfase 2 vil K ON GS BE RG gå i enda tettere dialog med leverandørkjeden for å finne riktig samarbeidsmodell mellom K ON GS BE RG og underleverandører. K ON GS BE RG vil ha et stort informasjonsbehov for å kunne industrialisere produktene, og det må skje i tett samarbeid med underleverandørene. Overføring av ytterligere datapakker og opptrening må finne sted. Produktene vil i denne fase gå fra pilot prototypemodeller til produkter som kan forvaltes med den kvaliteten K ON GS BE RG og F MA krever. Flertallet påpeker at det her klart skisseres at Kongsberg Gruppen ved industrialiseringen i produktfase 2 skal ha en tett dialog og samarbeid med leverandørene og søke og finne riktig samarbeidsmodell med underleverandørene. Dette gir etter flertallet syn uttrykk for at både Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har intensjon om at underleverandørene, herunder Lividi, skal ha en rolle i denne produktfasen. Imidlertid er det sentrale opp mot avtaletolkningen at det er Kongsberg Gruppen som skal innta industrialiseringsposisjonen for Hermod systemet, hvilket etter flertallets syn nødvendigvis vil stå i motstrid med formålet og de klare forutsetninger for 2020 avtalen mellom Forsvarsmateriell og Lividi. I punkt 33 Produktfase 3 Videreutvikling skisseres følgende: Videreutviklingen i produktfase 3 vil skje i en ny samhandlingsmodell mellom industrien og Forsvaret, gjennom et styrt innovasjonsløp. Modellen går ut på å få ulike parter med den beste informasjonen sammen har de beste forutsetningene for å danne den beste kunnskapen. Dette gjør dem i best stand til å utføre de beste beslutningene om hvilke tjenester som skal leveres. For at Hermod og T KN fortsatt skal være relevant og oppfylle de operative behovene så planlegges det at produktene må revurderes i lys av teknologiutviklingen spesielt innenfor telekommunikasjonsbransjen og videreutvikles og moderniseres i tråd med læring og funn i innovasjonen. Teknologiske endringer skjer i et høyt tempo, og det er viktig at produktene tar del i den reisen. Flertallet bemerker til dette at også her for produktfase 3, slik som i Power Point presentasjonen fra juni 2019, ikke er omtalt noe om underleverandørenes eventuelle rolle i denne fasen. Det er vanskelig å vurdere dette annerledes enn at Kongsberg Gruppen i denne fase 3 i motsetning til i fase 1 og 2 skal kunne spre og skalere Hermod systemet uavhengig av underleverandører, herunder Lividi. Om Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppens felles ambisjoner med samarbeidet, heter det videre i samme dokument punkt 335 Potensielle muligheter: Hermod og T KN er innovative produkter som har fylt et behov som markedet ikke kunne levere. Ved å bruke eksisterende produkter og deretter videreutvikle i lys av teknologiske utvikling, har det åpnet seg et nytt markedsområde for K ON GS BE RG. Det er viktig at K ON GS BE RG sammen med andre i næringslivet tar del i denne muligheten og sondere andre relevante kunder. Ved å finne andre kunder kan de også ta del i videreutvikling av produktene, som igjen kan skape synergieffekter for Forsvaret ved at for eksempel andre aktører betaler utvikling av flere tjenester. Relevante aktører kan for eksempel være nødetatene og eller eksport til andre militære systemer. Flertallet merker seg her særskilt fremhevingen av nytt markedsområde for Kongsberg Gruppen. Videre er det igjen, slik flertallet ser det, et spenningsforhold mellom det som nå betegnes som eksport til andre militære systemer og nevnte begrensning innenfor totalforsvaret. Flertallet legger til grunn at selv om totalforsvaret er et vidt begrep rommer det i hvert fall ikke andre lands militære systemer, jamfør her ovenfor om systemløsninger for det internasjonale markedet. Flertallet viser også til e post 18 mars 2020 fra Maagerud, gjengitt nedenfor, hvor det internt i Forsvarsmateriell tilsynelatende ikke er slik at man er fokusert på begrensningen innenfor totalforsvaret, jamfør benevnelsen videresalg (sektoren, utenfor sektoren, utenfor landet). I punkt 42 om Lisenser og eierskap heter det følgende: K ON GS BE RG ønsker å understreke at det er meget viktig å identifisere juridiske rettigheter, avtaleforhold, varighet og kostnader rundt eierskap og lisenser tilknyttet produktene både hardware og software: Hvordan ser dagens forvaltningskontrakter ut med underleverandører? Må alle nødvendige lisenser kjøpes inn eller vil de overføres sammen med produktene? Garantiordninger Supportavtaler Klarhet i eierskap Klarhet til lisenser Hvilke restriksjoner ligger i videresalg for K ON GS BE RG Etter flertallet syn viser dette punktet at Kongsberg Gruppen er klar over at de gjeldende avtaleforhold og rettigheter som utledes av disse, må identifiseres og avklares. Det skisserte i punkt 42, og for øvrig i arbeidsdokumentet, gir ingen holdepunkter for å legge til grunn at Kongsberg Gruppen ikke vil foreta den nødvendige avklaringen av rettighetsforhold før den videre industrialisering og kommersialisering. Det er etter flertallets syn imidlertid ikke avgjørende: Slik flertallet ser det, er kjernen her at Kongsberg Gruppen ved å få overført rettighetene til Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, slik disse innehas av Forsvarsmateriell på overføringstidspunktet, gis en unik mulighet til å få innsyn i funksjonaliteten og oppbygningen av Hermod programvaren, herunder de anvendte kildekoder. Flertallet viser her især til arbeidsdokumentets punkt 43 Programvare og filer som lyder: Det er viktig å utveksle nødvendig informasjon, utviklingsprogramvare, kildekode og filer slik at K ON GS BE RG kan være i stand til å kompilere og eller installere nødvendig programvare på produktene. Dette kan være relevant i forbindelse med testing og verifikasjon av produktene. Flertallet minner i denne sammenheng om det som er planlagt knyttet til opplæring av Kongsberg Gruppens personell på produktene, herunder Hermod programvaren, jamfør ovenfor om Power Point presentasjonen fra juni 2019 Dette er videreutviklet i arbeidsdokumentets punkt 46 Trening og opplæring hvor det heter: Hermod og T KN vil bli en ny produktfamilie for K ON GS BE RG og det må planlegges med nødvendig opplæring og gjennomgang av produktene for de forskjellige berørte avdelingene. Det kan være: Innkjøp og kontraktsavdelingen Utvikling og systemavdelingen Kvalitet og konfigurasjonsstyringsavdelingen Prosjektlederavdelingen Logistikkavdelingen Kurs og dokumentasjonsavdelingen Totaliteten i det her planlagte vil etter flertallets syn gi Kongsberg Gruppen vesentlig innsikt i og forståelse av Hermod programvaren, inkludert den utviklede programvaren under 2020 avtalen med tilhørende kildekoder. Flertallet peker også på at Kongsberg Gruppen lyste ut stillinger som softwareingeniør i desember 2021, hvor selskapet i utlysningen selv fronter seg som et av Norges største softwaremiljøer. Det fremstår derfor som åpenbart at selskapet besitter kompetanse til å etablere et nytt produkt i sin egen produktsportefølge basert på den programvareteknologien de vil få innsyn i gjennom de planer som er etablert med Forsvarsmateriell opp mot Hermod systemet. Flertallet mener på denne bakgrunn at dersom ikke forhandlingene mellom Kongsberg Gruppen og Lividi om opphavs og eierrettighetene til Hermod programvaren utviklet under 2020 avtalen fører frem, er det sannsynlig at Kongsberg Gruppen gjennom denne omfattende innsikten komme i posisjon til å på egen hånd kunne produsere en lignende programvare som vil kunne fylle samme funksjonalitet for Hermod systemet. Etter flertallets syn underbygger også den nå fremlagte e postkorrespondansen internt i Forsvaret det nærmere innholdet i dialogen og planene mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Flertallet viser først til e post 17 mars 2020 fra Bernhard Fog til andre adressater i Forsvaret, hvor han knytter følgende merknad til arbeidsdokumentet datert 17 mars 2020: Datarespons og Lividi nevnes, men jeg får ikke i dette dokumentet inntrykk av at de skal bygges opp gjennom denne casen, snarere bli utnyttet av K. Litt for lite St. meld. nr. 9. mao. Videre vises det til e post 18 mars 2020 fra Trygve Wilhelm Jordan: Jeg synes dokumentet vitner om at K ikke forstår partnerrollen. Min forståelse av dette området er ar nøkkelen vil ligge i kombinasjonen: brukernær utvikling, utvikling preget av kommende kommersielle teknologier (mano, k8s, mec, 3gpp,.... ) og bruk av forsknings standardiseringsmiljø og leverandørmarkedet for å videreutvikle. Ytterligere vises det til e post samme dag fra Henning Maagerud: Hvilken rolle de egentlig tenker seg for Lividi fremover, etter fase 1? (vet de om overgangsavtalen F MA inngikk skal inngå med Lividi? ).... Muligheter for videresalg (sektoren, utenfor sektoren, utenfor landet). Slik flertallet ser det, underbygger de synspunkter som fremkommer av disse interne e postene klart den bevisvurdering som flertallet har tilkjennegitt ovenfor. Til tross for disse relativt klare advarslene internt, kan ikke lagmannsrettens flertall se at disse innvendingene i særlig grad er reflektert i de to etterfølgende arbeidsdokumentene datert 27 mars 2020Etter flertallet syn underbygger også en e post 13 mai 2020 fra M ller internt i Forsvarsmateriell, med løpende inntatte tilbakemeldinger fra Harald Slettemark, denne bevisvurderingen. I e posten skisseres to ulike tilnærmeringer til videre forvaltning av Hermod hos industrien, og som alternativ 1 skisseres: 1)Det inngås kontrakt med Lividi hvor de får mulighet til å videreutvikle softwaren i Hermod, tilgang til Hermods kildekode og rettigheter til å selge Hermod til andre kunder H S: rettigheter til å selge til andre kunder: Mulig det er akseptabelt. Men i tilfelle bør det vurderes å kreve at leveranser utvikling som bestilles av F MA eller vår partner skal prioriteres. Lividi vil få opphavsrett til videreutviklingen ( deltaen ), og det må i tilfelle være akseptabelt for oss og reguleres i kontrakten.. Lividi vil da få ansvar for å levere software til Hermod i tråd med Forsvarets behov, i tett samarbeide med F MA. F MA skal på vegne av brukerne styre kunne styre hva som prioriteres utviklet. aktører, for eksempel partnere av F MA, enten ved at partner trer inn i F MAs sted, eller ved at partneren får ansvaret for å forvalte avtalen på vegne av F MA (herunder foreta bestillinger, følge opp og motta leveranser, motta fakturaene etc). Flertallet bemerker at dette i hovedsak synes å være i tråd med Lividis forutsetninger for 2020 avtalen og dens formål, herunder avtalens intensjonsklausul om en fase 2 avtale. Motsatt er følgende skissert som alternativ 2: 2)Det inngås kontrakt med K DA, som strategisk partner i M IM E, om videre forvaltning av Hermod. Her gis K DA mulighet til å videreutvikle Hermod, samt tilgang til kildekode og mulighet til å selge Hermod videre. K DA får da et totalansvar for å levere Hermod (inkl. hardware? H S: Ja, avtalen med K DA bør i alle fall åpne for en helhetlig leveranse som omfatte hardware. Lurer på om ikke F MA allerede har en hardwareleverandør på Hermod som bør underlegges leveranser til og styring fra K DA) som et fungerende hele ut fra Forsvarets funksjonelle krav. Om de ønsker må knytte til seg for eksempel Lividi som underleverandør for å oppfylle Forsvarets behov står de fritt til det. Dette vil ikke F MA legge seg opp i, og er et forhold mellom K DA og Lividi. H S: Vi kan evt tilby oss overfor begge parter å delta i innledende diskusjoner med de to partene skal F MA ved en slik avtale fremdeles styre kunne styre utviklingen ut fra brukeres prioriteringer? H S: Ja, det må vi kunne gjøre hvis vi ønsker Etter flertallets syn gis ved dette alternativet uttrykk for det som flertallet har funnet at den forutgående dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har hatt som innhold, i hvert fall i de skisserte planene for fase 2 og ikke minst for fase 3, jamfør vurderingene ovenfor knyttet til Power Point presentasjonen fra juni 2019 og de oppfølgende arbeidsdokumenter fra mars 2020 Flertallet fremhever særskilt at det som her internt legges til grunn av innhold og omfang for overføringen til Kongsberg Gruppen, står i skarp kontrast til det Forsvarsmateriell nå for lagmannsretten forfekter at skal være rollen til den strategiske partner. Flertallet bemerker videre at det i denne e posten også gis uttrykk for at verken intensjonsklausulen eller konkurranseklausulen i 2020 avtalen er til hinder for alternativ 2Dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen vinteren våren 2020 resulterte i inngåelse av en intensjonsavtale den 20 mai 2020 Avtalen har overskriften Intensjonsavtale om mulig samarbeid om rolle som partner i program Mime i fred, krise, konflikt og krig og fra avtalen gjengis følgende: Avtalepartene har til intensjon å vurdere mulighetsrommet for etablering og videreutvikling av et strategisk samarbeid, og eller partnerskap i forsvarssektorens program Mime. Det er partenes intensjon at et samarbeid kan inngås og deretter utvikles gradvis over tid. Partene skal under denne intensjonsavtalen utrede og vurdere nytte og effekt av et strategisk samarbeid, og eller partnerskap, samt lage grunnlaget for en strategisk samarbeidsavtale. Partene vil etablere en styringsgruppe som vil styre utviklingen av dette samarbeidet. Denne avtalen er ikke eksklusiv og kan fritt sies opp av partene. Oppsigelse skal skje skriftlig. Flertallet bemerker for det første at dette kun er en intensjonsavtale. Dernest er den innholdsmessig holdt på et meget overordnet nivå. Flertallet ser imidlertid inngåelsen av intensjonsavtalen klart i sammenheng med de langt mer utførlige arbeidsdokumentene utarbeidet i mars 2020, jamfør ovenfor. Flertallet viser videre til en e post 4 juni 2020 fra M ller, der hun blant annet skriver at dagens møte med Lividi gikk bedre enn fryktet, men at hun regnet med at Lividi ville trenge noe tid til å la informasjonen synke og at hun antok at reaksjonene kunne komme fremover. Flertallet legger til grunn at det som her omtales er et møte hvor Lividi er orientert om intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen noen få dager tidligere. Selv om en tar høyde for at dette er en intern e post og derfor naturlig nok er noe uformell i språkbruken, finner flertallet likevel at den forventede reaksjonen som beskrives fra Forsvarsmateriells side opp mot Lividi, som direkte oppsiktsvekkende dersom Forsvarsmateriell selv mente at de i dialogen og planene med Kongsberg Gruppen opptrådte klart innenfor den utvidede disposisjonsretten etter 2020 avtalen med Lividi. Flertallet har merket seg at det fra M llers side uttrykkes at i tillegg var vi på vår side, naturlig nok siden det ikke er landet, noe vage når det gjelder kontraktstrukturen, noe som også kan trigge reaksjoner når denne blir landet og formidlet. Flertallet bemerker også at M ller refererer til at Lividi er bekymret for konkurransesituasjonen, og frykter en unfair konkurranse når F MA etter hvert knytter seg til K DA som S P2, og at Lividi lurer også på hvilke tiltak F MA vil bruke for å ivareta de små aktørene opp mot store K DA. Videre viser flertallet til e post fra M ller 9 juni 2020 hvor hun har vedlagt et Excelark som karakteriseres som et enkelt beslutningsgrunnlag. Som argumenter for mot en avtale mellom Kongsberg Gruppen og Lividi skisseres blant annet følgende: F OR Avtalen med K DA vil uansett påvirke avtalen med Lividi og gjennomføringen av denne Avtalen ang videreutvikling av S W i Hermod vil uansett på ett eller annet tidspunkt bli transportert til K DA. Det er derfor mest ressursbesparende at leverandørene har direkte dialog allerede nå, i stedet for å gå veien om F MA for en kort periode De to kontraktsforhandlingsløpene vil gå tilnærmet parallelt. Det vil derfor være vanskelig å forutse hvilken påvirkning strat sam avtalen med K DA vil få for Hermod avtalen, og slik få korrekt innretning i avtalen Lividi F MA Lividi ønsker å være med å påvirke innretningen styringsmekanismene i avtalen med K DA. Det antas at dette best gjøres ved en direkte dialog Lividi F MA F MA kan pålegge K DA å ta med seg Lividi som S W leverandør i Hermod for en kortere eller lengre periode MO TFare for at Lividi vil bli slukt av store K DA (bryr F MA seg om det? )I januar februar 2020 ble Lividi forespeilet en avtale med F MA, samt ansvar for S W i Hermod Det er fare for at kvaliteten på Hermod vil gå ned da K DA ikke har nødvendig ekspertise for å ivareta den Videre skisseres følgende argumenter for mot en avtale mellom Forsvarsmateriell og Lividi: F OR Lividi er spesialister på S W i Hermod. Tas ikke de med i videre utvikling forventes det at Hermod vil få en dipp på ca 1, 5 år når det gjelder videreutvikling Lividi ønsker å ekspandere og bli en solid leverandør til F MA Forsvaret på S W siden. Ved å inngå avtale med dem kan F MA bidra til en slik vekst, og på sikt få en leverandør som har vokst seg større og med svært god faglig innsikt i Hermod Det er viktig for F MA å beholde den faglige styringen av leveransene. Det antas at dette enklest ivaretar med direkte styringslinjer F MA S W leverandør MO TAvtalen med K DA vil uansett påvirke avtalen med Lividi og gjennomføringen av denne Ekstremt sårbart for Forsvaret å være avhengig av en så liten leverandør som Lividi på et så viktig system som Hermod Flertallet mener at det som her skisseres klart underbygger den bevisvurdering flertallet har gitt utrykk for ovenfor. Det gis uttrykk for at Hermod uansett vil bli transportert til Kongsberg Gruppen og at dette vil påvirke Lividis avtaleforhold og gjennomføring av denne. I nær sammenheng med dette skisseres at det er en fare for at Lividi vil bli slukt av Kongsberg Gruppen og at Lividi i januar februar 2020 er forespeilet en avtale med Forsvarsmateriell. Flertallet peker særlig på at det gis uttrykk for at dersom det ikke inngås avtale mellom Forsvarsmateriell og Lividi, innebærer dette at Lividi nødvendigvis ikke tas med i videre utvikling av Hermod og at en da kan forvente en dipp på ca 1, 5 år når det gjelder videreutvikling. I forlengelsen av dette viser flertallet til e post 9 november 2020 fra M ller internt i Forsvarsmateriell, hvor det er vedlagt en introduksjon som ble utarbeidet i september 2020 Under overskriften Alternativer til drøfting skisseres følgende: 1. Vi fortsetter med en bistandsavtale med Lividi (as is). Omfanget og eiendomsretten overlates til K DA, K DA står fritt til å bruke Lividi (eller andre)2. Vi fremforhandler en vedlikeholdsavtale med Lividi. I denne avtalen må det legges inn en klausul som åpner for at avtalen kan tiltransporteres S P2 i M IM E på sikt. 3. Vi instruerer K DA til å fremforhandle en avtale med Lividi som softwareleverandør. Under overskriften Risiko er det uttalt følgende: 1. Lividi har i dag en bistandsavtale med Forsvaret hvor det ligger en intensjon om at partene skal etablere en egen kontrakt for Hermod. Iht denne planen vil Forsvaret bryte den intensjonen, og det blir opp til K DA ift inngåelse av kontrakt med Lividi. Lividi har eiendomsrett til alt som blir utviklet (S W) på Hermod etter 010220, mao liten risiko for at K DA ikke vil etablere kontrakt. Etter flertallet syn, underbygger også dette at det er planlagt en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen, og at Kongsberg Gruppen ikke er tiltenkt kun å videreføre den rollen Forsvarsmateriell har hatt hittil når det gjelder Hermod systemet. Det gis etter flertallet syn klart uttrykk for at Forsvarsmateriell vil opptre i strid med forutsetningen for 2020 avtalen og at det etter overføringen til Kongsberg Gruppen vil være opp til dette selskapet om det vil benytte seg av Lividi som underleverandør. Det er derfor ikke avgjørende at Forsvarsmateriell ønsker Lividi med videre som programvareleverandør, så lenge dette ikke lenger skal være opp til dem, men Kongsberg Gruppen. Flertallet har videre lagt adskillig vekt på det som fremgår av to møtereferater fra 17 desember 2020 Denne dagen avholdes det to møter, det første mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen og det andre mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Av møtereferatet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, som er fremlagt nå for lagmannsretten, fremgår det at partene er enige om en tilnærming med en overordnet avtale om strategisk samarbeid. Videre fremgår følgende under punktet Leveranseavtale: Partenes felles ambisjon for Leveranseavtale 0 (T KN Hermod) er inngåelse av første del av avtalen innen 1 februar. Ambisjonen er at K DA med denne ivaretar en helhetlig, teknologisk oppdatert og levetidsunderstøttet systemleveranse av programvare, maskinvare, integrasjon osv for understøttelse av Forsvarets behov. Juridiske og merkantile forhold avklares fortløpende, herunder forholdet til dagens leverandørbilde. Møtereferatet 17 desember 2020 mellom Forsvarsmateriell og Lividi belyser i adskillig grad hvilke planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Det bemerkes at møtereferatet ikke er omforent, og at Forsvarsmateriell har tatt et generelt forbehold knyttet til dette. Imidlertid kan ikke flertallet se at Forsvarsmateriell for lagmannsretten har kunnet påvise hvilke deler av referatet som eventuelt bestrides, og flertallet kan heller ikke se at de fremlagte vitneforklaringer fra byfogdembetet identifiserer punkter som ikke i det vesentlige er gjengitt korrekt. Flertallet legger til grunn at Lividi initierte møtet på bakgrunn av misnøye med fremdriften av fase 2 avtalen. Under overskriften Hovedpunkter fra møtet fremgår at Forsvarsmateriell ved Ole Kristian Hansen informerte Lividi om følgende: F MA ved O KH beklager at de ikke har besvart Lividis ønsker om møte og informasjon tidligere. Dette ble begrunnet i at forståelsen for avtaleverket og prosessene for F MAs del har vært en modningsprosess. O KH sier at de nå arbeider ut fra en målsetting om en produktoverføring og overføring av rettigheter til Kongsberg (K DA) for industrialisering av Hermod systemet. O KH presiserte at det pt. kun foreligger en intensjonsavtale med K DA, og at det ikke er gjort formelle beslutninger. I lys av Lividis eier rettigheter til det som er utviklet gjennom 2020 med videre ser F MA at en forutsetning for at en overføring fra F MA til K DA skal være vellykket for alle parter, og ikke medføre tidstap eller annet tap, særlig for Forsvarets operative bruk, er det nødvendig med en avtale også mellom K DA og Lividi. F MA ved O KH ser for seg at Lividi skal involveres i F MAs dialog med K DA, i lys av Lividis nøkkelrolle. F MA ser det også som naturlig at Lividi etablerer en direkte dialog med K DA, og at det blir inngått en avtale mellom K DA og Lividi. F MA ved O KH orienterer om at F MA ikke kommer til å etablere noen fase2 avtale med Lividi, det vil si Lividi vil måtte ha K DA, ikke F MA, som kunde. F MA ved O KH sier at F MA forventer at Lividi leverer iht avtalen for fase1 frem til sommeren 2022Etter flertallet syn formidles det på dette tidspunkt et klart innhold i planene mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen: Det skal foretas en produktoverføring og overføring av rettigheter til Kongsberg (K DA) for industrialisering av Hermod systemet. Det fremgår videre at Forsvarsmateriell på den bakgrunn ikke kommer til å etablere noen fase2 avtale med Lividi. Flertallet finner at dette klart viser at den forutgående dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, herunder de ovenfor gjennomgåtte dokumenter, også har hatt dette som plan og siktemål. Flertallet finner det klart at Forsvarsmateriell ikke kan foreta en slik teknologioverføring til Kongsberg Gruppen med industrialisering og kommersialisering for øye med grunnlag i den utvidede disposisjonsretten i 2020 avtalen. Det er etter flertallets vurdering en utnyttelse av disposisjonsretten som går utover den avtalerettslige rammen, slik flertallet etter en samlet vurdering har tolket 2020 avtalen på dette punktet. Videre fremgår følgende respons fra Lividi på denne informasjonen fra Forsvarsmateriells side: Informasjonen ovenfor fra F MA er helt ny og er i konflikt med tidligere enighet mellom F MA og Lividi, hva gjelder Lividis rolle som programvareleverandør og i industrialiseringen av Hermod systemet. F MA ser ut til å gå bort fra sin tidligere beskrivelse av etableringen av strategisk partner (S PX), som skulle være integrator av teknologier, og ikke eier av systemer som konkurrerer direkte med underleverandører. For Lividi er dette både nytt, overraskende og anses som en negativ utvikling.... Lagmannsrettens flertall bemerker at denne responsen fra Lividis side underbygger at selskapet oppfattet informasjonen fra Forsvarsmateriell til å være i klar motstrid med det som var formålet og partenes forutsetninger for 2020 avtalen. Flertallet er enig i dette. Flertallet er også enig med Lividi i at det her skisserte innholdet i det strategiske partnerskapet for Kongsberg Gruppen er et ganske annet og langt mer omfattende enn den rollen Forsvarsmateriell hittil hadde inntatt overfor Lividi, og som Forsvarsmateriell frem til dette tidspunkt overfor Lividi hadde kommunisert av tiltenkt rolle for eventuell strategisk partner. Videre gjengis følgende ytterligere påpekninger fra Lividis side inntatt i møtereferatet: Hvis rettighetene til Hermod overføres til strategisk partner K DA, fremfor Lividi, uten at Lividi er sikret en sentral rolle i videreutviklingen av Hermod, må F MA vite at dette vil representere et stort tilbakeslag for F MA Forsvarets utviklingsløp for Hermod. Risikoen for en slik negativ utvikling ligger hos F MA. Lividi påpeker at det vil være svært vanskelig for K DA å ta over arbeidsoppgavene etter Lividi og at det trolig vil sette Forsvaret flere år tilbake, om det i det hele tatt går. Hvis rettighetene til Hermod overføres til strategisk partner (S PX) fremfor Lividi, blir det svært vanskelig for Lividi å etablere seg som samarbeidspartner til S PX og programvareleverandør til Hermod. Lividi ved C B ber derfor F MA revurdere det at K DA får rettighetene, og oppfordrer til at F MA heller overfører dem til Lividi, som allerede har slike rettigheter. Lividi ved R S påpeker at Lividi allerede har eierskap til sentral programvare og advarer F MA om at F MA og strategisk partner K DA har et potensielt stort problem om F MA velger å inngå en avtale, i forhold til Hermod og Hermod programvaren, med K DA uten at Lividi er med i avtaleprosessen og avtalen, da Lividi er nøkkelen til fortsatt suksess med Hermod. F MA delte dette synet og bekreftet at Lividi vil bli invitert med i dialogene og forhandlingene med K DA snarest mulig i 2021 F MA bekreftet at de noterte seg innspillet og oppfordringen om at F MA heller overfører rettighetene til Lividi, slik at Lividi også i fortsettelsen kan stå som programvareutvikler. Dette underbygger etter flertallets syn det motstridsforhold som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppens planer opp mot de klare forutsetningene som lå til grunn for 2020 avtalen mellom Lividi og Forsvarsmateriell. På bakgrunn av flertallets bevisvurdering går flertallet nå over til å sammenfatte sin vurdering av hvorvidt Lividis hovedkrav er sannsynliggjort. 7 Sammenfatning av flertallets vurdering av hovedkravet om Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen er planlagt en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert Hermod programvaren. Videre har flertallet også funnet det sannsynliggjort at planene innebærer, i det som er kategorisert som fase 2 og 3, at Kongsberg Gruppen skal gis posisjon til å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, herunder at Kongsberg Gruppen i fremtiden skal bli en software leverandør til Hermod. Flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å bygge på at Kongsberg Gruppen mest sannsynlig kun er tiltenkt en rolle som strategisk partner i betydningen av en mer rendyrket systemintegratorrolle, slik som Forsvarsmateriell hittil har hatt knyttet til Hermod systemet. Flertallet vurderer det slik at 2020 avtalen punkt 4 annet ledd om utvidet disposisjonsrett ikke hjemler at Forsvarsmateriell gir Kongsberg Gruppen tilgang til materiale som er underlagt eiendoms og eller opphavsrett for Lividi fordi det er sannsynliggjort en nærliggende fare for at slikt materiale vil kunne bli brukt i strid med Lividis rettigheter. Kjernen i flertallets syn er følgende: Selv om flertallet i den avtalerettslige tolkningen av den utvidede disposisjonsretten har lagt til grunn at den gir Forsvarsmateriell en relativt vid adgang til å benytte seg av en tredjepart, inkludert en kommersiell aktør, for å videreutvikle Hermod programvaren, mener flertallet at det er sannsynliggjort en planlagt teknologioverføring til Kongsberg Gruppen med fremtidig industrialisering og kommersialisering som siktemål. Dette ligger klart utenfor rammen av den utvidede disposisjonsretten. Denne begrensningen finner lagmannsrettens flertall ligger i klausulens ordlyd modifisere og videreutvikle som ikke kan forstås å omfatte benyttelse av disposisjonsretten for å sette en tredjepart i posisjon til å industrialisere og kommersialisere 2020 programvaren. Etter flertallets syn må denne begrensningen desto mer følge av at det for forut for avtaleinngåelsen fra Lividis side overfor Forsvarsmateriell i klartekst ble løftet frem som en bærende forutsetning for avtalen at Lividi skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet ser det slik at dersom Forsvarsmateriell la til grunn at den utvidede disposisjonsretten også omfattet den her planlagte rettighets og teknologioverføring med industrialisering og kommersialisering som målsetning for Kongsberg Gruppen, må Forsvarsmateriell bære risikoen for den avtalerettslige uklarheten. Dels var det etter flertallets syn all grunn til å klargjøre overfor Lividi at en slik mulig bruk av den utvidede disposisjonsretten kunne være aktuell. Dette kan etter flertallets syn forankres i alminnelige lojalitetsbetraktninger knyttet til avtaleinngåelsen. Dels var det etter flertallets syn et klart grunnlag for Forsvarsmateriell til å få særskilt spesifisert at det innunder den utvidede disposisjonsretten også skulle ligge en adgang til å trekke inn tredjepart i arbeidet med industrialisering og kommersialisering. Flertallet legger til grunn at Lividi ikke ville inngått 2020 avtalen dersom Forsvarsmateriell hadde vært åpen om denne mulige benyttelsen av disposisjonsretten. På bakgrunn av Forsvarsmateriells anførsler for lagmannsretten understreker flertallet at det her ikke er tale om å legge til grunn at Forsvarsmateriell eller Kongsberg Gruppen har til hensikt å krenke Lividis opphavs og eierrettigheter under 2020 avtalen gjennom straks å starte en industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet. Det flertallet imidlertid mener ligger utenfor den utvidede disposisjonsretten, er å gi Kongsberg Gruppen muligheten til å tilegne seg kunnskap om løsningene som er nedfelt i kildekode og virkemåten til Lividis 2020 programvare, slik at Kongsberg Gruppen settes i stand til å innta en rolle knyttet til fremtidig kommersialisering og industrialisering som Kongsberg Gruppen ellers ikke ville inneha. Flertallet mener at dette i seg selv innebærer en overføring av kunnskap som ikke kan hjemles i den utvidede disposisjonsretten, og at det er tale om en kunnskapsoverføring som i alle fall utgjør en nærliggende fare for at Lividis opphavs og eierrettigheter vil kunne krenkes, i tillegg til at den forretningsmessige posisjonen som Lividi har opparbeidet knyttet til Hermod systemet vil kunne forrykkes. Lagmannsrettens flertall mener som nevnt at det er Forsvarsmateriell som må bære risikoen for ikke å ha vært tydelig nok, dersom man ønsket å gi fra seg ansvaret for Hermod programvaren til en annen kommersiell aktør som innbefattet teknologioverføring og muligheten for industrialisering og kommersialisering og at dette skulle omfattes av den utvidede disposisjonsretten. Flertallet er enig med Forsvarsmateriell om at det på tidspunktet for avtaleinngåelsen med Lividi (28. januar 2020), ikke var inngått noen bindende avtale med Kongsberg Gruppen, ei heller at det var nært forestående. Flertallet er imidlertid ikke enig med Forsvarsmateriell i at det kun var foretatt mer løse sonderinger opp mot Kongsberg Gruppen som en strategisk parter i en rolle som rendyrket systemintegrator. Etter flertallet syn viser det samlede bevisene et annet bilde. Flertallet fremhever særlig de relativt konkrete planer som ble skissert allerede i juni 2019 Disse ga samlet sett uttrykk for en konkretisering av Kongsberg Gruppens tiltenkte rolle og posisjon. Dette gjelder ikke minst for det som i de skisserte planene er kategorisert som produktfase 2 og 3 Flertallet fremhever videre at det nærmest umiddelbart etter avtaleinngåelsen med Lividi i januar 2020 er tett dialog og møtevirksomhet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen som klart underbygger at det har vært en fortsatt dialog og utvikling mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen etter sommeren 2019 Det er videre også en nærhet i tid mellom intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen i mai 2020 og 2020 avtalen fra januar. Det er med dette som bakgrunn at flertallet mener at Forsvarsmateriell hadde en klar foranledning til å løfte frem for Lividi den aktualitet og det innholdet drøftelsene med Kongsberg Gruppen hadde. Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell nå hevder at det kun var tale om sonderingsmøter med Kongsberg Gruppen og at Hermod kun ble brukt til illustrasjon i denne sammenheng på hvordan den overordnende ansvarsfordelingen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen kunne se ut i en strategisk partneravtale. Flertallet peker på at dette har en klar side til hvorvidt det foreligger sikringsgrunn, jamfør nedenfor, men vil her allerede bemerke at det ut fra møtereferatene fra 17 desember 2020 synes klart at veivalget fra Forsvarsmateriells side er tatt: Overfor Kongsberg Gruppen skal det foretas en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, og selskapet skal settes i posisjon til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Selv om lagmannsrettens flertall i utgangspunktet er enig med Forsvarsmateriell i at ansvaret som en totalleverandør ikke nødvendigvis innebærer at Kongsberg Gruppen også skal bli programvareleverandør, vil en slik rettighetsoverføring til Kongsberg Gruppen, hvoretter Lividis eventuelle fremtidige rolle er avhengig av en avtale mellom Lividi og Kongsberg Gruppen, klart stride mot partenes forutsetninger med 2020 avtalen. Flertallet viser her også til bevisvurderingen ovenfor hvor det er lagt til grunn som sannsynliggjort at Lividi ikke skal ha noen rolle i den tiltenkte produksjonsfase 3 Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell har anført at de fremdeles ønsker Lividi med som programvareleverandør, men at en slik avtale nå må avtales mellom Lividi og Kongsberg Gruppen direkte. Slik lagmannsrettens flertall ser det som nevnt, er dette ikke i tråd med partenes synlige forutsetninger ved avtaleinngåelsen. Selv om det legges til grunn at Forsvarsmateriell fremdeles ønsker Lividi som en underleverandør av programvaren til Hermod, er det ikke lenger Forsvarsmateriell som har myndighet til å bestemme dette når Kongsberg Gruppen har blitt valgt som en strategisk parter og skal overta Forsvarsmateriells rolle inn mot Lividi. Flertallet tilføyer videre uten at det har vært avgjørende for resultatet at begrensningen i den utvidede disposisjonsretten hva gjelder innenfor totalforsvaret ikke uten videre synes opprettholdt i de planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Flertallet viser her til at det flere steder er vist til det internasjonale markedet, andre militære systemer mv. I det avsluttende innlegget har Forsvarsmateriell anført at det ikke er sannsynliggjort at Lividi under 2020 avtalen har utviklet programvare som gir opphavsrettigheter eller kan anses som forretningshemmeligheter på Lividis hånd, herunder at det ikke er sannsynliggjort at Lividi har skrevet kildekode som oppfyller kravene til verkshøyde i åndsverksloven 2, og dermed har opphavsrettslig vern. Lagmannsrettens flertall er ikke enig i dette. Flertallet finner det tilstrekkelig å vise til Lividis prosesskriv 15 november 2021 punkt 14, herunder fremleggelsen av bilag 2 til bilag 5, som etter flertallet vurdering samlet sett sannsynliggjør at Lividi under 2020 avtalen har utviklet programvare med opphavsrettslig vern, herunder ny programvare i form av å skrive nye kodelinjer under 2020 avtalen. Flertallet bemerker for øvrig at den beskrivelse og konkretisering av utviklingen av programvaren som er frembragt av Lividi under 2020 avtalen, ikke kan sees å være bestridt av Forsvarsmateriell i det etterfølgende prosesskrivet 29 november 2021På denne bakgrunn finner lagmannsrettens flertall at Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav. 8 Spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Flertallets vurdering Tvisteloven 34 1 første ledd lyder: Midlertidig forføyning kan besluttes: a)når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, ellerb)når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Som det fremgår, oppstiller bestemmelsen to alternative vilkår sikringsalternativet i bokstav a) og ordningsalternativet i bokstav b). Grensen mellom disse to sikringsgrunnene er flytende, og det eksisterer utvilsomt et kjerneområde som vil være dekket av begge alternativene, se Flock, Midlertidig sikring, side 95Flertallets konklusjon er at vilkårene i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b) er oppfylt. Det er langvarig rettspraksis for at en midlertidig forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet, må forankres i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b, jamfør Rt 2009 154 avsnitt 16 med videre henvisninger. Etter denne bestemmelsen kan midlertidig forføyning blant annet besluttes når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte i Rt 2002 108 i tilknytning til den tidligere bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven 15 2 første ledd bokstav b), som tilsvarer tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b), at bestemmelsen åpner for en sammensatt vurdering av hvor viktig det omtvistede rettsforhold er for saksøkeren, hvor stort behov saksøkeren har for midlertidig forføyning, hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være, saksøktes adferd m. v. Det er videre lagt til grunn i rettspraksis og teori at det ikke utelukker midlertidig forføyning at den skade som kan oppstå, er av økonomisk art og vil utløse et erstatningskrav. Dette er likevel ikke til hinder for at erstatningsmuligheten er ett av flere momenter i den samlede vurdering som må foretas ved spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, jamfør Rt 1996 1625I Prop. 81 L (2012 2013), som omhandler lovendringer for å styrke håndhevingsreglene på immaterialrettsområdet, punkt 95 er det uttalt følgende: Når det begjæres midlertidig forføyning ved inngrep, og ved forestående inngrep i industrielle rettigheter, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a. Kravet som begjæres sikret vil være selve den industrielle rettigheten, for eksempel et patent eller en designrett. Begjæringen vil gå ut på at det skal iverksettes tiltak for å sikre at rettigheten blir respektert. Det kan for eksempel gjelde nedleggelse av forbud mot visse handlemåter som utgjør inngrep i rettigheten og beslagleggelse av gjenstander som utgjør inngrep. Slike tiltak er noe annet enn kravet som skal sikres. Vilkåret om at en forføyning som besluttes i medhold av sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a ikke kan innebære en foregrepet fullbyrdelse av kravet, er dermed ikke til hinder for at det besluttes forføyninger som går ut på slike tiltak ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter, jamfør Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse 11 september 2003 (Rt 2003 1165). Departementet legger til grunn at det som regel vil foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a når det er sannsynliggjort at inngrep pågår eller har funnet sted. Ved forestående inngrep vil det i hvert fall foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a dersom vilkårene for å fastsette forbud mot forestående inngrep ved fullbyrdelsesdom er oppfylt. Også sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b kan etter omstendighetene gi grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter. Flertallet viser til at det er funnet sannsynliggjort at det foreligger konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren. Videre har flertallet funnet det sannsynliggjort at det skal skje en påfølgende industrialisering og kommersialisering fra Kongsberg Gruppens side. Det vises her til bevisvurderingen ovenfor i punkt 6 Ut fra det samlede bevismaterialet er det sannsynliggjort risiko for at disse planene og derved gjennomføringen er nært forestående. På denne bakgrunn finner flertallet at det er nødvendig med en midlertidig ordning av Lividis krav for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). Flertallet peker her på at en slik teknologioverføring til Kongsberg Gruppen vil medføre at selskapet gis mulighet til å tilegne seg innsikt og kunnskap om de spesifikke teknologiløsninger Hermod programvaren bygger på inkludert kildekode og virkemåte til programvare. Flertallet er enig med Lividi i at den skaden som ved dette vil påføres er irreversibel, og flertallet mener at en slik skade anses vesentlig. I denne sammenheng vises det til L B 2018 4746 hvor følgende uttales: Der skaden eller ulempen som påberopes er av økonomisk karakter, vil muligheten for å kreve erstatning kunne lede til at den påståtte skaden ikke anses vesentlig, eller begrunne at det ikke er nødvendig med forføyning. Det vises til Rt 1996 1625, Rt 1999 1220 og L B 2008 183125 Men dersom tapet er vanskelig å beregne eller forfølge, eller det også er tale om andre vesentlige skadevirkninger enn de økonomiske, kan forføyning likevel være nødvendig, jamfør Flock side 103 med henvisninger til rettspraksis. Muligheten til å fremme krav om erstatning vil være ett av flere momenter i den samlede vurderingen som må foretas av om det er nødvendig med en midlertidig ordning for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Flertallet viser her særskilt til vurderingene ovenfor om den mulighet en teknologioverføring vil kunne gi Kongsberg Gruppen til å gjenskape eller etterligne en lignede løsning selv og derigjennom kunne tilby et tilsvarende produkt, herunder etablere en egen og ny kildekode for Hermod programvaren. Flertallet viser til at Forsvarsmateriell nå for lagmannsretten har opplyst at Hermod løsningen per i dag er tatt ut av dialogen med Kongsberg Gruppen. Flertallet er imidlertid enig med Lividi i at dette ikke kan ha avgjørende betydning. Slik flertallet oppfatter Forsvarsmateriells argumentasjon anser en seg fremdeles berettiget til å gjennomføre den aktuelle teknologioverføringen med videre Videre oppfatter flertallet det slik at det nettopp er den nærværende sak og partenes uenighet om rettighetsspørsmålene som er bakgrunnen for at de omtalte planene ikke er satt ut i live. Etter flertallets syn underbygger nettopp dette at det foreligger sikringsgrunn. Flertallet bemerker at det sentrale ved sikringsgrunnen i vår sak ikke nødvendigvis er det rent økonomiske aspektet, men vel så sentralt står skadevirkninger som de facto i vesentlig grad vil svekke Lividis rettslige posisjon, herunder posisjonen i den videre avtaleforhandling mv. Forsvarsmateriell har særlig anført i relasjon til bokstav b) at det ikke er sannsynliggjort at Lividi blir frarøvet sitt konkurransefortrinn dersom Kongsberg Gruppen får tilgang til kildekoden. Flertallet bemerker at det har funnet det sannsynliggjort at Lividi under 2020 avtalen har opparbeidet seg opphavs og eierrettigheter til den 2020 programvaren som anses utviklet under avtalen, jamfør ovenfor punkt 7 Det er disse opphavs og eierrettigheter flertallet anser at kravene til sikringsgrunn er oppfylt for. Det rokker ikke ved flertallets konklusjon at det reelt sett for Hermod programvaren foreligger et slags sameie knyttet til den totale programvaren, idet flertallet som nevnt i lys av byfogdembetets avgjørelse legger til grunn at Forsvarsmateriell innehar opphavs og eierrettighetene til programvare utviklet før 2020 avtalen. Like fullt mener flertallet at Lividi har sannsynliggjort behovet for en midlertidig forføyning, herunder at det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i dette omtvistede rettsforhold mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe på Lividis hånd. På denne bakgrunn har flertallet funnet at sikringsgrunn er sannsynliggjort. Interesseavveiningen Tvisteloven 34 1 annet ledd knesetter også et krav om at den midlertidige forføyningen må være forholdsmessig: Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. Bestemmelsen tydeliggjør at det gjelder en grunnsetning om proporsjonalitet hvor det tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet. Flertallet finner det klart at forholdsmessighetskravet er oppfylt i denne saken. Flertallet mener at det er tungtveiende interesser på Lividis side som underbygger behovet for en midlertidig forføyning. Som nevnt vil den sannsynliggjorte, planlagte teknologioverføringen fra Forsvarsmateriell til Kongsberg Gruppen gi sistnevnte en slik innsikt og kunnskap i 2020 programvaren at det utløser en fare for etterfølgende gjenbruk med videre Allerede selve overføringen vil dermed kunne gi en irreversibel skade på Lividis hånd. På den annen side er hovedkravet nå begrenset uttrykkelig til 2020 programvaren og Lividis opphavs og eierrettigheter knyttet til denne. Videre er det de konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om teknologioverføring med siktemål om industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren som sådan, som den midlertidige forføyningen er rettet mot. På Forsvarsmateriells hånd er det dermed isolert sett kun dette denne midlertidige forføyningen vil ha et nedslagsfelt mot. Flertallet kan ikke se at denne begrensningen for Forsvarsmateriell er uforholdsmessig holdt opp mot den interessen som foreligger på Lividis hånd. Flertallet bemerker her at Forsvarsmateriell selvsagt fortsatt vil kunne anvende og bruke Hermod systemet, og også benytte seg av en tredjepart til å foreta eventuelle nødvendige modifiseringer og videreutviklinger innenfor totalforsvaret. Det som medfører at Kongsberg Gruppen etter denne midlertidige forføyningen ikke kan være en slik tredjepart, er de konkrete planer om industrialisering og kommersialisering i forlengelse av modifisering og videreutvikling. Lagmannsrettens flertall finner etter dette at tvisteloven 34 1 annet ledd ikke er til hinder for at det besluttes midlertidig forføyning i denne saken. 9 Mindretallets bemerkninger Lagmannsrettens mindretall har kommet til at verken Lividis hovedkrav eller sikringsgrunn er sannsynliggjort. Når det gjelder hovedkravet ser mindretallet først i punkt 92 på avtalene partene har inngått, herunder sammenhengen mellom 2018 avtalen og 2020 avtalen, og den nærmere tolkningen av 2020 avtalen, som er tvistetema i forføyningssaken slik den nå står for lagmannsretten. I punkt 93 foretar mindretallet sin bevisvurdering knyttet til dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, herunder Forsvarsmateriells utøvelse av sin utvidede disposisjonsrett. I punkt 94 vurderer mindretallet om det er sannsynliggjort noen sikringsgrunn i saken. 9. 1 Innledning Etter mindretallets tolkning av 2020 avtalen gir den Forsvarsmateriell en utvidet disposisjonsrett til 2020 programvaren, herunder til å kunne bruke og videreutvikle kildekoden selv eller ved hjelp av tredjepart, så lenge dette er avgrenset til bruk innenfor totalforsvaret. Det er ikke grunnlag for en slik innskrenkende tolkning som flertallet har lagt til grunn, som innebærer at det relativt bredt og generelt legges til grunn at den utvidede disposisjonsretten ikke hjemler bruk for å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren ved bruk av tredjepart, og at denne begrensingen også gjelder innenfor totalforsvaret. En slik innskrenkende tolkning av ordlyden i 2020 avtalen som i punkt 4 andre ledd gir Forsvarsmateriell en utvidet disposisjonsrett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, selv eller ved hjelp av tredje part, innenfor totalforsvaret, er det etter mindretallets syn ikke grunnlag for. Etter mindretallets syn kan det ikke uten videre settes likhetstegn mellom industrialisering og generell kommersialisering og bruk innenfor og utenfor totalforsvaret, slik flertallet i realiteten gjør. Mindretallet er enig i at avtalen ikke hjemler rett til bruk og videreutvikling av 2020 programvaren ved hjelp av en tredjepart utenfor totalforsvaret, og at en kommersialisering i betydningen salg til kunder i markedet utenfor totalforsvaret, vil kreve avtale med Lividi på grunn av Lividis opphavs og eierrettigheter etter 2020 avtalen. Videreutvikling av 2020 programvaren, eventuelt også med sikte på industrialisering, ved hjelp av tredjepart til bruk innenfor totalforsvaret, vil derimot ikke være i strid med Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett etter avtalen. For å kunne videreutvikle programvaren som er tilpasset eller utviklet under 2020 avtalen må Forsvarsmateriell også kunne gi tredjepart adgang til programvaren kildekoden for å forestå utviklingen. Den sentrale begrensingen ligger i at formålet med den videreutviklede programvaren er at den skal benyttes innenfor totalforsvaret. Uavhengig av avtaletolkningen, bemerker mindretallet at en uansett ikke er enig i flertallets bevisvurdering basert på det skriftlige bevismaterialet i saken. Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det foreligger konkrete planer for den videre utvikling av Hermod systemet som innebærer at Kongsberg Gruppen skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, i en såkalt fase 2 og 3 utenfor totalforsvaret og at kildekoder med videre i den forbindelse vil bli overlevert til Kongsberg Gruppen. Slik saken er opplyst gjennom den skriftlige behandlingen, kan det etter mindretallets syn ikke anses sannsynliggjort at det foreligger slike konkrete planer om teknologioverføring med påfølgende industrialisering og generell kommersialisering av Hermod programvaren, slik Lividi har anført og flertallet legger til grunn. Mindretallet kommer tilbake til dette nedenfor under punkt 9392 Tolkningen av avtalen Når det gjelder tolkningen av avtalen tar mindretallet utgangspunkt i at partene i 2018 inngikk en avtale hvor Forsvarsmateriell kjøpte programmeringstjenester direkte av Lividi. Avtalen ga Forsvarsmateriell full opphavs og eiendomsrett til all programvare utviklet frem til inngåelsen av 2020 avtalen. I 2020 avtalen fikk Lividi opphavsrett til programvareelementer som ble utviklet under 2020 avtalen, mens Forsvarsmateriell samtidig fikk en utvidet disposisjonsrett som ga Forsvarsmateriell en rett til å bruke nye programvareelementer innenfor totalforsvaret, enten selv eller ved hjelp av tredjeparter. Byfogdembetet kom i forføyningssaken til at det fulgte av avtaleforholdet, som var gjeldende frem til endringsavtalen av 20 februar 2020, at Forsvarsmateriell hadde fullt eierskap opphavsrett til Hermod programvaren, herunder funksjonene som knytter seg til multi link og soft shutdown, og at det ikke var grunnlag for å innfortolke begrensninger i eierskapet og disposisjonsretten ut fra formålsbetraktninger. Byfogdembetet la til grunn at Forsvarsmateriell ikke hadde noen foranledning til å presisere at rettighetene også omfattet adgangen til å industrialisere kommersialisere Hermod programvaren når Forsvarsmateriell allerede hadde den fulle eiendomsretten og opphavsretten til programvaren. Forsvarsmateriell hadde etter dette rett til å disponere over Hermod programvaren, slik den forelå per 28 januar 2020, og kunne videreutvikle og industrialisere og kommersialisere denne programvaren, også ved å overlate den til tredjeparter. Mindretallet slutter seg til dette og legger til grunn Lividi, iallfall i ankesaken for lagmannsretten, har frafalt tidligere anførsel om å ha eierskap til eldre versjoner av Hermod programvaren. Tvistespørsmålet slik saken nå står gjelder omfanget av Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett til 2020 programvaren, det vil si de deler av programvaren som er utviklet etter 28 januar 2020Mindretallet legger videre, som byfogdembetet, til grunn at Forsvarsmateriell vil kunne foreta videreutvikling av Hermod systemet, også basert på programvare utviklet før 28 januar 2020 Selv om Lividi i kraft av 2020 avtalen har opphavs og eiendomsrett til programvaren som utvikles under endringsavtalen, har Forsvarsmateriell derfor ikke tapt rettighetene til Hermod programvaren. Det vises i den sammenheng til vitneforklaringen fra Viktor Wold Eide i Lividi for byfogdembetet, hvor det er lagt til grunn at det er mulig å gå tilbake til eldre versjoner av Hermod programvaren og videreutvikle denne. Hermod programvaren vil altså mest sannsynlig kunne fungere også der programvaren erstattes med tidligere versjoner som forelå per januar 2020Ved tolkningen av 2020 avtalen tar mindretallet videre utgangspunkt i at avtalen er inngått mellom profesjonelle parter med god innsikt i de forhold avtalen regulerer. Det må legges til grunn at partene har vært godt kjent med både rettighetsforhold, forhandlingsposisjoner og risikoaspekter ved inngåelsen av avtalen. Den klare hovedregel ved tolkningen av slike avtaler mellom profesjonelle parter er at avtalens objektive ordlyd skal legges til grunn. Ordlyden i 2020 avtalen er åpen og generell; den utvidede disposisjonsretten i punkt 4 andre ledd gjelder generelt retten til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, herunder ved hjelp av tredjepart. Ordlyden angir ingen personelle eller saklige begrensinger utover at disposisjonsretten gjelder innenfor totalforsvaret. Den naturlige forståelsen av ordlyden er at Forsvarsmateriell har rett til å engasjere en tredjepart, herunder en privat aktør, til både å drifte bruke og videreutvikle 2020 programvaren så lenge dette skjer innenfor totalforsvaret. Bestemmelsen gir uttrykkelig Forsvarsmateriell som kunde rett til å få kildekoden med tilhørende spesifikasjon og dokumentasjon av tilpasninger og utvikling, og Lividi er som leverandør pliktig til å sørge for at Forsvarsmateriell får den avtalte disposisjonsretten til programmene, herunder at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med visse begrensninger knyttet lisenser for open source programvare med videre Denne utvidede disposisjonsretten må etter ordlyden også gjelde i relasjon til Lividis egen opphavs og eiendomsrett, og underbygger at Forsvarsmateriell i utgangspunktet fritt kan benytte 2020 programvaren innenfor totalforsvaret. Det er heller ikke gjort noen begrensinger eller foretatt noen forbehold knyttet til industrialisering eller kommersialisering som sådan, utover begrensningen som ligger i at disposisjonsretten gjelder innenfor totalforsvaret. Bestemmelsen er basert på en standardavtale (S SA T), og begge parter var innforstått med den rettighetsreguleringen som ble valgt. Det fremgår av den fremlagte korrespondansen fra forhandlingene at Forsvarsmateriell til slutt ga et endelig tilbud, med to alternative formuleringer av rettighetsbestemmelsen i punkt 4, som Lividi måtte velge mellom. Forsvarsmateriell ville ikke godta ytterligere begrensinger i handlefriheten som rettighetsbestemmelsen ga. Ordlyden i punkt 4 andre ledd slik den nå lyder ble akseptert uten forbehold, selv om Lividi på dette tidspunktet var kjent med at Forsvarsmateriell hadde uttrykt ønske om samarbeid med en strategisk partner og at Lividi ifølge vitneforklaringen til Viktor Wold Eide for byfogdembetet ikke var overrasket over at dette var Kongsberg Gruppen. I denne forbindelse nevner mindretallet også at Lividi i forbindelse med inngåelsen av 2020 avtalen, i forbindelse med ønsket om bli en programvareleverandør, uttrykte ambisjoner om å bli en en strategisk integrert partner til Forsvarsmateriell, jamfør referat fra møte mellom partene 8 januar 2020Mindretallet kan heller ikke se at sammenhengen med avtalens formål og øvrige avtaleklausuler, som intensjonsbestemmelsen og konkurransebestemmelsen, gir grunnlag for en slik innskrenkende tolkning som flertallet har lagt til grunn. I tillegg til det mer presserende og aktuelle behovet på avtaletidspunktet om å sikre fortsatt leveranse til Hermod systemet gjennom 2020 avtalen, var et mer langsiktig mål å inngå en fase 2 avtale mellom partene, slik Lividi ønsket. Dette har kommet til syne i intensjonsklausulen i punkt 2 om å fremforhandle en avtale om leveranser av programvare til Hermod med en lengre varighet enn herværende bistandsavtale, og med en annen kontraktsutforming enn bistand. Samtidig er det grunn til merke seg at et viktig formål for Forsvarsmateriell også var å sikre seg fleksibilitet og handlefrihet gjennom den utvidede disposisjonsretten herunder ved å la seg bistå av tredjeparter ved bruk og videreutvikling av 2020 programvaren innenfor totalforsvaret. Muligheten til knytte til seg en strategisk partner som kunne bistå eller overta Forsvarsmateriells oppgaver må sees i lys av dette. Intensjonsklausulen gir ingen avtalemessig binding til å inngå en fase 2 avtale som ville gi Lividi rett til å industrialisere programvaren i Hermod. Bestemmelsen gir uttrykk for en intensjon, men er ikke et bindende løfte. Hvordan et fremtidig samarbeid skulle være, herunder hvordan et industrialiserings og kommersialiseringsløp skulle gjennomføres, var ikke avklart da 2020 avtalen ble inngått. Dette var en modningsprosess og det må ha fremstått som klart for partene også for Lividi at en eventuell fase 2 avtale ville kreve ytterligere forhandlinger og behov for en rekke avklaringer som ville ta tid blant annet med hensyn til hvilke rettigheter som eventuelt skulle overtas, herunder omfang, varighet og vederlag Lividi måtte betale for Forsvarsmateriells rettigheter, samt andre nødvendige avklaringer av avtalevilkår med videre blant annet med Forsvarsmateriells overordnede organer i Forsvaret. I denne sammenheng er det videre grunn til å merke seg at Lividis avtaleforslag knyttet til industrialisering og kommersialisering ble avslått av Forsvarsmateriell blant annet under henvisning til at forhandling om avtalevilkår med videre ville ta tid og kreve avklaringer, herunder avklaringer med flere aktører i forsvarssektoren. Videre er Hermod programvaren en militær applikasjon utviklet for militært bruk som etter det opplyste er underlagt regler for eksportkontroll som krever godkjennelse av Utenriksdepartementet ved salg til tredjeparter. Mindretallet bemerker også at et industrialiserings og kommersialiseringsløp slik Lividi ønsket, ville innebære en tidsubegrenset og eksklusiv (utvidet) disposisjonsrett også til den delen av programvaren som Forsvarsmateriell hadde eierskap til. En slik rettighetsavklaring var i realiteten en forutsetning for Lividis mulighet til en industrialisering av Hermod systemet, jamfør i denne sammenheng også Lividis eget notat til Forsvarsbygg 31 august 2020 At Lividi skulle oppnå en slik avtaleregulert rettighetsposisjon i samsvar med egne ønsker og mål, var langt fra sikkert. At det var en klar forutsetning at en fase 2 avtale med Lividi skulle inngås, men at det ville ta noe tid slik flertallet synes å legge til grunn er det etter mindretallet syn ikke grunnlag for i det skriftlige bevismaterialet som er fremlagt. Det kan innvendes at Forsvarsmateriell burde vært tydeligere når det gjaldt usikkerhetsmomentene knyttet til muligheter og innhold i en fase 2 avtale, herunder om betydningen av kontakten med Kongsberg gruppen om rollen som strategisk partner. Uansett må det for Lividi, med sin kunnskap og erfaring som profesjonell part på dette området, ha fremstått som rimelig klart at det var en klar risiko knyttet til om en fase 2 avtale, med de forutsetninger og vilkår om rettigheter som eneleverandør som Lividi ønsket, ville bli realisert. I forlengelsen av det som er nevnt over, peker mindretallet på at den tidsnære dokumentasjonen tyder på at det var knyttet usikkerhet og uklarhet til det nærmere innhold og omfang av en eventuell industrialisering og kommersialisering Hermod programvaren. Forholdet mellom Forsvarsmateriells ønske om å knytte til seg en strategisk partner, som Lividi var kjent med på avtaletidspunktet, og Livids ønske om å være en langsiktig programvareleverandør med industrialiseringsambisjoner, var verken på avtaletidspunktet eller nå klart. Det er ikke nødvendigvis noe motsetnings eller konkurranseforhold mellom rollen som programvareleverandør og rollen som ansvarlig for levering av ferdige Hermod produkter (med software og hardware), slik Kongsberg Gruppen er tiltenkt, hvor programvaren er en viktig delkomponent i den samlede leveransen. Intensjonsklausulen må sees på bakgrunn av den usikre og uavklarte situasjonen som for forelå på avtaletidspunktet, som etter mindretallets oppfatning også var et synbart risikoelement for Lividi. I den forbindelse nevnes at da Forsvarsmateriell i møtet 8 januar 2020 opplyste at en eventuell langsiktig fase 2 avtale måtte avventes, ble det vist til at forutsetningene for å få formalisert en langsiktig avtale nå er annerledes enn tidligere, men finansiering gjennom Mime programmet. Et ønske fra Lividi om sikkerhet for at avtalen skulle bestå, med lengre oppsigelsestid, varighet og med opptrapping av økonomisk omfang slik at selskapet kunne begynne å rekruttere ressurser, ble heller ikke etterkommet i den forlengede leveranseavtalen. I 2020 avtalen er det fastsatt at partene kan si opp avtalen uten grunn med seks måneders skriftlig varsel, jamfør avtalen punkt 6 Betydningen av den utvidede disposisjonsretten må også sees i lys av dette. Rettighetsbestemmelsen gir Forsvarsmateriell handlefrihet til å inngå avtaler med tredjepart om videreutvikling av programvaren til bruk innenfor totalforsvaret dersom utviklingen viser at det ikke er grunnlag for å inngå noen langsiktig avtale med Lividi som programvareleverandør i et industrialiseringsløp. Heller ikke konkurranseklausulen i 2020 avtalen gir grunnlag for noen innskrenkende fortolkning av den utvidede disposisjonsretten til Forsvarsmateriell. Også utformingen av konkurranseklausulen var gjenstand for forhandlinger mellom partene og bestemmelsen, slik den er formulert i avtalen, gir uttrykk for hvor langt Lividis status som eneleverandør strekker seg. Lividis eksklusivitetsstatus forutsetter at det i avtaleperioden er en pågående dialog mellom Forsvarsmateriell og Lividi om en langsiktig avtale på leveranser av programvare til Hermod. Den pågående dialogen ble avsluttet da Lividi tok ut begjæring om midlertidig forføyning for byfogdembetet. Noen ytterligere begrensing ved en innskrenkende tolkning av den utvidede disposisjonsretten kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for. Som mindretallet kommer tilbake til nedenfor under bevisvurderingen, er det ikke sannsynliggjort at Forsvarsmateriell gjennom sin kontakt med Kongsberg Gruppen, herunder ved inngåelsen av intensjonsavtalen av 20 mai 2020, har opptrådt illojalt ved bevisst tilbakeholdelse av informasjon for å kunne gi Kongsberg Gruppen rett til å industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert programvaren, og slik sett krenke Lividis opphavs og eiendomsrett til 2020 programvaren. Lividi var kjent med Forsvarsmateriells ønske om en strategisk partner, noe som ville kunne ha implikasjoner for hvordan industrialiseringen og kommersialiseringen av Hermod løsningen herunder programvaren ville gjennomføres. Videre viser dokumentasjonen at Forsvarsmateriells ønske om modell og rammer for en slik industrialisering og kommersialisering ikke var avklart da 2020 avtalen ble inngått. I tillegg kommer at det ikke nødvendigvis er noen motsetning mellom Kongsberg Gruppens mulige rolle og Lividis ønske om en langsiktig rolle som programvareleverandør. I dialogen med Lividi har Forsvarsmateriell, som ledd i oppfølgningen av intensjonsklausulen, gitt uttrykk mulighetene for at Lividi kan inneha en rolle som programvareleverandør, først ved avtale direkte med Forsvarsmateriell og senere ved å oppfordre til samtaler om et avtaleforhold med Kongsberg Gruppen. Lividis kompetanse og erfaring med programvaren og eierrettighetene til 2020 programvaren gir i så måte Lividi en god forhandlingsposisjon. Samlet legger mindretallet til grunn at 2020 avtalen gir Forsvarsmateriell en rett i kraft av den utvidede disposisjonsretten til å gi innsyn i eller overlevere kildekoden og virkemåten til programvaren til Kongsberg Gruppen så lenge dette skjer med det formål å bistå Forsvarsmateriell med bruk og videreutvikling av programvaren innenfor totalforsvaret. Noen generell begrensing mot enhver overlevering av kildekode med videre til Kongsberg Gruppen, er det ikke grunnlag for etter avtalen. 9. 3 Bevisvurderingen Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen er planlagt en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert Hermod programvaren. Med dette mener flertallet at det er sannsynliggjort at planene innebærer, i det som er kategorisert som fase 2 og 3, at Kongsberg Gruppen skal gis posisjon til å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, herunder at Kongsberg Gruppen skal bli en software leverandør til Hermod. Flertallet mener den planlagte teknologioverføringen med fremtidig industrialisering og kommersialisering som siktemål, ligger klart utenfor rammen av den utvidede disposisjonsretten idet dette setter en tredjepart i posisjon til å industrialisere og kommersialisere 2020 programvaren. Flertallet har særlig vist til at planene som ble skissert i juni 2019 er så vidt konkrete, også for den såkalte produktfase 2 og 3, at det er grunnlag for en slik konklusjon, og at møtereferatene fra 17 desember 2020 viser at veivalget er tatt fra Forsvarsmateriells side. I realiteten mener flertallet at den planlagte overføringen av Hermod programvaren til Kongsberg gruppen innebærer at Lividis opphavs og eiendomsrett til 2020 programvaren nærmest blir illusorisk. Etter mindretallets syn gir ikke det skriftlige bevismaterialet i saken grunnlag for en slik bevisvurdering. Når det gjelder de skisserte produktfasene 2 og 3, ligger en eventuell realisering frem tid og er på ingen måte konkretisert i en slik grad at det er grunnlag for å si at det foreligger reelle og konkrete planer om overføring av rettigheter. Det synes ikke diskutert, og det er iallfall ikke avklart eller besluttet noe konkret, om overføring av immaterielle rettigheter eller kildekode med videre til programvaren som sannsynliggjør at Lividis rettigheter til 2020 programvaren vil bli krenket. Det er ikke sannsynliggjort at samtalene med Kongsberg Gruppen, herunder det skriftlige materialet som er utarbeidet, knyttet til en formalisering av en avtale på strategisk partnernivå, har hatt et slikt detaljeringsnivå og konkret innhold at avklaring av fremtidige rettighetsforhold, herunder overføring av rettigheter og kildekode til programvare, har vært tema. Den fremtidige rettighetsavklaringen er verken besluttet eller avklart, og det er ikke sannsynliggjort at det er bestemt at Kongsberg Gruppen skal inneha rollen som programvareleverandør og levere programvare utenfor totalforsvaret. I den forbindelse viser mindretallet til at Powerpoint presentasjonen utarbeidet av Kongsberg Gruppen i juni 2019, er et mulig forslag til hvordan dagens ordning, hvor Forsvarsmateriell har totalansvaret for Hermod løsningen og kjøper hardware fra en annen leverandør og software fra Lividi, overføres til Kongsberg Gruppen. Både i en eventuell produktfase 1 og 2 forutsettes det fortsatt bruk av eksisterende underleverandører. I en tenkt fase 2 punkt 81 foreslås det at Kongsberg Gruppen viderefører avtaler med underleverandører og i punkt 82 at Kongsberg Gruppen produserer den første industrialiserte versjonen av Hermod og T KN sammen med underleverandører. Bruk av uttrykk som produsere med videre må etter mindretallets syn forstås i relasjon til at Kongsberg Gruppen i en slik modell skal overta systemintegrasjonen fra Forsvarsmateriell. Kongsberg Gruppen skal ikke selv utføre alt arbeidet, men skal ha ansvaret for at dette blir gjennomført ved hjelp av underleverandørene, herunder leverandør av programvare (Lividi). Systemintegrator skal ikke selv produsere enkeltkomponentene som inngår i det fullstendige produktet. Det er også grunn til å merke seg at det i Powerpoint presentasjonen uttrykkelig er sagt at det må avtales med Forsvarsmateriell og underleverandører, altså blant annet Lividi, hva som eventuelt vil bli overført av programvarerettigheter med videre til Kongsberg Gruppen, jamfør punkt 72 En eventuell fase 3 ligger ytterligere frem i tid og avhenger blant annet av de rettighetsavklaringer og det industrialiseringsløp som gjøres i fase 2. I presentasjonen er det vist til at fase 3 (Videreutvikling) er knyttet til fremtidens løsninger som skal ivareta Forsvarets behov på lang sikt. Dette vil nødvendigvis være preget av uklarhet og usikkerhet og er i enda mindre grad konkretisert og avklart. Det er i Powerpoint presentasjonen vist til at fremtidig funksjonalitet og teknologiske løsninger er ukjent. Mindretallet peker for øvrig også på at Lividi er lagt inn som programvareleverandør i Powerpoint presentasjonen under mulig fremtidig organisering av leverandørkjeden. Det fremlagte arbeidsdokumentet fra mars 2020 som flertallet har vist til foran, har i det alt vesentlige samme innhold og tanker om fremtidige produktfaser som Powerpoint presentasjonen og medfører i realiteten ikke noe avgjørende nytt i relasjon til de sentrale spørsmål i forføyningssaken. Arbeidsdokumentet, som er utarbeidet av n av flere arbeidsgrupper som har foretatt case studier, gjelder spesifikt Hermod og T KN. Arbeidsgruppen har bestått av representanter for Mime arbeidsgruppen i Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og arbeidet er i første rekke et forsøk på identifisere informasjon og dokumentasjon som er nødvendig for at Kongsberg Gruppen skal kunne overta fase 1 (såkalt 0 serie). Fase 1 0 serie innebærer ifølge arbeidsdokumentet at Hermod produseres som i dag og at det ikke foretas noen funksjonelle eller andre endringer enn at Kongsberg Gruppen overtar Forsvarsmateriells rolle og at Forsvaret bestiller Hermod løsningen gjennom Kongsberg Gruppen. Se i denne forbindelse også tittelen på arbeidsdokumentet Fase 0 Arbeidsdokument for arbeidsgruppe Hermod og T KN og arbeidsdokumentet side 7, hvor det heter: Hensikten er å få oversikt over Hermod og T KN og hvordan forvalte produktene på kort og lang sikt. Dette dokumentet prøver å belyse den informasjonen som er nødvendig for å skaffe seg denne oversikten, blant annet gjennom underlagsdokumentasjon (datapakker). Overføringsprosessen deles opp i flere produktfaser og innholdet i dette dokumentet (Fase 0) prøver kun å identifisere behovet for denne dokumentasjon noe som vil gi verdifull input for det videre løp og kommende faser. Arbeidsdokumentet gir altså i liten grad noen konkretisering og detaljering av produktfase 2 og 3 utover det som følger av Powerpoint presentasjonen fra juni 2019 I arbeidsdokumentet er det påpekt at det er en rekke spørsmål som må avklares, herunder rettigheter til produktet og kundens ønsker om videreutvikling. Det er også vist til at produktfase 2 og 3 innebærer vesentlig større omfang og mer usikkerhet og at v idere identifisering og planlegging er nødvendig. Om produktfase 3 heter det blant annet at på side 8 i arbeidsdokumentet at denne omfatter f remtidens løsning som ivaretar Forsvarets behov på lengre sikt. Hva denne løsningen inneholder av funksjonalitet og hvilken teknologisk løsning det blir er for tida ikke kjent. På side 18 i arbeidsdokumentet, under punkt 4 om Generelle betraktninger, er lisenser og eierskap kommentert i punkt 42, og følgende er påpekt: K ON GS BE RG ønsker å understreke at det er meget viktig å identifisere juridiske rettigheter, avtaleforhold, varighet og kostnader rundt eierskap og lisenser tilknyttet produktene både hardware og software:.... Videre fremgår det av presentasjonen for koordineringsgruppa fra arbeidsgruppen for Hermod og T KN av 30 mars 2020 side 12, at blant annet at kontraktuelle aspekter eller økonomi har ikke vært tema i denne fasen, og at det ved eventuell overføring av Hermod og T KN til Kongsberg gruppen er kritisk at F MA... avklarer eierrettigheter og leverandørkjede. Så langt mindretallet kan se, er det ikke tilstrekkelige holdepunkter verken i Powerpoint presentasjonen eller arbeidsdokumentet for at det er avtalt eller bestemt at Kongsberg Gruppen skal overta rollen som programvareleverandør ved en eventuell industrialisering, og levere programvare utenfor totalforsvaret, på bekostning av Lividi. Dokumentene sannsynliggjør ikke at det foreligger konkrete planer om at Kongsberg Gruppen skal overta Lividis mulige rolle. Og i relasjon til sikringsgrunn bemerkes at det etter mindretallets syn iallfall ikke på noen måte er sannsynliggjort at dette er nært forestående. Etter mindretallets syn underbygger også den interne e postkorrespondansen i Forsvarsmateriell, som flertallet har vist til foran, sett i sammenheng med arbeidsdokumentet, at Lividi ikke var utelatt og var tiltenkt muligheten for en rolle i leverandørkjeden. Det vises til e post 17 mars 2020 fra Fog, som viser til at Kongsberg Gruppen ikke bygger opp leverandørene Datarespons og Lividi gjennom denne casen, og e post 18 mars 2020 fra Jordan som slutter seg til Fogs kommentarer og gir uttrykk for at v i trenger en leverandør på kort sikt som kan ta over et produktansvar og i så måte bør vi gå videre med K, men samtidig gjøre det klart at vi avgrenser samarbeidet til en industrialisering av produktene nå i første omgang og at dokumentet vitner om at K ikke forstår partnerrollen. Videre fremholder han at nøkkelen til å forstå partnerrollen vil ligge i kombinasjonen: brukernær utvikling, utvikling preget av kommende kommersielle teknologier... og bruk av forsknings standardiseringsmiljø og leverandørmarkedet for å videreutvikle. At Kongsberg Gruppen ikke skulle overta Lividis rolle og at Lividi på avtaletidspunktet og i etterkant var tiltenkt en rolle og var ønsket med videre som programvareleverandør i et industrialiseringsløp, underbygges også av vitneforklaringen for byfogdembetet fra Gjellerud i Forsvarsmateriell, slik den skriftlig er gjengitt. Her heter det blant annet: Adv. D: Men skal den andre aktøren også overta rollene? Er på en måte, må en strategisk partner bli programleverandør, bli hardwareleverandør? Vitne: Nei, på. Adv. D: Eller kan, kanskje kjøpe inn sånn som dere gjør i dag? Vitne: Hele, hele poenget er jo at det skal den ikke, fordi at i det, i det oppdraget så er det jo å være nettopp det, en systemintegrator, som da, eh, jeg holdt på å si forvalter og videreutvikler et sett med underleverandører, og skal tvert imot ikke gjør alt selv. Man skal på en måte spille på, spille på de aktørene som gjør de relevante tingene best, rett og slett. Hvor, for, hele po, hele poenget med tilnærmingen er jo å stimulere og videreutviklet et bredt bilde av aktører, da, innenfor forsvarsindustri, og. Adv. D: Kan du husker hva dere, på en måte hvor langt var de her planene kommet? Fantes de planene da dere inngikk februar 2020 avtalen? Vitne: Da vi startet, da vi orienterte Lividi om disse tingene første gang med strategisk partnerskap, denne tredelte modellen, og, og innretningen på hvordan vi så for oss det med en systemintegrator og så videre, det var en gang på høsten 2019Den ovennevnte gjennomgangen viser etter mindretallets syn at det på dette tidspunktet ikke forelå konkrete planer om en kommersialisering utenfor totalforsvaret, eller en overføring av Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, slik at Kongsberg Gruppen settes i posisjon til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet til skade for Lividis opphavs og eiendomsrett, slik flertallet legger til grunn. Det sentrale og konkretiserte har vært planer om en industrialisering i den forstand at Kongsberg Gruppen skal overta Forsvarsmateriells produktansvar, det vil si det ansvaret Forsvarsmateriell har i dag til å levere et samlet helhetlig produkt til Forsvaret, ikke at Kongsberg Gruppen som strategisk partner og systemintegrator selv skal produsere de ulike komponentene som inngår i produktet, herunder programvaren. I systemintegratorrollen ligger slik mindretallet har forstått dette blant annet ansvar for å få Hermod produktet inn i et kvalitetsstyringssystem som gir Kongsberg Gruppen mulighet til raskere kunne identifisere feil og mangler i produktet og å sikre en leveransekjede som er dokumentert og kvalitetssikret innenfor rammen av en industrialisering. Heller ikke den etterfølgende utviklingen, herunder møtereferatene fra 17 desember 2020 som flertallet synes å legge stor vekt på, endrer dette bevisbildet i noen avgjørende grad. Møtereferatet, som for øvrig ikke er omforent og skrevet av Lividi, gir ikke holdepunkter for at det er truffet avtale eller på annen måte bestemt at programvareleverandørrollen skal overføres fra Lividi til Kongsberg Gruppen. Slik mindretallet forstår det samlede bevisbildet, herunder vitneforklaringen fra Gjellerud referert ovenfor, siktes det med en overføring fra Forsvarsmateriell til Kongsberg Gruppen til en overføring av det overordnede systemansvaret for Hermod løsningen som helhet. Møtereferatet viser for øvrig at Forsvarsmateriell, i desember 2020, fortsatt ønsker Lividi med som programvareleverandør i et langsiktig samarbeid om leveranser til Forsvaret, men med da med en avtale med Kongsberg Gruppen og ikke en fase 2 avtale direkte mellom Lividi og Forsvarsmateriell som kunde. I den forbindelse fremgår det at Forsvarsmateriell ser for seg at Lividi skal involveres i F MA S dialog med K DA, i lys av Lividis nøkkelrolle, at Lividis eier rettigheter til det som er utviklet gjennom 2020 mv,... er en forutsetning for at overføringen fra F MA til K DA skal være vellykket for alle parter..., og at det er nødvendig med en avtale også mellom K DA og Lividi. Det fremgår for øvrig av Lividis referat fra møtet at Forsvarsmateriell presiserte at det kun forelå en intensjonsavtale med Kongsberg Gruppen og at det fortsatt ikke er foretatt noen formelle beslutninger. Noen avklaring knyttet til overføring av immaterielle rettigheter, herunder overføring av eller innsyn i kildekode og andre elementer knyttet til programvaren, er det ikke grunnlag for på bakgrunn av dette møtereferatet. Mindretallet viser videre til at referatet fra partens møte 19 januar 2021, herunder vedlagte Powerpoint presentasjonen som ble gjennomgått i møtet, også underbygger denne bevisvurderingen. Også her gir Forsvarsmateriell uttrykk for et ønske om at Livid er med videre som programleverandør og at deling eller overlevering av immaterielle rettigheter ikke har vært tema for samtalene med Kongsberg Gruppen. I møtet viste Lividi til sitt ønske om at Hermod løsningen skulle industrialiseres og at Lividi så for seg å være programvareleverandøren. Til dette svarte Forsvarsmateriell: I de opplysninger som ligger presentasjonen er det ingen motstrid mellom F MAs strategi og den rollen Lividi nå gir uttrykk for å ville innta. Lividi er synliggjort som programvareleverandør. Valg av strategisk partner er på et annet nivå, og hvordan Lividis rolle bør utformes i tilknytning til strategisk partner er noe F MA er åpne for å diskutere da under forutsetning av dialog holdes åpen mot Lividi og K DA. Forsvarsmateriell bekreftet i det samme møtet at samtalene med Kongsberg Gruppen hadde vært på strategisk nivå, og at det vil ta tid å få en strategisk partneravtale på plass. Videre ble det igjen opplyst at immaterielle rettigheter ikke hadde vært en del av samtalene. I møtereferatet heter det: Per i dag er det ikke delt eller overlevert kildekode til K DA. Det er ikke slik at F MA står klar for å signere på en avtale med K DA og overlevere rettigheter i morgen. Det fremheves fra F MA at tidsperspektivet Lividi synes å legge til grunn må nyanseres. Det er en langsiktig og pågående prosess hvor det nå forsøkes å formaliseres en avtale på strategisk partnernivå, og I PR har ikke vært en del av samtalene. Det er likevel viktig å få frem at for at en strategisk partner skal kunne ansvarliggjøres for hele systemet, må F MA på et tidspunkt kunne dele opplysninger om komponentene som inngår i systemintegratorrollen for den strategiske partneren.... Etter mindretallets syn kan det etter dette slik saken er opplyst gjennom den skriftlige behandlingen ikke legges til grunn at Forsvarsmateriell har lagt konkrete og detaljerte planer om industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren. Konkretiserte avklaringer av fremtidige rettighetsforhold, herunder avklaringer knyttet til programvarens virkemåte, kildekode og annen funksjonalitet, er det ikke sannsynliggjort at har vært noe tema, utover at programvaren finnes, at den må fungere for å opprettholde eksisterende funksjonalitet for Hermod løsningen og at det er nødvendig med avklaring av rettighetsforholdene. Slik mindretallet oppfatter saken, er det heller ikke nødvendigvis slik at Kongsberg Gruppen har behov for kildekode med videre for å kunne utføre integrasjonsansvaret, men dette forutsetter en avklart samhandling med Lividi som programvareleverandør. I forlengelsen av dette nevnes også at Lividis forsøk på å innlede dialog med Kongsberg Gruppen i mai 2021, kan tyde på at Lividi reelt sett har oppfattet samtalene mellom Forsvarsmateriell som i det vesentlige å gjelde mulig overføring av systemansvaret som Forsvarsmateriell har i dag. E post korrespondansen med Kongsberg Gruppen underbygger at det ikke forelå noen konkret og detaljert plan som innebærer at Kongsberg Gruppen skal overta som fremtidig programvareleverandør for Hermod. I e post av 25 mai 2021 fra Wold Eide i Lividi, hvor det opplyst at dersom og når K DA og F MA kommer til enighet om Kongsberg Gruppens strategisk partner systemintegrator rolle, så ønsket Lividi et samarbeid med Kongsberg Gruppen med mulighet for å åpne en rekke markeder utover Forsvart Totalforsvaret. Lividi viste i den sammenheng til at Forsvarsmateriell hadde oppfordret Lividi til å søke dialog med K DA. I e posten heter det: F MA er som kjent interessert i modeller der andre enn F MA står som strategisk partner integrator for systemer til Forsvaret og det er i denne sammenheng vi forstår at K DA og F MA har funnet sammen. Lividi er av F MA gjort kjent med et powerpoint ark for M IM E, som ble vist til K DA den 28 juni 2019 i et møte om K DAs muligheter for en rolle som strategisk partner (S P); Mulighetsrom S P2. F MA har også gjort Lividi kjent med at K DA har utarbeidet powerpoint presentasjoner som viser hvordan K DA ser for seg et løp for å overta F MAs nåværende rolle som systemintegrator, med ansvar for Hermod systemet (i vid forstand); Hermod og T KN og Organisering av leverandørkjeden for T KN light. (Til orientering har Lividi mottatt kopier av de nevnte presentasjonene. ) F MA har videre opplyst Lividi om at når F MA har omtalt temaet om K DAs systemintegratorrolle for taktiske kommunikasjonsnoder (T KN), har F MA uttalt til K DA at det i en slik rolle eksisterer et leverandørbilde per i dag for maskinvare og programvare (hhv. Datarespons og Lividi), og at dette bør videreføres. Vi legger til grunn at F MA har orientert K DA om at Lividi har rettigheter i Hermodprogramvaren som benyttes og utvikles i dag, og at F MA av denne grunn er underlagt begrensninger med hensyn til programvaren og bruk av denne. Vi antar at F MA også har opplyst at Lividi over lengre tid har ønsket både en videreutvikling og en industrialisering av programvaren. Dersom og når K DA og F MA kommer til enighet om K DAs rolle i det videre, kan et samarbeid mellom K DA og Lividi bli både samfunnsnyttig og verdiskapende for alle involverte parter, og vi tror også det kan åpne en rekke markeder utover Forsvaret Totalforsvaret. F MA har oppfordret Lividi til å søke dialog med K DA. Vi tar med dette et initiativ til en innledende sondering om mulighetsrommet som kan ligge i et samarbeid og vi foreslår at K DA og Lividi snarlig finner sammen for et møte.... I Kongsberg Gruppens svar 27 mai 2021 ble dialog med Lividi ønsket velkommen, noe som kan tyde på at det iallfall ikke var uaktuelt med et samarbeid med Lividi om en mulig programvareleverandørrolle. At det ikke ble noen ytterligere dialog på dette stadiet skyldtes det den aktuelle forføyningssaken, jamfør e post fra Kongsberg Gruppen 9 juni 2021 I e posten ble det også opplyst at når det gjaldt Mime så er K DA sin deltakelse i programmet fortsatt gjenstand for forhandlinger med F MA. Avslutningsvis bemerker mindretallet at det ikke er sannsynliggjort at Forsvarsmateriell gjennom sin dialog og kontakt med Kongsberg Gruppen har bestemt eller planlagt at kildekoden med videre til programvaren skal overføres på en slik måte at Lividis opphavs og eierrettigheter krenkes og Kongsberg Gruppen derigjennom gis posisjonen til å videreutvikle og kommersialisere Hermod programvaren for salg utenfor totalforsvaret. Så vidt mindretallet kan se, har Forsvarsmateriell heller ikke på noe tidspunkt gitt uttrykk for å ha en rett til å kommersialisere 2020 programvaren uten Lividis samtykke. Når det gjelder Lividis anførsler om ugyldighet, bemerker mindretallet kort at dette ikke kan føre frem verken prosessuelt eller materielt. Ugyldighetskravet, basert på avtaleloven 33, 36 og læren om bristende forutsetninger, må prosessuelt anses som nye krav som er fremsatt for sent, jamfør tvisteloven 29 4 Unntaksbestemmelsene i 29 4 andre ledd eller fjerde ledd kommer etter mindretallets syn ikke til anvendelse i denne saken. Ugyldighetskravet kunne vært fremsatt vesentlig tidligere og det er etter mindretallet syn uansett ikke rimelig å tillate et slik krav fremsettes på dette stadiet av forføyningssaken. Videre bemerker mindretallet at ugyldighetskravet, som gjelder partiell ugyldighet knyttet til 2020 avtalens punkt 4 andre ledd, heller ikke på materielt grunnlag kan føre frem. Mindretallet viser her til gjennomgangen foran knyttet til avtaletolkningen og bevisvurderingen. Til slutt under dette punktet bemerker mindretallet at avtalestrukturen partene har valgt, herunder forholdet mellom 2018 avtalen og 2020 avtalen, fremstår som lite konsekvent og gir utfordringer knyttet til rettighetsavklaring, kontroll og håndheving av de reguleringer og begrensninger som ligger i endringsavtalen. Som påpekt i byfogdembetets kjennelse er det uklart hvilken mulighet Lividi i realiteten har til å håndheve de begrensningene som ligger i endringsavtalen dersom Forsvarsmateriell på et fremtidig tidspunkt skulle velge å overlate programvaren til en tredjepart. Etter avtaleforholdet mellom partene er situasjonen at Forsvarsmateriell har full opphavs og eiendomsrett til de versjoner av Hermod programvaren som foreligger frem til januar februar 2020, samtidig som Forsvarsmateriell har adgang til å overlate nyere programvare versjoner til tredjeparter for videreutvikling så lenge det skjer innenfor rammen av totalforsvaret. I tillegg til denne sameieliknende situasjonen, er det videre, som nevnt tidligere, slik at Forsvarsmateriell vil kunne foreta videreutvikling av Hermod løsningen også basert på programvare utviklet før 28 januar 2020 Slik sett har Forsvarsmateriell derfor ikke tapt rettighetene til Hermod programvaren fordi Lividi i 2020 avtalen er gitt opphavs og eiendomsrett til programvaren som utvikles under endringsavtalen. Det er etter det opplyste mulig å gå tilbake til eldre versjoner av Hermod programvaren og videreutvikle denne. Også dette er forhold som tilsier at det ikke er grunnlag for å ta til følge Lividis forføyningskrav, ikke minst når det gjelder vurderingen av om sikringsgrunn er sannsynliggjort. I denne sammenheng bemerkes at avtaleforholdet er inngått mellom profesjonelle parter på et forretningsområde hvor begge parter har betydelig innsikt og hvor de må forventes å ha foretatt gjennomtenkte risikovurderinger basert på sine forhandlingsposisjoner. 9. 4 Sikringsgrunn Mindretallet bemerker videre at heller ikke kravet til sikringsgrunn er sannsynliggjort i saken etter mindretallets syn heller ikke dersom flertallets vurdering av hovedkravet legges til grunn. Det foreligger ikke sikringsgrunn, verken etter bestemmelsen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) eller b). Industrialiseringen av Hermod systemet ligger et godt stykke frem i tid og det er etter mindretallets syn tilstrekkelig tid til å anlegge et alminnelig søksmål. Det er ikke sannsynliggjort at det pågår noen forhandlinger med Kongsberg Gruppen om leveranse av programvare til Hermod systemet, eller at foreligger slike konkrete avklaringer at det er aktuelt med overlevering av kildekoder eller overføring av rettigheter til programvaren Hermod. Noen overhengende fare for en overtredelseshandling eller krenkelse av Lividis opphavs og eierrettigheter fra Forsvarsmateriells side kan etter mindretallets syn klart ikke ansens sannsynliggjort. Det er ikke nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jamfør tvistloven 34 1 første ledd bokstav a). Flertallet har lagt til grunn at det er nødvendig at det fastsettes en midlertidig ordning i det omtvistede rettsforholdet mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe på Lividis hånd, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). Etter mindretallets syn er heller ikke vilkårene for dette oppfylt. Og videre selv om det skulle anses sannsynliggjort at det foreligger planer om en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet inkludert Hermod programvaren, herunder gjennomføring av en påfølgende industrialisering og kommersialisering fra Kongsberg Gruppens side, kan det uansett ikke anses sannsynliggjort at noe av dette er nært forestående slik flertallet legger til grunn. Etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b) første alternativ, som etter flertallets syn er det alternativ som kommer til anvendelse, kreves det at forføyningen er egnet til å avverge vesentlig skade eller ulempe, og videre er det et vilkår at den skade eller ulempe som skal avverges er aktuell eller iallfall nært forestående. Dersom dette ikke er tilfellet, er det ikke nødvendig å fastsette en midlertidig ordning i det omtvistede rettsforholdet. Formålet med forføyningen avverge vesentlig skade eller ulempe gjør seg da ikke i tilstrekkelig grad gjeldende og en ordning mellom partene kan gjennomføres på annen måte, blant annet ved å få avklart det kontraktuelle forholdet mellom partene gjennom et ordinært søksmål, herunder fremme krav om erstatning for eventuelt økonomisk tap. Etter mindretallets syn er det flere grunner til at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. For det første bemerkes at selv basert på flertallets vurdering om at det foreligger konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, så kan mindretallet uansett ikke se at det er sannsynliggjort at disse planene og derved gjennomføringen er nært forestående, slik flertallet har lagt til grunn. Noen overhengende fare for dette foreligger ikke slik saken er opplyst. Det vises til bemerkningene foran knyttet til bevisvurderingen. At Forsvarsmateriell har gitt uttrykk for at det ikke er aktuelt å gi avkall på retten til å kunne benytte Kongsberg Gruppen dersom dette i fremtiden skulle vise seg nødvendig for å forvalte og videreutvikle Hermod løsningen for bruk innenfor totalforsvaret, endrer ikke vurderingen av om det foreligger sikringsgrunn. For det andre har Forsvarsmateriell opplyst at Hermod løsningen har blitt tatt ut av Mime programmet hvor Hermod løsningen har inngått, og at Hermod løsningen per i dag ikke lenger er en del av dialogen med Kongsberg Gruppen. I denne forbindelse har Forsvarsmateriell også vist til den såkalte Gartner rapporten, innhentet av Forsvarsmateriell i forbindelse med vurderingen av videre veivalg, som har påvist at det finnes kommersielt tilgjengelige alternativer til Hermod programvaren, herunder bruksområder og kapabiliteter som dekker funksjonelle krav lik de som finnes i Hermod løsningen, og at det finnes tilbydere som har potensialet til å møte Forsvarsmateriells nåværende og fremtidige behov. For det tredje vises det til Forsvarsmateriells anførsler knyttet til at Lividi ikke har gitt full informasjon om hvilke åpen kildekodebegrensninger som foreligger. Hvilke lisensvilkår som gjelder for de ulike åpne kildekode elementene som er lagt inn i utviklingen av programvaren fra 2013 og frem til 2022, synes slik saken er opplyst ikke å være tilstrekkelig dokumentert. Dette medfører at Forsvarsmateriell ikke kan vite hvilke begrensinger rettighetene til tredjeparter setter for bruken og utviklingen av programvaren, noe som har betydning for vurderingen av om det er sannsynliggjort sikringsgrunn. Den manglende dokumentasjonen og kontroll med hvilke begrensninger i åpen kildekode lisensene som er brukt i Hermod programvaren, medfører manglede avklaring og rettslig usikkerhet som ifølge Forsvarsmateriell gjør det uforsvarlig å endre dagens bruk av Hermod løsningen. Etter mindretallets syn taler mye for at Kongsberg Gruppen, uansett hvilket faktisk forhold som finnes sannsynliggjort, av denne grunn ikke kunne overtatt som programvareleverandør eller blitt satt i en slik posisjon at selskapet per i dag kan industrialisere og kommersialisere programvaren. Den manglende oversikten over hvilke begrensninger som gjelder for bruken av Hermod programvaren, nåværende og tidligere versjoner, taler etter mindretallets syn for at det heller ikke av denne grunn foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. Og i forlengelsen av det som er nevnt i avsnittet over for det fjerde bemerkes at det ikke er sannsynliggjort at Lividi blir fratatt sitt konkurransefortrinn og rettighetsposisjon dersom Kongsberg Gruppen eventuelt skulle få tilgang til kildekoden. Mindretallet viser til tidligere bemerkninger knyttet til rettighetsforholdene mellom partene, herunder at det foreligger et sameieliknende rettighetsforhold knyttet til den totale programvaren. Forsvarsmateriell innehar opphavs og eierrettighetene til programvare utviklet før 2020 avtalen, samt adgang til å overlate nyere programvare versjoner til tredjeparter for videreutvikling så lenge det skjer innenfor rammen av totalforsvaret, samtidig som Lividi har opphavs og eierrettighetene til videreutviklet programvare under 2020 avtalen (2020 programvaren). Videre fremgår det klart av det skriftlige bevismaterialet at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen hele veien har forholdt seg til at det på et fremtidig tidspunkt må foretas en rettighetsavklaring med Lividi knyttet til Lividis opphavs og eierrettigheter til 2020 programvaren og at Lividis rettigheter naturligvis må respekteres. En avklaring av Lividis opphavs og eierrettigheter til programvaren er en forutsetning for at en overføring av Forsvarsmateriells rolle og ansvar til Kongsberg Gruppen skal være vellykket og for et eventuelt senere industrialiseringsløp skal lykkes. Livid spiller her en nøkkelrolle og vil utvilsomt ha en viktig forhandlingsposisjon slik rettighetsforholdene mellom partene er regulert uavhengig av en midlertidig forføyning. Noen nødvendig grunn til å få en etablert en midlertidig ordning mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe for Lividi foreligger reelt sett ikke. Verken Lividis rettslige eller faktiske forhandlingsposisjon kan anses vesentlig svekket dersom forføyningskravet ikke tas til følge. 10 Utformingen av slutningen i kjennelsen. Særlig om Lividis påstand punkt 3 Under henvisning til Lividis påstand punkt 1 og 2, sist revidert ved prosesskriv 5 november 2021, bemerker lagmannsrettens flertall følgende: For det første er påstandens punkt 1 og 2 nå begrenset til å gjelde programvare eller kildekode som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020 Flertallet er enig i Forsvarsmateriells påpekning av at behovet for denne avgrensningen idet den opprinnelige påstanden fra Lividis side gikk lenger enn det hovedkravet gir grunnlag for. Ved Lividis etterfølgende revidering er dette nå hensyntatt. Forsvarsmateriell har anført at Lividi knyttet til begrepene direkte eller indirekte å gi tilgang, samt interne virkemåter for programvaren, representerer en utvidelse av påstanden, jamfør den tidligere påstanden for byfogdembetet. Flertallet er ikke enig i dette, og anser endringene som nødvendige presiseringer og konkretiseringer for å tydeliggjøre forføyningskravet. Flertallet finner også at begrepene har et tilstrekkelig presist innhold. I Lividis påstand punkt 3 er det angitt at forbudene i punkt 1 og 2 også skal omfatte andre tredjeparter forutsatt et nærmere angitt forhold ( så langt tilgangen eller innsynet sliketredjeparter gis helt eller delvis har annet formål enn bruk av Hermod systemets programvare innenfor totalforsvaret ). Flertallet finner at Livids påstand punkt 3 ikke kan føre frem. Flertallet peker på at begrunnelsen for at det gis midlertidig forføyning er fundert i de særlige forhold som kan utledes av de konkretiserte planer om teknologioverføring av Hermod systemet, herunder programvaren, og siktemålet om industrialisering og kommersialisering på Kongsberg Gruppens hånd. Flertallet kan ikke se at dette utløser og berettiger tilsvarende forbud i relasjon til andre tredjeparter. Dette må i hvert fall gjelde slik som denne saken er anlagt og argumentert med fra Lividis side. For øvrig kan flertallet vanskelig se at påstandens punkt 3 tar opp i seg forhold som ikke allerede følger av 2020 avtalen. På denne bakgrunn utformes den midlertidige forføyningen i tråd med Lividis påstand punkt 1 og 211 Søksmålsfrist Forsvarsmateriell har i sitt avsluttende innlegg anmodet lagmannsretten om å sette en kort søksmålsfrist dersom Lividi gis medhold. Livid har ikke motsatt seg dette. Lagmannsrettens flertall er enig i at det bør settes en kort søksmålsfrist, og viser her til at det har gått omtrent ett år siden Lividi begjærte midlertidig forføyning i saken og at nærværende forføyning er forankret i Lividis opphavs og eierrettigheter i 2020 programvaren. Det vises videre til at 2020 avtalen har en varighet til 30 juni 2022 For øvrig vises også til at den midlertidige forføyningssaken, i hvert fall nå for lagmannsretten, har vært meget omfattende og bredt anlagt og bør i stor grad kunne danne grunnlag for den videre behandling. Etter dette settes det en søksmålsfrist på n måned fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse. 12 Sakskostnader Lividi A S har etter dette i det vesentlige vunnet saken for lagmannsretten, jamfør tvisteloven 20 2 annet ledd, og har etter hovedregelen i tvisteloven 20 2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til å anvende unntaksregelen i tvisteloven 20 2 tredje ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Forsvarsmateriell helt eller delvis for erstatningsansvaret. Advokat Rieber Mohn har inngitt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten, der det er krevd dekket 1 125 172 kroner, som i sin helhet er salær, for 299, 5 timers arbeid. Det er ikke krevd merverdiavgift, da Lividi har fradragsrett for merverdiavgift. Forsvarsmateriell har protestert på sakskostnadskravet. Det er anført at timebruken er for høy. Forsvarsmateriell har videre opprettholdt innsigelsene mot Lividis sakskostnadskrav for byfogdembetet. Lagmannsretten mener sakskostnadskravet er noe for høyt. Selv om saken også for lagmannsretten har vært omfattende, og det har blitt fremsatt ny dokumentasjon, har hovedtrekkene i saken i hvert fall til dels vært godt kjent for Lividi. Det vises her til at det også ble nedlagt et høyt timeantall under behandlingen i byfogdembetet. Det bemerkes imidlertid at sakens faktum på sentrale punkter har vært bedre belyst under lagmannsrettens behandling, herunder fremleggelsen av arbeidsdokumentene fra mars 2020, sentral e postkorrespondanse internt i Forsvarsmateriell, møtereferatet fra møtet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen 17 desember 2020 og Gartner rapporten. Ankesaken for lagmannsretten har også innebåret en rettslig dreining av Lividis anførsler som nødvendigvis har medført behov for grundig argumentasjon og underbygning opp mot faktum. Lagmannsretten har i det vesentlige vært enig med Lividi hva gjelder sakens springende punkter. På den bakgrunn mener lagmannsretten at Lividis sakskostnadskrav i stor grad må anses nødvendige og forholdsmessige, men slik at det er grunnlag for en viss reduksjon. Lividis rimelige og nødvendige kostnader for lagmannsretten settes etter dette skjønnsmessig til 800 000 kroner, inkludert rettsgebyret for lagmannsretten, jamfør tvisteloven 25 5 første ledd. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for lavere instanser, jamfør tvisteloven 20 9 annet ledd. I byfogdembetet ble det inngitt sakskostnadsoppgave der det ble krevd 526 988 kroner. Forsvarsmateriell har også anført at timeantallet for byfogdembetet var for høyt. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Som allerede nevnt har dette vært en omfattende sak. Kostnadene anses derfor som rimelige og nødvendige og tilkjennes, jamfør tvisteloven 20 5 I tillegg kommer rettsgebyret for byfogdembetet på 2 930 kroner. Kjennelsen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor. S LU TN IN G1. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder i virkemåten til slik programvare. 2. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, uten ved avtale å forby Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper å tilegne seg kunnskap om slik programvares kildekode eller virkemåte. 3. Lividi A S gis frist til innen n måned fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse til å reise søksmål om hovedkravet. 4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v Forsvarsdepartementet 800 000 åttehundretusen kroner til Lividi A S innen 2 to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 5. I sakskostnader for byfogdembetet betaler staten v Forsvarsdepartementet 529 918 femhundreogtjuenitusennihundreogatten kroner til Lividi A S innen 2 to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning. Sakens bakgrunn Lividi A S (Lividi) leverer programmeringstjenester og har siden 2013 vært leverandør av tjenester knyttet til utviklingen av en taktisk kommunikasjonsløsning for mobile nettverk til Forsvaret, det såkalte Hermod systemet. Formålet med systemet er å gi Forsvarets taktiske kampplattformer evne til hurtig å etablere sikre, autonome og selvorganiserende I P nettverk. I korte trekk dreier det seg om å koble sammen tekniske enheter i felt uten operatørinngrep. Enhetene autentiserer seg gjensidig og etablerer krypterte tunneler for sikker transmisjon, og hindrer uautoriserte enheter i nettverket. Utviklingen av Hermod systemet startet i 2013 og er i sin helhet finansiert av Forsvaret. Utviklingen har skjedd ved at Forsvarets logistikktjeneste Forsvarsmateriell på timebasis har leid inn Lividi som ekstern I T konsulent for å bistå med utviklingen av systemet. Systemet ble satt i operativ bruk i 2015 Lagmannsretten vil i det følgende bruke betegnelsen Forsvarsmateriell (F MA) om ankemotparten. Forsvarsmateriell vurderte i 2017 mulighetene for et industrielt samarbeid om Hermod systemet, fordi man anså at drift og vedlikehold av nettverksløsningen ville kreve flere ressurser. Formålet var å sikre en sterkere strategisk styring av drift og utvikling av Hermod systemet, og at kostnadene for videre utvikling kunne deles med industrien. Dette ønsket ble kommunisert til omverdenen gjennom en Request for Information ( R FI ) samme år. Denne ble imidlertid trukket før det ble inngitt formelle svar fra leverandører. Det er opplyst at bakgrunnen for dette var at R FIen ikke var i tråd med den ønskede ansvarsdelingen mellom industrien og Forsvarsmateriell. Den 25 januar 2018 ble det inngått en avtale direkte mellom Forsvarsmateriell og Lividi for å regulere innleie av konsulentbistand for videre arbeid med Hermod systemet. Avtalen hadde varighet fra 29 januar 2018 til 28 januar 2020Lividi og Forsvarsmateriell inngikk deretter 20 februar 2020 endringsavtale som innebar en forlengelse av avtaleperioden i 2018 avtalen fra 28 januar 2020 til 30 juni 2022 Denne avtalen vil i det følgende omtales som 2020 avtalen. Avtalen inneholdt også en endring av reguleringen av rettighetsforholdene til Hermod programvaren. Forsvarsmateriell inngikk 27 mai 2020 en intensjonsavtale med Kongsberg Defence Aerospace A S, heretter Kongsberg Gruppen, om å utrede mulighetene for et samarbeid og eller partnerskap i forsvarssektorens program Mime. Mime er et program for modernisering av informasjons og kommunikasjonssystemene for taktisk ledelse i Forsvaret, og skal sørge for økt effektivitet i løsninger og systemer knyttet til såkalt kampnær I KT. Det er omtvistet mellom partene hva denne intensjonsavtalen og tidligere samtaler mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen i realiteten innebærer. Livid gjorde gjeldende at det ville være i strid med selskapets eiendoms og opphavsrettigheter til elementer i programvaren for Hermod systemet, slik disse fulgte av inngåtte avtaler, dersom Forsvaret ga selskaper i Kongsberg Gruppen eller tredjeparter tilgang til innsyn i kildekoden i Hermod systemet. Lividi fremmet 20 januar 2021 begjæring om midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete. Det ble gjennomført muntlig forhandling 24 25 mars 2021 Byfogdembetet avsa 15 april 2021 kjennelse med følgende slutning: 1. Begjæringen tas ikke til følge. I sakskostnader betaler Lividi A S 124 700 etthundreogtjuefiretusensyvhundre kroner til staten v Forsvarsdepartementet innen 2 to uker etter at denne kjennelsen er forkynt. Lividi har i rett tid anket byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Det er anket over byfogdembetets rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Hovedspørsmålet i forføyningssaken slik den står for lagmannsretten er om det vil være i strid med 2020 avtalen dersom Forsvarsmateriell gir selskaper i Kongsberg Gruppen med datterselskaper eller tredjeparter, innsyn i kildekoden i Hermod programvaren. For lagmannsretten har Lividi som alternativ argumentasjon påberopt at 2020 avtalen er ugyldig i medhold av avtaleloven 33 og eller 36 Forsvarsmateriell har inngitt tilsvar. Partene har deretter inngitt en rekke prosesskriv i saken, herunder avsluttende innlegg, samt skriftlig replikk og duplikk. Lagmannsretten har fattet to kjennelser under saksforberedelsen om henholdsvis bevistilgang og bevisavskjæring. Partenes syn på saken Ankende part, Lividi A S, har i anken og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Byfogdembetets kjennelse er uriktig. 2020 avtalen hjemler ikke en overgivelse av Lividis programvare til Lividis konkurrent Kongsberg Gruppen. Å gi Kongsberg Gruppen muligheter for innsyn i kildekode og eller virkemåte, vil være klart i strid med Lividis forutsetninger som ble tydelig formidlet til Forsvarsmateriell før avtaleinngåelsen. Avtalens ordlyd i punkt 4 om F MAs disposisjonsrett må på dette punktet tolkes innskrenkende. Avtaler, selv mellom profesjonelle parter, kan ikke tolkes basert på en naturlig forståelse av ordlyden alene. Avtalens bakgrunn og formål er gitt en fremskutt posisjon ved avtaletolkningen. Videre vil også den omstridte avtalebestemmelsens sammenheng med øvrige klausuler i avtalen stå sentralt ved tolkningen. Avtalen må videre tolkes i lys av det ulovfestede lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold. Sakens bevis tydeliggjør at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har et formål med Hermod programvaren som klart ligger utenfor bruk i totalforsvaret. Dette etablerer en konflikt med den formålsbegrensningen som følger av partenes 2020 avtale. Ikke bare har Kongsberg Gruppen et formål som ligger utenfor bruk i totalforsvaret, Kongsberg Gruppen har dertil i fellesskap med Forsvarsmateriell lagt konkrete planer for en teknologioverføring med industrialisering og en generell kommersialisering av Hermod programvaren. Derfor vil enhver overgivelse til Kongsberg Gruppen av programvare som er utviklet under 2020 avtalen, medføre en overskridelse av den avtalte formålsbegrensningen av Forsvarsmateriells disposisjonsrettsrett etter avtalen. Forsvarsmateriell ønsker i realiteten å gjennomføre en teknologioverføring og en rettighetsoverdragelse til Kongsberg Gruppen der overgivelsen av Lividis programvare til Kongsberg Gruppen er et nødvendig element for at overdragelse av Forsvarsmateriells egne rettigheter skal bli vellykket. Dette viser klart at man er utenfor det alminnelige anvendelsesområdet for avtalens tredjepartsklausul. Sammenhengen med overdragelsesforbudet i avtalen gir klar støtte for at dette er en disponering over Lividis programvare som må anses å ligge utenfor det tredjepartsklausulen autoriserer. Den omtvistede Hermod programvaren er underlagt opphavsrettslig vern, og det samme tolkningsresultatet følger derfor også av det opphavsrettslige spesialitetsprinsippet, jamfør åndsverksloven 67 annet ledd. Det er videre et grunnleggende prinsipp i norsk rett at avtaler skal tolkes i lys av forutsetninger som kommer til uttrykk under forhandlingene, som begge parter er kjent medicinae Intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2 viser nokså entydig at 2020 avtalen er inngått med det omforente siktepunkt at Lividi ved fase 2 avtalen skulle gis posisjonen som den aktør som ble gitt rett og anledning til å industrialisere Hermod programvaren. Hadde Forsvarsmateriell vært åpen med Lividi da 2020 avtalen ble inngått, om innholdet i Forsvarsmateriells da pågående diskusjoner med Kongsberg Gruppen herunder om muligheten for at Forsvarsmateriell ville overdra sitt eget eierskap til tidligere utviklet programvare til Kongsberg Gruppen er det hevet over enhver tvil at Lividi ville reagert, og at den isolert sett åpne ordlyden i tredjepartsklausulen i 2020 avtalen punkt 4 annet ledd aldri ville blitt godtatt av Lividi. Konsekvensen av at 2020 avtalen ikke hjemler en rett til å overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen, er at slik overgivelse er rettsstridig etter bakgrunnsretten, jamfør åndsverkloven 3 første ledd bokstav a) og b), lov om vern av forretningshemmeligheter 3 annet ledd bokstav b), samt markedsføringsloven 25 og den ulovfestede alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Lividi har således et rettskrav på at Forsvarsmateriell ikke overgir Lividis programvare til Kongsberg Gruppen. Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at 2020 avtalen som utgangspunkt tillater en overgivelse av Lividis programvare til Kongsberg Gruppen, anføres det at avtalen helt eller delvis må endres eller settes til side etter avtaleloven 33 og eller 36, samt den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Den vesentlige bristen i Lividis forutsetninger for å vedta og inngå 2020 avtalen, slik den lyder, og Forsvarsmateriells aktive rolle i å ha skapt denne forutsetningsbristen, er av slik karakter at det kvalifiserer til avtalerettslig ugyldighet, begrenset til 2020 avtalens punkt 4 annet ledd. Det vil stride mot redelighet og god tro å gjøre denne klausulen gjeldende, jamfør avtaleloven 33 Klausulen åpner for å overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen en aktør som ved 2020 avtalens inngåelse ikke var Lividis konkurrent, men som Forsvarsmateriell selv, ved egne handlinger har gjort akter å gjøre til Lividis konkurrent om retten til å industrialisere Hermod programvaren som Lividi har utviklet. Ut fra de samme grunner vil det også være klart urimelig å gjøre avtalen gjeldende med et slikt innhold, jamfør avtaleloven 36, og det vil av samme grunn også foreligge ugyldighet etter den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Ugyldighetsregler etter norsk rett åpner videre for et bredt spekter av rettsvirkninger, ikke bare tilsidesettelse av avtalen i sin helhet. Det er ikke grunnlag for å avskjære Lividis ugyldighetsinnsigelser. I den utstrekning ugyldighetsinnsigelsen skulle anses som et nytt krav i saken, er det liten tvil om at fremsettelsen er berettiget etter tvisteloven 29 4 annet ledd bokstav b). Ugyldighetskravet har utvilsomt sammenheng med krav etter første ledd og endringen er knyttet til forhold som er... blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne ha vært trukket inn i saken tidligere. Av samme grunn er det utvilsomt rimelig å tillate endringen, jamfør tvisteloven 29 4 fjerde ledd. Det foreligger sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) og b). Det foreligger fare ved opphold. Forsvarsmateriell vil uten et pålegg fra retten overgi Lividis programvare til Kongsberg Gruppen. Dersom Kongsberg Gruppen gis anledning til å tilegne seg kunnskap om løsningene som er nedfelt i kildekoden og virkemåten til Lividis programvare, vil dette sette Kongsberg Gruppen i stand til enkelt og raskt å reprodusere en tilsvarende programvare. Skaden som påføres Lividi vil være irreversibel. I saker om krenkelser av immaterielle rettigheter vil sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) normalt foreligge alene på det grunnlag at en rettighetskrenkelse har inntruffet og eller er nært forestående. Det foreligger også sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b), idet den skade Lividi vil påføres dersom Kongsberg Gruppen får overgitt Lividis programvare, vil være både irreversibel og svært alvorlig ved at Lividi effektivt vil frarøves sitt rettsvernede konkurransefortrinn i markedet. Midlertidig forføyning vil ikke være klart uforholdsmessig. Lividis påstand er nå begrenset til et forbud mot overgivelse av Lividis programvare, utviklet etter 28 januar 2020 under 2020 avtalen, til Kongsberg Gruppen. Den ordinære anvendelse av den påberopte tredjepartsklausulen, nemlig at Forsvarsmateriell kan henvende seg til ordinære tilbydere av programmeringstjenester, så som for eksempel Bouvet og Steria eller eventuelt Lividi vil ikke på noen måte hindres eller påvirkes av en forføyningsavgjørelse i samsvar med Lividis påstand. Det er altså ikke slik at en forføyningsavgjørelse i saken vil hindre eller hemme Forsvarets operative bruk av Hermod programvaren. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder i virkemåten til slik programvare. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, uten ved avtale å forby Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper å tilegne seg kunnskap om slik programvares kildekode eller virkemåte. Forbudene i punkt 1 og 2 gjelder også for andre tredjeparter, så langt tilgangen eller innsynet slike tredjeparter gis helt eller delvis har annet formål enn bruk av Hermod systemets programvare innenfor totalforsvaret. Lividi A S tilkjennes sakens omkostninger for byfogden og lagmannsretten. Ankemotparten, staten v Forsvarsdepartementet, har i anketilsvaret og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Byfogdembetets kjennelse er riktig. Det er ikke grunnlag for midlertidig forføyning. Lividi har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. 2020 avtalen gir Forsvarsmateriell rett til å overlevere kildekode til Kongsberg Gruppen, så fremt dette skjer for det formål å bistå Forsvarsmateriell ved bruk av den utvidede disposisjonsretten innenfor totalforsvaret, jamfør avtalen punkt 4 Det er ikke grunnlag for å påstå at Forsvarsmateriell, eller Kongsberg Gruppen, vil handle i strid med denne rettsforståelsen. Ettersom Lividis påstand omfatter et forbud mot enhver overlevering av kildekode til Kongsberg Gruppen og følgelig går lengre enn Lividis materielle rett kan forføyningsbegjæringen ikke føre frem. Tolkningen av uttrykket tredjeparter er ikke tvilsom. Ordlyden i bestemmelsen er klar, bestemmelsen er hentet fra statens standardavtale og følgelig gjennomtenkt og alminnelig brukt i bransjen. Lividi som opprinnelig foreslo bruken av S SA T må videre ha vært innforstått med Forsvarsmateriells forståelse da selskapet valgte å akseptere Forsvarsmateriells endelig tilbud til avtale uten forbehold. Hermod er initiert av Forsvarsmateriell og utviklet særskilt for Forsvarets operative behov. For Forsvarsmateriell var det derfor viktig å sikre handlefrihet og kontroll med tanke på fremtidig bruk og videreutvikling av nettverksløsningen. Formålet med retten til å la seg bistå av tredjeparter, var nettopp å sikre Forsvarsmateriell handlefrihet, noe Lividi uten tvil kjente til. Dette taler klart imot å tolke tredjeparter innskrenkende. Forsvarsmateriell hadde på tidspunktet for avtaleinngåelsen informert Lividi om at Forsvarsmateriell ønsket å knytte til seg en strategisk partner, og Lividi skjønte at dette gjaldt Kongsberg Gruppen. Bestemmelsens kontekst underbygger også Forsvarsmateriells forståelse av avtalen. Lividi har ikke påvist et saklig behov for å tolke kriteriet tredjeparter innskrenkende. Risikoen for at en kunde med utvidet disposisjonsrett til en datamaskinprogramvare, eller en tredjepart som bistår kunden, kan finne på å bruke kildekoden til andre formål enn det tillatte, er noe enhver programvareleverandør som gir denne type disposisjonsretter må forholde seg til. Sannsynligheten for rettsstridig bruk av kildekoden er imidlertid normalt svært lav, og det er ikke holdepunkter for å hevde at risikoen for brudd på den utvidede disposisjonsretten er større hvis Kongsberg Gruppen får tilgang til kildekoden, enn hvis andre tredjeparter gjør det. Forsvarsmateriell har ingen planer om å krenke Lividis immaterielle rettigheter. Lividi bygger sin sak på en oppfatning om at Forsvarsmateriell planlegger å bruke tredjepartsbestemmelsen som skalkeskjul for å gi Kongsberg Gruppen Lividis programvare, slik at Kongsberg Gruppen kan krenke Lividis opphavsrett, og sette Kongsberg Gruppen i stand til å videreutvikle Hermod programvaren slik den er i dag for salg utenfor totalforsvaret. Dette som reelt sett er en anførsel om at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har gått sammen om å krenke Lividis rettigheter mangler grunnlag i virkeligheten. Det er utenkelig at staten eller Kongsberg Gruppen vil kommersialisere et produkt når dette forutsetter snylting eller krenking av Lividis rettigheter til programvareelementer. I tillegg til at det ville vært uetisk og omdømmemessig uklokt, ville det rettslig sett eksponert staten og Kongsberg Gruppen for et økonomisk ansvar som med god margin overstiger en mulig fortjeneste, og dessuten medført straffeansvar for de involverte, jamfør åndsverkloven 79Dialogen med Kongsberg Gruppen gjaldt muligheten for at Kongsberg Gruppen kunne overta det overordnede systemansvaret for Forsvarsmateriells produktportefølje, som en strategisk partner. I dag er det Forsvarsmateriell som har systemansvaret. Det å være strategisk partner krever en partner av en ikke ubetydelig størrelse, og er noe annet enn en ren programvareleverandør. Det dreide seg med andre ord om industrialisering i betydningen produksjon av ferdige enheter basert på fortsatte leveranser fra eksisterende underleverandører. Det har ikke vært snakk om at Kongsberg Gruppen skal overta som programvareleverandør for Hermod programvaren. Rollen som systemintegrator utelukket ikke at Lividi ble med videre som leverandør av programvare. Heller ikke rollen som totalleverandør innebærer at Kongsberg Gruppen skal bli programvareleverandør. Det bestrides at spesialitetsprinsippet i åndsverkloven 67 medfører et annet tolkningsresultat. Hva gjelder Lividis ugyldighetskrav, er det ikke adgang for Lividi til å trekke et krav om ugyldighet inn i forføyningssaken helt på tampen av saksforberedelsen, jamfør tvisteloven 29 4 De vesensforskjellige rettsfølgene ved ugyldighet etter avtaleloven 33 læren om bristende forutsetninger på den ene side, og en innskrenkende tolkning av avtalen på den andre, gjør at det dreier seg om to ulike krav i lovens forstand. Også ugyldighet etter avtaleloven 36 må trolig anses som et nytt krav fordi de rettslige og faktiske betingelsene er vesensforskjellige. Vilkårene i tvisteloven 29 4 fjerde ledd er heller ikke oppfylt. Det stemmer ikke at grunnlaget for kravet først ble kjent for Lividi gjennom bilag 1 3 til Forsvarsmateriells prosesskriv 23 august 2021 Lividi har ikke pekt på n eneste relevant opplysning i nevnte bilag 1 3 som grunnlag for sin skalkeskjul teori, som ikke allerede fremgår av dokumentasjon som Forsvarsmateriell fremla for byfogdembetet. Kravet om ugyldighet kunne dermed vært fremmet allerede for byfogdembetet. Det fremstår derfor ikke som rimelig å tillate kravet fremmet mot slutten av saksforberedelsen for lagmannsretten. Kravet om ugyldighet kan uansett ikke føre frem. Det stemmer ikke at Forsvarsmateriell har hatt en plan om å bruke den utvidede disposisjonsretten som et påskudd til å gi Kongsberg Gruppen kildekoden til 2020 programvaren, slik at Kongsberg Gruppen kan bli programvareleverandør i stedet for Lividi og kommersialisere Hermod programvaren på egenhånd. Fremlagt dokumentasjon viser som nevnt at formålet med sonderingssamtalene med Kongsberg Gruppen var å knytte til seg en strategisk partner for å flytte over de oppgavene som Forsvarsmateriell har i dag knyttet til systemintegrasjon. I den grad Lividis aksept av Forsvarsmateriells endelige avtaletilbud den 12 februar 2020 var motivert av et ønske om en langsiktig avtale som programvareleverandør, så har denne muligheten vært til stede gjennom avtaleperioden. Det var først da Lividi begjærte midlertidig forføyning og gjorde det klart at dialog med Kongsberg Gruppen var uaktuelt inntil rettighetssituasjonen var avklart, at dialogen stoppet opp. Det er heller ingen forhold ved dagens situasjon som tilsier at det er urimelig å gjøre avtalen gjeldende, jamfør avtaleloven 36For det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at ugyldighetskravet kan behandles og at det er grunnlag for ugyldighet, er retten til å påberope seg ugyldighet uansett gått tapt på grunn av passivitet, alternativt at Lividi har akseptert Forsvarsmateriells forståelse av uttrykket tredjeparter. Lividi har heller ikke sannsynliggjort en sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) eller b). Forsvarsmateriell har ikke lagt noen planer om teknologioverføring til Kongsberg Gruppen i betydningen av å gi Kongsberg Gruppen urettmessig tilgang til immaterielle rettigheter tilhørende Lividi. Hermod løsningen er per i dag tatt ut av dialogen med Kongsberg Gruppen. Interesseavveiningen etter tvisteloven 34 1 annet ledd gir under enhver omstendighet ikke grunnlag for en forføyning. Subsidiært, for det tilfelle at lagmannsretten mener det ikke foreligger et åpenbart misforhold mellom Lividis interesse i forføyningen som helhet, vil i hvert fall ulempen Forsvarsmateriell blir påført ved en forføyning som også omfatter et forbud mot indirekte tilgang til eller innsyn i eventuelle programvareelementer utviklet av Lividi under 2020 avtalen, stå i et åpenbart misforhold til den interessen Lividi har i at forføyning blir besluttet, jamfør tvisteloven 34 1 annet ledd. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Staten v Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader. Om lagmannsrettens saksbehandling Lagmannsretten bemerker at ankesaken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven 29 15 første ledd. Lividi har begjært muntlig forhandling, men saken reiser etter lagmannsrettens syn ikke så kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling, jamfør 29 15 annet ledd. Partene har inngitt en rekke prosesskriv i saken, herunder avsluttende innlegg samt skriftlig replikk og duplikk. Slik lagmannsretten ser det, er det forsvarlig å avgjøre saken basert på den skriftlige fremstillingen. Det er gjennomført muntlig forhandling i n instans når saken står for lagmannsretten, jamfør E MK artikkel 6 nummer 1 Unnlatt muntlig forhandling for lagmannsretten kan da alene ikke begrunne noe brudd på E MK artikkel 6 nummer 1, se Hans Flock, Midlertidig sikring, 2011, side 2844Spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort utgangspunkter4. 1 Oversikt For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jamfør tvisteloven 34 2 første ledd. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lividi har som hovedkrav gjort gjeldende at Forsvarsmateriell plikter å avstå fra å direkte eller indirekte gi Kongsberg Gruppen med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder virkemåten til slik programvare og til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 202042 Prosesshistorikk tvistetema for byfogdembetet og sakens stilling nå Lagmannsretten påpeker innledningsvis at saken står i en vesentlig annen stilling nå, enn hva den gjorde under byfogdembetets behandling. Ved byfogdembetets avgjørelse ble den midlertidige forføyningen ikke tatt til følge. Byfogdembetet la til grunn at Forsvarsmateriell har opphavs og eiendomsrett til Hermod programvaren utviklet før 2020 avtalen. Dette er ikke angrepet i anken, idet Lividi for lagmannsretten har frafalt anførselen om at det er grunnlag for å innfortolke begrensinger i Forsvarsmateriells eierskap og disposisjonsrett til Hermod programvaren slik den forelå per 28 januar 2020 Ankesaken er derfor avgrenset til å gjelde omfanget av Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett til de deler av programvaren som er utviklet etter 28 januar 2020 Dette spørsmålet ble kun kommentert kort av byfogdembetet i kjennelsen side 14: Når det gjelder rettighetene til programvaren fra 28 januar 2020 og fremover, er denne regulert av endringsavtalen 20 februar 2020 punkt 4 Av denne følger det at Lividi A S beholder opphavs og eiendomsrett til programvare som utvikles spesielt for Kunden Forsvarsmateriell over denne endringsavtalen. Forsvarsmateriell er imidlertid gitt en utvidet disposisjonsrett innenfor totalforsvaret. Retten legger til grunn at begrepet totalforsvaret må tolkes i overensstemmelse med det som følger av Meld. St. 5 Samfunnssikkerhet i en usikker verden side 56 flg., slik staten har gjort gjeldende. I korte trekk handler dette blant annet om samarbeid mellom forsvaret og det sivile samfunn knyttet til håndtering av kriser, utvikling av infrastruktur, samt varer og tjenester. Når det gjelder omfanget av bruksretten, følger det etter rettens syn av ordlyden at Forsvarsmateriell er gitt en rett til å videreutvikle programvaren som er utviklet eller tilpasset under endringsavtalen, også ved bruk av tredjepart. I dette ligger at tredjeparten også må kunne gis adgang til programvaren kildekoden for å forestå denne utviklingen. Begrensningen her ligger i at utviklingen må ha som formål at den videreutviklede programvaren skal benyttes innenfor totalforsvaret. Retten bemerker at det heller ikke i denne avtalen ikke er tatt forbehold om at programvare som gjelder multi link og soft shutdown funksjonene ikke kan overlates til tredjeparter. Retten er usikker på i hvilken grad det vil være mulig for Lividi A S å føre kontroll med og håndheve de begrensningene som ligger i endringsavtalen, dersom Forsvarsmateriell velger å overlate programvaren til en tredjepart. Det er derfor heller ikke vanskelig å forstå Lividis bekymring knyttet til videreutviklingen av Hermod systemet. Etter det tolkningsresultatet som retten her har kommet til, vil situasjonen være at Forsvarsmateriell har full eiendoms og opphavsrett til versjoner av Hermod programvaren fra før januar 2020, samt en adgang til å overlate nyere versjoner av programvaren til tredjeparter for videreutvikling (innenfor totalforsvaret). Etter rettens syn fremstår den avtalereguleringen man her har valgt som lite konsekvent, samtidig som den vil være vanskelig å praktisere og håndheve. Det er opplyst at den avtalte reguleringen er begrunnet i partenes forhandlingsposisjoner ved forlengelsen, herunder Lividis krav om utvidede rettigheter og Forsvarsmateriells behov for å ha med Lividi A S videre i utviklingen videre av Hermod. Noen avgjørende betydning kan retten likevel ikke se at dette har. Partene, som begge er profesjonelle aktører, har her valgt å inngå en avtale som innebærer denne avgrensningen av rettighetene til programvaren. 3 De rettslige utgangspunkter for avtaletolkningen knyttet til hovedkravet Lividi har primært hjemlet kravet i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, i den forstand at denne bestemmelsen må tolkes innskrenkende. Lagmannsretten bemerker at partene er uenige om hvordan den utvidede disposisjonsretten skal forstås, jamfør 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, og det finnes ikke en subjektiv felles forståelse av avtalens ordlyd. Disposisjonsretten må derfor gjennomgå en objektiv fortolkning. Retten viser til Rt 1980 84 hvor Høyesterett viser til byrettens dom, hvor det er uttalt følgende: Partene hevder å ha lagt hver sin mening i forbeholdet. Det avgjørende her blir da hva saksøkte med rimelighet kan legge i ovennevnte utsagn slik det framtrer etter sitt innhold og etter hele situasjonen. Dette spørsmålet må løses på grunnlag av avtalerettslige regler. Hovedregelen er da at utsagnet skal tolkes objektivt. Ved objektiv tolking er utgangspunktet for avtaletolkningen hvilken forståelse en alminnelig fornuftig person i tilsvarende situasjon ville ha lagt i kontraktens ordlyd med kjennskap til partenes fagterminologi, språkbruk med videre Dette gjelder ikke minst for avtaler mellom profesjonelle parter. Når det nærmere innholdet i avtalen skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter og kontraktsbestemmelser i sammenheng. Lagmannsretten viser til her til Rt 2012 1729 avsnitt 67, se også H R 2016 1447 A avsnitt 38 følgende og Rt 2011 670 avsnitt 42Videre vil partenes opptreden under avtaleforhandlingene, partenes formål med avtalen og partenes synlige forutsetninger inngå i avtaletolkningen. I H R 2018 1721 A avsnitt 30 ble avtalens formål trukket inn som et veiledende moment i kartleggingen av avtalens innhold. Høyesterett la videre til grunn at forholdende rundt avtaleinngåelsen er en relevant faktor å trekke inn i tolkningsprosessen. Det er som nevnt et grunnleggende prinsipp i norsk rett at avtaler skal tolkes i lys av forutsetninger som kommer til uttrykk under forhandlingene, som begge parter er kjent medicinae En slik tolkning kan bli aktuell i de tilfellene det foreligger en subjektiv forståelse hos den ene parten, som den andre parten var kjent medicinae Høyesterett har også tolket regelen utvidende, slik at den omfatter tilfeller der en part burde vite at den andre parten har en annen forståelse av avtalen, jamfør Rt 1953 581 (som gjaldt tvist om innholdet i en ufullstendig leieavtale). Virkningen av denne regelen er at den vitende parten blir bundet av den andre partens subjektive forståelse, dersom han ikke meddeler at han ikke godtar den forståelsen. Dette ble eksempelvis også lagt til grunn i Rt 1969 1Videre viser lagmannsretten til Rt 2014 866 avsnitt 44 hvor det fremkommer følgende: Noe annet er at en slik oppfatning, ikke minst når den er uttalt og uimotsagt, kan ha vekt ved vurderingen av om det foreligger en felles kontraktsforståelse. En subjektiv oppfatning kan videre være forårsaket av uklarhet som medkontrahenten er ansvarlig for, og etter omstendighetene kan det også oppstå spørsmål om gyldig avtale er inngått. Videre nevnes Rt 1993 140 hvor Høyesterett la avgjørende vekt på de forutsetninger som ble formidlet under forhandlingene, som begge parter var kjent med, under tolkning av avtalen. Høyesterett tolket i denne saken ordlyden i en avtale innskrenkende, i lys av de forutsetningene som forelå før avtaleinngåelsen, og som begge parter var kjent med. Videre legger lagmannsretten til grunn at hensynet til balanse mellom partenes ytelser er sentralt i avtaleforholdet. Det har formodningen for seg at partene har ment å avtale en balansert avtale med tanke på ytelser. På den måten bør løsningen som gir et mest balansert resultat velges, se til illustrasjon Rt 1984 44Lagmannsretten legger disse rettslige utgangspunkter for avtaletolkningen til grunn i det følgende. 4 Noen begrepsavklaringer Lagmannsretten bemerker at det i saken er enkelte begreper som står sentralt, herunder især industrialisering, kommersialisering og programvare. Lagmannsretten registrerer at partene legger et noe ulikt innhold i flere av begrepene, men samtidig slik at kjernen i begrepene synes uomtvistet. Uansett legger lagmannsretten for sin del til grunn følgende hovedinnhold i de nevnte begreper: Med programvare menes de binære filene som gjør det mulig å bruke en datamaskin eller annen elektronisk enhet. En programvareleverandør tilbyr leveranse av disse funksjonene, samt blant annet vedlikehold og videreutvikling av programvaren. I denne saken bruker lagmannsretten betegnelsen Hermod programvare og denne inngår i Hermod systemet som omfatter både utstyr og programvare, herunder hardware og software. Med industrialisering forstås i enkelthet frembringelse og klargjøring av et produkt, Hermod programvaren, for industriell produksjon. Med kommersialisering menes at det ferdigstilte industrialiserte produktet tilbys i markedet for aktuelle aktører. I vid forstand vil dette være det kommersielle markedet som sådan, både private og offentlige aktører, mens det i snever forstand vil innebære at produktet kun tilbys avgrensede områder av markedet eller kun nærmere bestemte aktører. 5 Nærmere om lagmannsrettens vurdering av hovedkravet avtaletolkningen5. 1 Innledning Ved vurderingen av om Lividi har sannsynliggjort et hovedkrav har lagmannsretten delt seg i et flertall og mindretall. Lagmannsrettens flertall lagdommerne Thorheim og Leirvik har kommet til at Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav og at det foreligger sikringsgrunn. Lagmannsrettens mindretall lagmann Nesheim har kommet til at Lividi ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. På bakgrunn av flertallets konklusjon har det for lagmannsretten ikke vært nødvendig å ta stilling til Lividis alternative argumentasjon knyttet til ugyldighet avtalerevisjon etter avtaleloven 33 og 36Det sentrale spørsmålet i saken er hvordan ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd, skal tolkes. Ved tolkningen må det foretas en totalvurdering i tråd med de rettslige utgangspunkter som er skissert ovenfor. 2 Flertallets vurdering hoveddrag Flertallet tar utgangspunkt i at det er uomstridt at Lividi har eier og opphavsrett til programvare utviklet i Hermod systemet under 2020 avtalen. Flertallet mener at det er sannsynliggjort at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen til tross for dette har inngått et samarbeid som innebærer konkrete planer om at Kongsberg Gruppen ikke Lividi skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Det er på det rene at Forsvarsmateriell i 2020 avtalen med Lividi er gitt en utvidet disposisjonsrett til programvaren i Hermod systemet. Flertallet mener at disposisjonsretten likevel ikke kan tolkes slik at den gir Forsvarsmateriell anledning til å gi Kongsberg Gruppen tilgang til programvare eller kildekoder som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020 i en situasjon der det foreligger konkrete planer om et samarbeid med Kongberg Gruppen vedrørende industrialisering og kommersialisering. Flertallet legger særlig vekt på det ved inngåelsen av 2020 avtalen var en synlig forutsetning fra Lividis side at dette selskapet skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet mener på denne bakgrunnen at Lividi har sannsynliggjort et hovedkrav om at Forsvarsmateriell er uberettiget til å gjøre den omtalte programvaren tilgjengelig for Kongsberg Gruppen. Flertallet mener dessuten at det er sannsynliggjort sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). En overlevering av programvare kildekode vil i den foreliggende situasjonen i seg selv innebære en nærliggende risiko for at Lividi påføres vesentlig skade eller ulempe. 1 Om den objektive ordlydstolkningen Lagmannsrettens flertall bemerker innledningsvis at den sentrale problemstillingen er todelt: For det første er det spørsmål om hvordan 2020 avtalens punkt 4 annet ledd og dens utvidede disposisjonsrett skal tolkes, nærmere bestemt hvilke eventuelle begrensninger som avtalemessig kan oppstilles ved utøvelsen av denne utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side. For det andre er det spørsmål om hvilken benyttelse av denne disposisjonsretten som er sannsynliggjort fra Forsvarsmateriells side herunder Kongsberg Gruppens forhold og om den benyttelsen som retten finner sannsynliggjort, er i strid med det tolkningsresultat av avtalen som legges til grunn. Lagmannsrettens flertall vurderer først spørsmålet om hvordan 2020 avtalens punkt 4 annet ledd skal tolkes. Ved denne vurderingen tas det utgangspunkt i avtalens ordlyd. Lagmannsrettens flertall bemerker først at 2020 avtalen representerte noe nytt mellom partene når det gjaldt reguleringen av opphavs og eiendomsretten til programvaren utviklet for Hermod. I 2018 avtalens punkt 5 første ledd var det fastsatt at e iendomsrett, opphavsrett og andre relevante materielle og immaterielle rettigheter til resultatet av bistanden tilfaller Kunden.... I 2020 avtalen er dette snudd i punkt 4 første ledd, som lyder slik: Leverandørens rettigheter Leverandøren beholder opphavs og eiendomsrett til programvare som utvikles spesielt for Kunden over denne endringsavtale, med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfellet. Etter ordlyden er det Lividi som opparbeider seg opphavs og eiendomsrett for den programvaren som utvikles under 2020 avtalen. Samtidig rokker ikke denne klausulen ved den opphavs og eiendomsrett til programvaren som tilfalt Forsvarsmateriell etter de tidligere avtalene. Lagmannsrettens flertall bemerker at Lividis krav nå for lagmannsretten er begrenset til å forby Forsvarsmateriell fra direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet under 2020 avtalen. For øvrig påpekes det at ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 første ledd er identisk med ordlyden i Statens Standardavtale for I KT Utviklings og tilpasningsavtale (S SA T) punkt 1031, med unntak for passusen over denne endringsavtale. I 2020 avtalen punkt 4 annet ledd reguleres Forsvarsmateriells rettigheter opp mot opphavs og eiendomsretten: Kundens rettigheter Kunden får en tidsubegrenset, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten selv eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har slik utvidet disposisjonsrett innenfor totalforsvaret. Kildekode med tilhørende spesifikasjoner og dokumentasjon av utvikling og tilpasningene skal overleveres til Kunden innen 10 (ti) virkedager etter leveringsdag med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfellet. Leverandøren har ansvaret for at Kunden får den avtalte disposisjonsretten til programmene, og at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med følgende begrensninger: Systemet har siden starten benyttet open source programvare, inkludert operativsystem, biblioteker og rammeverk. Kunden er kjent med og har forstått og akseptert de vilkår og begrensinger som følger av lisensene for den programvaren som hittil er benyttet. Leverandøren vil i samråd med Kunden også fremover avklare beslutninger som omhandler lisenser for slik programvare. Etter en naturlig forståelse av ordlyden får Forsvarsmateriell adgang til å la tredjeparter bistå Forsvarsmateriell i relasjon til Forsvarsmateriells bruk av den programvaren som er utviklet under 2020 avtalen for Hermod systemet. Denne utvidede disposisjonsretten omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle den aktuelle programvaren. Ut fra ordlyden gir ikke definisjonen av den utvidede disposisjonsretten noen identifiserte begrensninger i disposisjonsrettens omfang og innhold den er kun positivt angitt ved de nevnte kriterier. På den annen side er ikke rettighetene til industrialisering og kommersialisering omtalt. Slik rettigheter må dermed eventuelt innfortolkes i kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene. Etter flertallet syn er det ikke uten videre klart ut fra en ren ordlydstolkning at den utvidede disposisjonsretten kan forstås slik. Flertallet viser her til anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (A RF) 24 7 Avtalekonkretisering av immaterielle rettigheter, som gir føringer for hvordan immaterielle rettigheter skal håndteres i sektoren, hvor særlig bestemmelsens tredje ledd gir uttrykk for departementets instruks til underliggende etater: Det skal avtalefestes med leverandøren at hvis det som skal utvikles av en eller annen årsak ikke blir ferdig utviklet, produsert, industrialisert eller kommersialisert, skal forsvarssektoren få overdratt til seg så stor andel av de immaterielle rettighetene at forsvarssektorens kostnader vil kunne bli dekket ved et videresalg. Samtidig skal det avtalefestes at de overdratte immaterielle rettighetene vil kunne bli benyttet for ferdigstillelse, videreutvikling, produksjon, industrialisering og kommersialisering av en annen aktør, eller videresolgt for å dekke inn forsvarssektorens andel av kostnadene. Slik flertallet forstår departementet på dette punkt, er utviklet noe annet enn produsert, industrialisert eller kommersialisert, og at videreutvikling er noe annet enn produksjon, industrialisering og kommersialisering av en annen aktør. Etter flertallets vurdering har Forsvarsmateriell ved inngåelsen av 2020 avtalen, særskilt punkt 4 annet ledd om den utvidede disposisjonsretten, i hvert fall ikke fullt ut fulgt departementet instruks om tydelighet og spesifikasjon på hva den utvidede disposisjonsretten skal omfatte. En ordlydsfortolkning av kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene til å omfatte industrialisering og kommersialisering vil i beste fall stå i et klart spenningsforhold til departementets begrepsbruk i den nevnte instruks. Lagmannsrettens flertall mener at det står sentralt at den utvidede disposisjonsretten må ses i sammenheng med den opphavs og eiendomsrett som knesettes for Lividi i punkt 4 første ledd: Den utvidede disposisjonsretten etter punkt 4 annet ledd kan ikke gis et slikt innhold at rettigheten etter første ledd blir noe nær innholdsløs. Nærmere bestemt tilsier ordlyden når en vurderer første og annet ledd samlet at Forsvarsmateriell ikke er gitt en rett til å overlevere programvaren utviklet under 2020 avtalen til en tredjepart for at denne enten på kort eller lang sikt skal industrialisere og kommersialisere produktet. En slik tolkningen følger etter flertallets syn allerede av kriteriene bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle i annet ledd, men må desto mer gjelde når en ser den utvidede disposisjonsretten i sammenheng med ordlyden i første ledd. Den utvidede disposisjonsretten kan utøves av Forsvarsmateriell selv eller ved hjelp av tredjepart. Det er særlig kriteriet tredjepart som er omtvistet. Etter en naturlig forståelse av ordlyden gir begrepet tredjepart isolert sett ingen begrensing i hvem Forsvarsmateriell kan benytte seg av. Tredjepart kan omfatte både annen offentlig virksomhet og private aktører. Begrensningen i avtalens ordlyd ligger i at det er tale om å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene og at dette må skje innenfor totalforsvaret. Det følger også direkte av ordlyden at tredjeparten, dersom Forsvarsmateriell velger å benytte seg av denne, må kunne gis tilgang til kildekode med tilhørende spesifikasjoner, jamfør punkt 4 annet ledd fjerde punktum. Den utvidede disposisjonsretten er som nevnt begrenset til å gjelde innenfor totalforsvaret, jamfør punkt 4 annet ledd tredje punktum. Kriteriet totalforsvaret er ikke gitt noen nærmere spesifisering i avtalen, og er ut fra en språklig forståelse ikke et begrep som nødvendigvis har et entydig innhold. Normalt er begrepet totalforsvar en fellesbetegnelse for det militære forsvaret og den sivile beredskapen i Norge. Dette omfatter den gjensidige støtten og samarbeidet mellom Forsvaret og det sivile samfunn for å forebygge, planlegge for, og håndtere kriser i fred, sikkerhetspolitiske kriser, væpnet konflikt og krig. I byfogdembetets kjennelse side 14 første avsnitt er det lagt til grunn at begrepet totalforsvar må tolkes i overensstemmelse med det som skisseres i Meld. St. 5 (2020 2021) side 56 flg. Lagmannsrettens flertall er enig i dette, i hvert fall slik at de føringer som der gis gir en skissering av totaliteten i begrepet totalforsvaret. På side 56 og 58 uttales det følgende: Totalforsvarskonseptet er en del av det sivilmilitære samarbeidet, men er avgrenset til å omfatte gjensidig støtte og samarbeid mellom Forsvaret og det sivile samfunn knyttet til kriser, fra kriser i fred til sikkerhetspolitisk krise og væpnet konflikt.... Totalforsvaret handler om at samfunnets samlede ressurser om nødvendig skal kunne benyttes i hele krisespekteret fra fred via sikkerhetspolitisk krise til væpnet konflikt. Det omfatter både Forsvarets støtte til det sivile samfunn ved kriser som rammer samfunnssikkerheten, og det sivile samfunnets støtte til Forsvaret i hele krisespekteret. Totalforsvarskonseptet har over tid blitt tilpasset de til enhver tid skiftende samfunnsutfordringer, og har vist seg å være et fleksibelt instrument for god utnyttelse av samfunnets samlede ressurser. Det betyr at både sivile og militære ressurser kan nyttes til å løse eksisterende og nye utfordringer. Samfunnssikkerheten og statssikkerheten er gjensidig avhengig av hverandre (se punkt 16) Utviklingen av Forsvaret må derfor foregå i et tett samspill med de sivile aktørene, hvor det sivile samfunnets evner og forutsetninger til å understøtte Forsvaret ligger til grunn for Forsvarets planleggingsforutsetninger. Etter flertallets vurdering er det ut fra kriteriet totalforsvaret klart at den utvidede disposisjonsretten og anvendelsen av tredjepart i tilknytning til denne i hvert fall ikke kan omfatte bruk og videreutvikling av 2020 programvaren for det kommersielle, private markedet. Dette er klarere angitt i den nevnte standardavtalen S SA T, hvor det i stedet for totalforsvaret er angitt at den utvidede disposisjonsretten kun gjelder overfor annen offentlig virksomhet. Når det i 2020 avtalen er valgt å bruke begrepet totalforsvaret, medfører det imidlertid at også private virksomheter kan omfattes, så fremt virksomheten inngår i det som naturlig faller inn under betegnelsen totalforsvaret. Etter flertallets syn er dermed ordlyden her isolert sett ikke til hinder for at Forsvarsmateriell ved anvendelsen av sin utvidede disposisjonsrett benytter Kongsberg Gruppen (tredjepart), så lenge dette skjer for bruk innenfor totalforsvaret. Imidlertid gir som nevnt ikke ordlyden grunnlag for industrialisering og kommersialisering av 2020 programvaren. 2 Om sammenhengen med øvrige avtaleklausuler mv. Som påpekt ovenfor, er det ikke kun den rene ordlydstolkningen som er avgjørende. Lagmannsrettens flertall mener at også øvrige avtaleklausuler i 2020 avtalen i betydelig grad kaster lys over vårt tolkningsspørsmål. 2020 avtalen er en endringsavtale som angir særskilte endringer som skal gjøres i avtalen av 25 januar 2018 mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Det følger eksempelvis av 2020 avtalens punkt 4 innledningsvis at denne erstatter 2018 avtalens punkt 5 om Opphavs og eiendomsrett. Lagmannsrettens flertall viser til at det i 2018 avtalen som på dette punkt må anses videreført ved endringsavtalen i 2020 i punkt 72 er gitt en nærmere regulering av Overdragelse av rettigheter og plikter etter avtalen, hvor første ledd lyder slik: I den grad Kunden er en offentlig virksomhet, kan Kunden overdra sine rettigheter og plikter etter denne avtalen til annen offentlig virksomhet. Den virksomheten som får rettigheter og plikter overdratt, er berettiget til tilsvarende vilkår, såfremt avtalens rettigheter og plikter overdras samlet. Bestemmelsen må forstås slik at Forsvarsmateriell ikke kan overdra sine rettigheter etter avtalen annet enn til annen offentlig virksomhet. Imidlertid må 2020 avtalens punkt 4 annet ledd med sin tredjepartsklausul forstås som en særskilt regulering som innenfor anvendelsesområdet til den utvidede disposisjonsretten går foran overdragelsesbestemmelsen i 2018 avtalens punkt 72 Flertallet mener likevel at overdragelsesklausulen i 2018 avtalen kaster lys over hvilken rekkevidde den utvidede disposisjonsretten etter 2020 avtalens punkt 4 annet ledd kan ha: Denne bestemmelsen kan isolert sett tale for, ut fra den påpekte sammenhengen med nevnte overdragelsesklausul, at avtalen ikke hjemler en overføring av teknologi og rettigheter til en privat aktør, slik som Kongsberg Gruppen. Flertallet viser for øvrig her til vurderingene nedenfor i punkt 6Lagmannsrettens flertall viser videre til at det er naturlig at 2020 avtalens punkt 4 annet ledd og tolkningen av dens innhold og rekkevidde ses i sammenheng med avtalens intensjonsklausul i punkt 2: Kontraktens Bilag 5 Endringer i den generelle avtaleteksten får følgende nye punkt: Avtalens parter har et felles ønske og intensjon om å fremforhandle en avtale om leveranser av programvare til Hermod med en lengre varighet enn herværende bistandsavtale, og med annen kontraktsutforming enn bistand. Dette arbeidet vil starte umiddelbart når endringsavtale 02 til avtalen er signert av begge parter. Partene vil vurdere å benytte S SA T og S SA V for en slik Fase 2. Flertallet kommer tilbake til betydningen av partenes intensjoner og formål ved avtalen, men påpeker allerede her at denne intensjonsklausulen gir uttrykk for at partene hadde en felles forståelse på tidspunktet for 2020 avtalens inngåelse om at Lividi i den såkalte fase 2 avtalen skulle gis posisjonen som den aktør som skulle foreta den fremtidige industrialiseringen og kommersialiseringen av Hermod programvaren. Etter flertallets syn må tolkingen av den utvidede disposisjonsretten ta hensyn til intensjonsklausulen. Det fremstår lite rimelig å tolke disposisjonsretten slik at det er fritt frem for Forsvarsmateriell til å involvere tredjeparter med sikte på at disse skal erstatte Lividis tiltenkte rolle etter intensjonsklausulen. Tilsvarende mener flertallet at sammenhengen med 2020 avtalens konkurranseklausul må vektlegges ved avtaletolkningen, jamfør punkt 3 som lyder slik: Kontraktens Bilag 5 Endringer i den generelle avtaleteksten får følgende tillegg: I perioden fra og med signering av denne avtalen og til den er erstattet av en mer langvarig kontrakt, og under forutsetning av at det i perioden er en pågående dialog mellom Kunde og Leverandør om en langvarig avtale på leveranser av programvare til Hermod, skal Leverandøren være den eneste kommersielle aktøren som jobber med nevnte programvare. Bestemmelsen fastsetter at Lividi skal være den eneste kommersielle aktøren som skal jobbe med programvaren så lenge det er en pågående dialog om en fase 2 avtale. Et avtaleforhold mellom Forsvarsmateriell og en kommersiell aktør som innbefatter at denne aktøren modifiserer eller videreutvikler tilpasningene, jamfør disse alternativene i punkt 4 annet ledd, vil klart nok være i strid med konkurranseklausulen såfremt det stadig er en løpende dialog mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Imidlertid synes det klart at det nå ikke er noen pågående dialog om en langsiktig avtale mellom Lividi og Forsvarsmateriell, og flertallet er derfor enig med Forsvarsmateriell i at konkurransebegrensningen i 2020 avtalens punkt 3 ikke kommer til anvendelse. Flertallet finner likevel at konkurransebegrensningen kaster lys over den rekkevidde som med rimelighet kan innfortolkes i den utvidede disposisjonsretten etter avtalens punkt 4 annet ledd. Flertallet påpeker under henvisningen til vurderingene nedenfor knyttet til intensjonsavtalen og dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen at bevisene i saken klart underbygger at Kongsberg Gruppen nettopp er tiltenkt å få overført og videreutvikle Hermod systemet, inkludert programvaren. At den utvidede disposisjonsretten skal omfatte en slik mulighet for Forsvarsmateriell overfor en annen kommersiell aktør, står etter flertallets vurdering i hvert fall i et spenningsforhold til nevnte konkurransebegrensning i punkt 3Sammenfatningsvis finner lagmannsrettens flertall at ordlyden i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd samlet sett gir en relativt vidtgående utvidet disposisjonsrett for Forsvarsmateriell. Kriteriet tredjepart åpner for benyttelse av disposisjonsretten både overfor offentlige og private aktører. Kriteriet innenfor totalforsvaret har ingen klar avgrensning, men slik det normalt forstås omfatter dette en rekke områder og instanser både offentlige og private. Innholdet i den utvidede disposisjonsretten er også relativt vid, nærmere angitt ved kriteriene bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene. Flertallet mener, ut fra en ren ordlydstolkning, at det ikke uten videre er klart at en industrialisering og kommersialisering av programvaren faller innunder dette. Ordlyden identifiserer i alle fall ikke dette positivt som en del av innholdet i den utvidede disposisjonsretten. Flertallet konkluderer med at en ren ordlydstolkning vanskelig kan hjemle at Forsvarsmateriell benytter sin utvidede disposisjonsrett til å overdra i den forstand at man gir tilgang til 2020 programvaren til en kommersiell aktør når denne har til hensikt å foreta en fremtidig industrialisering og kommersialisering av produktet også utover totalforsvaret. Etter flertallets vurdering, tilsier ordlydstolkningen også at den utvidede disposisjonsretten heller ikke omfatter en rettighet til industrialisering og kommersialisering innenfor totalforsvaret. Flertallet viser allerede nå til vurderingene nedenfor om hva bevismaterialet dialogen og intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen sannsynliggjør av planer for den videre utvikling av Hermod systemet hvori 2020 programvaren inngår som en sentral komponent. Flertallet viser her nærmere til den rolle som flertallet finner sannsynliggjort at Kongsberg Gruppen er tiltenkt i fase 2 og 3 hvor Kongsberg Gruppen skal overta Forsvarsmateriells rolle og hvor det er skissert konkrete planer for industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet. Etter flertallets syn kan ikke en slik utnyttelse av disposisjonsretten i punkt 4 annet ledd hjemles i avtalens ordlyd, herunder at Forsvarsmateriell i et slikt tilfelle er berettiget under den utvidede disposisjonsretten til å overlevere kildekoder med videre til Kongsberg Gruppen. Flertallet er enig med Forsvarsmateriell i at man kan benytte den utvidede disposisjonsretten til å modifisere og videreutvikle 2020 programvaren så lenge dette skjer til bruk innenfor totalforsvaret, og at man ved dette kan benytte Kongsberg Gruppen. Imidlertid går den sannsynliggjorte benyttelsen utover dette, ved at det er lagt planer for en fase 2 og 3 hvoretter Kongsberg Gruppen skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert programvaren. Flertallet ser det videre slik at dersom Forsvarsmateriell ved den utvidede disposisjonsretten mente å ha en slik rettighet, måtte Forsvarsmateriell i større grad ha besørget at avtalen spesifikt regulerte en slik bruk av disposisjonsretten til også å omfatte industrialisering og kommersialisering, jamfør her også nevnte instruks fra departementet ovenfor. 3 Nærmere om avtaleforhandlingene Det er for byfogdembetet og lagmannsretten fremlagt en rekke dokumenter som viser hvordan avtaleforhandlingene mellom Forsvarsmateriell og Lividi forut for 2020 avtalen forløp. Disse tidsnære bevisene belyser partenes forutsetninger med avtalen, samt avtalens formål. Partene hadde 8 januar 2020 et møte der de diskuterte ny avtale. Det fremgår av det omforente møtereferatet at det var enighet om at en løsning måtte oppnås nærmest umiddelbart, for å unngå at det ble et opphold mellom 2018 avtalen og ny avtale. Av møtereferatet fremkommer videre: Lividi summerer opp sin erfaring med denne saken. Det har vært konstruktive møter mot slutten av 2019, men det er uklart hva partene kan få til. Lividi ønsker å bli en programvareleverandør som leverer Hermod programvare til F MA, der F MA har utvidet bruksrett. De ønsker å kommersialisere produktet. P. t. kan ikke Lividi gjøre dette, da F MA eier rettighetene. Lividi ønsker derfor å overta disse. Lividi ønsker en langsiktig avtale, som gjør at de kan fokusere på videreutvikling, og som gjør firmaet i stand til å blant annet rekruttere personell. Drift og forvaltning er også Lividis interesse. Lividi kan og ønsker å levere alle ni hovedpunkter fra brev 30 oktober 2019 som vist i møtet (Kristine), hvor Lividi skriver at de ønsker å være en strategisk integrert partner til F MA Forsvaret. I møtet sa Lividi at det er brukt mye tid på drift og vedlikehold, på bekostning av videreutvikling av ny funksjonalitet. Det understrekes at Lividi, som programvareleverandør, ønsker det formelle ansvaret for drift og vedlikehold, men at det fordrer en opptrapping av ressurstilgangen. Lividi tok i møtet opp bruk av S SA V, i tillegg til S SA T. F MA er på sin side fornøyd med produktet, og ønsker å få på plass en avtale med Lividi på videreutvikling og oppdateringer av programvaren i produktet. F MA er ikke selv opptatt av industrialisering kommersialisering, men ønsker å bidra til at produktet blir en eksportsuksess (ref Meld. St. 9 (2015 2016). vurdering rundt faktiske eksportmuligheter ligger hos U D. F MA må beholde styringen og få dekket sine behov, og ønsker utvidet disposisjonsrett innenfor forsvarssektoren. F MA vil også kunne nyte godt av en eventuell videreutvikling av softwaren der hvor dette skjer på oppdrag fra andre aktører, for eksempel i form av deling av kostnader. F MA ønsker en langsiktig avtale, men dette vil ta tid å få på plass. Innholdet av en slik avtale må spesifiseres og forhandles, og med F MAs ressurssituasjon vil dette kunne ta måneder. Om den nærmere fremdrift med avtaleverket skisserte Forsvarsmateriell følgende: F MA skisserer derfor følgende løsning med to faser: Fase n, der det benyttes en endringsavtale som forlenger dagens bistandsavtale frem til en langsiktig avtale er formulert og forhandlet, og behandlet av K RK. Fase to, når den langsiktige avtalen har trådt i kraft og har erstattet dagens bistandsavtale (fra fase n). Om den konkrete endringsavtalens innhold fremholdt Forsvarsmateriell følgende under møtet: F MA tilbyr å legge inn en klausul med intensjon om å få til en langsiktig avtale, samt en klausul som sier at andre kommersielle aktører ikke jobber med softwaren i Hermod i den perioden dialogen om en langsiktig avtale pågår med Lividi. Videre legges det inn en klausul om eiendomsrett med utgangspunkt i den som er formulert i S SA T, for den videreutviklingen av softwaren som skjer over endringsavtalen. Lividi ønsker også en sikkerhet for at avtalen skal bestå (med blant annet lengre oppsigelsestid, tilstrekkelig varighet og med opptrapping av økonomisk omfang), slik at de kan begynne å rekruttere ressurser. Kristine anser det svært lite sannsynlig at dette kan tas inn i avtalen, men skal undersøke hvorvidt det er mulig å inngå en endringsavtale uten oppsigelsesadgang for partene. Lividi tilbyr seg å komme med utkast til langsiktig avtale. Dette er ønskelig for F MA. F MA ber om at Lividi i innspillet skal beskrive hvordan de ser for seg et industrialiseringsforløp og hvordan F MA kan hjelpe dem dit. Det var videre enighet om at Lividi på denne bakgrunn skulle utarbeide et avtaleutkast. Den 31 januar 2020 sendte Lividi ved Viktor Wold Eide (daglig leder i Lividi) en e post til Forsvarsmateriell ved Kristine M ller (seniorrådgiver i kontraktsavdelingen seksjon for programvareavtaler i Forsvarsmateriell, og kontaktpersonen til Lividi), med et forslag til avtaleutkast. I dette avtaleutkastet inngikk det et punkt 3 om Industrialisering og kommersialisering med følgende ordlyd: F MA ønsker å bidra til at Hermod systemet blir en eksportsuksess og F MA vil legge til rette for og bidra til at Lividi kan starte arbeidet med industrialisering og kommersialisering ved inngåelse av denne endringsavtalen. Lividi har adgang til kommersialisering med basis i systemet som til enhver tid er i produksjon innenfor de alminnelige regler, eksempelvis eksportreguleringer, som måtte gjelde for denne type produkter. F MA ønsker å bidra til at produktet blir en eksportsuksess (ref Meld. St. 9 (2015 2016). Lividi kan offentlig omtale og markedsføre seg som en integrert partner til F MA Forsvaret og som en hovedleverandør av programvaren i Hermod systemet. I Lividis leserveiledning til utkastet og de aktuelle endringsforslagene, som også ble sendt på e post 31 januar 2020, fremgikk det følgende om dette punktet: Lividi har behov for å kunne påbegynne arbeidet med industrialisering og kommersialisering, og at dette eksplisitt uttrykkes i avtalen. Dette er særlig viktig gitt det faktum at tidligste estimat for godkjent Fase 2 avtale er årsskiftet 2020 2021 Lividi har også behov for å begynne å omtale, referere og markedsføre arbeidet med og for F MA Forsvaret. Videre foreslo Lividi i avtaleutkastets punkt 5 (jf. 2020 avtalens punkt 4) følgende regulering av partenes opphavs og eiendomsrettigheter: Leverandørens rettigheter Leverandøren beholder opphavsretten til programvare som utvikles spesielt for Kunden over denne endringsavtalen, med mindre annet avtales i det enkelte tilfellet. Kundens rettigheter Kunden får en tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvaret. Kildekode med tilhørende spesifikasjoner og dokumentasjon av utvikling og tilpasning skal overleveres til Kunden innen 10 (ti) virkedager etter leveringsdag med mindre annet er avtalt i det enkelte tilfelle. Leverandøren har ansvaret for at Kunden får den avtalte disposisjonsretten til programmene, og at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med følgende begrensninger: Systemet har siden starten benyttet open source programvare, inkludert operativsystem, biblioteker og rammeverk. Kunden er kjent med og har forstått og akseptert de vilkår og begrensninger som følger av lisensene for den programvaren som hittil er benyttet. Leverandøren vil i samråd med kunden også fremover avklare beslutninger som omhandler lisenser for slik programvare Lividis endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Det fremgår videre av leserveiledningen til avtaleutkastet at Lividi i utgangspunktet ikke ønsket en fase 1 avtale. Da det etter hvert ble klart at en slik avtale ble nødvendig som følge av tidsaspektet og ifølge Forsvarsmateriell, kapasitet ressursutfordringer hos deres kontraktsavdeling, ønsket Lividi at endringsavtalen skulle holdes kort. Forsvarsmateriell ved M ller svarte Lividi i e post 6 februar 2020 med revidert forslag til avtale. Punktet om industrialisering og kommersialisering var i dette avtaleutkastet strøket ut. Slik flertallet forstår e posten gis det følgende begrunnelse for dette: Etter en gjennomgang av innspillene fra Lividi er Forsvarsmateriell av den oppfatning at de i stor grad hører hjemme i den kommende fase 2 Som vi ble enige om i møtet 8 januar skulle vi i fase 1 ha en ren forlengelse av bistandsavtale F MA I KT 2018 K 001, men noen få mindre justeringer som ble konkret avtalt i møte. Hvis vi nå skal begynne å forhandle på pris, priselementer, oppsigelsestid etc vil tiden gå fra oss, da dette krevere nye avklaringer med flere aktører i forsvarssektoren. Lagmannsrettens flertall konstaterer at Forsvarsmateriell begrunnet standpunktet om at endringsavtalen ikke skulle omfatte punktet om industrialisering og kommersialisering med at dette måtte reguleres i en fase 2 avtale. Videre konstaterer flertallet at det på dette tidspunktet fra Forsvarsmateriells side ikke ble gitt noen signaler om en strategisk parter og dens planlagte rolle inn mot videreutvikling, industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren. Det ble heller ikke formidlet at Forsvarsmateriell eventuelt ønsket å holde åpen denne muligheten, ved å ikke innta en slik klausul for Lividi om industrialisering og kommersialisering. Ytterligere konstaterer flertallet at Forsvarsmateriell ikke opp mot utkastets klausul om utvidet disposisjonsrett ga til kjenne en slik mulig aktualitet i relasjon til en fremtidig strategisk partner det ble i hvert fall ikke uttrykkelig kommunisert fra Forsvarsmateriells side. Det ble heller ikke kommunisert at når den aktuelle klausulen ble strøket, mente Forsvarsmateriell at retten til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren inngikk i deres utvidede disposisjonsrett (for 2020 programvaren), som de da eventuelt kunne gi tilgang til en annen kommersiell aktør enn Lividi med fremtidig mål om industrialisering og kommersialisering. Det som Forsvarsmateriell foreslo spesifikt av endringer i punkt 4 om opphavs og eiendomsrett var følgende: Kunden får en tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv rett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles eller tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvaret. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet Forsvarsmateriells endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Om bakgrunnen for Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett skrev M ller følgende; Vi kan også akseptere endringen i punkt 4 og tilføyelsen i punkt 5 om open source. I punkt 4 ønsker vi en liten språklig endring, som ikke er ment å endre innholdet.... Bakgrunnen for at det i punkt 4 om utvidet disposisjonsrett ligger en mulighet for å overdra disposisjonsretten til annen offentlig virksomhet er den hyppige graden av omorganisering som er i offentlig virksomhet, og da særlig i forsvarssektoren. Pt er Forsvarsmateriell en egen etat, på siden av Forsvaret. Hvordan dette vil være fremover er umulig å forutse, da dette er politisk styrt. Vi må derfor sikre ivaretakelse av den utvidete disposisjonsretten også ved en etter vår tidsregning ny omorganisering. For lagmannsrettens flertall er det noe uklart hva M ller her konkret sikter til, herunder om det er innholdet i den utvidede disposisjonsretten som sådan eller om det er begrenset til å gjelde hvem som kan utøve denne utvidede disposisjonsretten. Det er mest nærliggende å forstå at det er det sistnevnte som fremheves fra M llers side. Uansett konstaterer flertallet at Forsvarsmateriell heller ikke på dette stadiet av avtaleforhandlingene synliggjorde sin forståelse av omfanget av den utvidede disposisjonsretten. Den neste korrespondansen som er fremlagt i saken er en e post fra M ller til Wold Eide 12 februar 2020 Forsvarsmateriell fremla i denne e posten to alternativer til avtaletekst i punkt 4, hvorav det ene har den ordlyden som ble resultatet i den endelige 2020 avtalen. Det alternativet som ikke ble akseptert av Lividi lød slik: Kunden får en tidsbegrenset tidsubegrenset, global, vederlagsfri og ikke eksklusiv utvidet disposisjonsrett til å utnytte de enkelte deler av programvaren som utvikles etter tilpasses spesielt for Kunden (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, enten innen forsvarssektoren eller ved hjelp av tredjepart. Kunden har kun slik utvidet disposisjonsrett innenfor det norske forsvarettotalforsvaret. Kunden har rett til å gi tilsvarende utvidet disposisjonsrett til annen offentlig virksomhet. Hvis partene ikke kommer til enighet om en etterfølgende avtale som omtalt i herværende punkt 2, tilfeller opphavs og eiendomsretten Kunden Forsvarsmateriells endringer er av lagmannsretten satt i kursiv. Flertallet bemerker særskilt at alternativets siste punktum ville ha medført full tilbakeføring av opphavs og eiendomsretten til programvaren utviklet under avtalen, dersom partene ikke ble enige om en fase 2 avtale. Det fremgår av e posten at de to alternativene utgjorde endelig tilbud for fase 1 fra Forsvarsmateriells side, og videre at Forsvarsmateriell ønsker at vi nå sammen kan fokusere på vårt felles mål om å etablere en fase 2 avtale, da vi har et ønske og intensjon om å få en slik avtale på plass snarest mulig. Lividi aksepterte det ene avtalealternativet i e post 14 februar 2020 For ordens skyld bemerker lagmannsrettens flertall at partene ble enige om at den nye avtalen skulle anses inngått 28 januar 2020, slik at det ikke ble et tidsmessig opphold mellom 2018 avtalen og den nye avtalen. Sammenfatningsvis vil lagmannsrettens flertall bemerker følgende i relasjon til avtaleforhandlingene: For det første er det ingen tvil om at Lividi under avtaleforhandlingene tydelig formidlet sin forutsetning om at selskapet skulle være den parten som skulle industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Forsvarsmateriell aksepterte imidlertid ikke det foreslåtte punktet om dette, men da begrunnet i at dette måtte reguleres i fase 2 avtalen, som begge parter hadde et felles mål og intensjon om å få på plass snarest mulig, jamfør også 2020 avtalens intensjonsklausul i punkt 2For det annet har lagmannsrettens flertall merket seg at Forsvarsmateriell under avtaleforhandlingene ga klart uttrykk for at de ikke selv var opptatt av industrialisering og kommersialisering, jamfør møtereferatet fra møtet 8 januar 2020 Dette utgangspunktet ble, så vidt flertallet kan se, ikke nyansert eller endret fra Forsvarsmateriells side verken under de senere forhandlingene eller i den endelige avtalen. Ikke minst gjelder dette inn mot hva Forsvarsmateriell mente klausulen om den utvidede disposisjonsretten, og bruk av tredjepart i denne forbindelse, omfattet, jamfør kriteriene modifisere og videreutvikle tilpasningene. For det tredje bemerker lagmannsrettens flertall at Forsvarsmateriell ikke på noe stadium av avtaleforhandlingene løftet frem muligheten for at andre enn Lividi skulle gis muligheten til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Det er i alle fall ikke noe i det fremlagte bevismaterialet knyttet til avtaleforhandlingene som indikerer at Forsvarsmateriell overfor Lividi har tilkjennegitt at den utvidede disposisjonsretten i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd skulle gi Forsvarsmateriell anledning til å sette en annen kommersiell aktør i en tilsvarende posisjon. 4 Formålet Slik lagmannsrettens flertall ser det, var avtalens hovedformål å sikre en midlertidig og kortvarig avtale mellom partene, i påvente av en fase 2 avtale, der detaljene rundt industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren skulle avtalefestes i en mer langvarig avtale. Et slik formål om en fase 2 avtale fremgår tydelig av partenes korrespondanse, som materialiserte seg i intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2, jamfør ovenfor. Lagmannsrettens flertall legger til grunn i hvert fall som et utgangspunkt at dette hovedformålet var omforent mellom avtalepartene. Flertallet peker imidlertid på at Forsvarsmateriell både forut for og umiddelbart etter avtaleinngåelsen, var i dialog med Kongsberg Gruppen om deres inntreden som strategisk partner, og som flertallet snarlig kommer tilbake til var det i denne dialogen lagt klare føringer om Kongsberg Gruppens rolle som etter flertallets vurdering i hvert fall til dels stod i motstrid til 2020 avtalens hovedformål. Lagmannsrettens flertall viser videre til at 2020 avtalen hva gjelder opphavs og eiendomsrett har to motpoler henholdsvis at Lividi nå under 2020 avtalen gis opphavs og eiendomsrett til programvare utviklet under den avtalen, og motsatsen til dette ved at Forsvarsmateriell sikret seg en utvidet disposisjonsrett, jamfør 2020 avtalens punkt 4 Disse to motpolene gir 2020 avtalen en balanse opp mot partenes rettigheter i relasjon til opphavs og eiendomsrett. Flertallet finner at Forsvarsmateriell for sin del hadde et klart delformål knyttet til den utvidede disposisjonsretten i punkt 4 annet ledd, ved at man ved denne sikret seg den nødvendige handlefrihet fremover under tidsperioden for 2020 avtalen. Flertallet legger videre til grunn at dette delformålet om handlefrihet i hvert fall på et generelt grunnlag var synlig og oppfattet av Lividi. Dette gjelder i det minste at Forsvarsmateriell kunne dekke et behov for å innhente nødvendig ekstern bistand for fortsatt bruk av programvaren innenfor totalforsvaret dersom det skulle vise seg nødvendig, for eksempel dersom Lividi ikke leverte bistand i tråd med 2020 avtalens krav og desto mer i et tilfelle hvor Lividi eventuelt gikk konkurs. Videre forelå det også et annet klart formidlet delformål fra Forsvarsmateriells side ved den utvidede disposisjonsretten: Som nevnt ovenfor ble det tydelig presisert fra Forsvarsmateriells side ved M ller at den utvidede disposisjonsretten også hadde et anvendelsesområde opp mot eventuelle fremtidige organisatoriske endringer innad i Forsvaret, jamfør e post 6 februar 2020 femte avsnitt (sitert ovenfor). Flertallet bemerker at disse mulige organisatoriske endringene fra Forsvarsmateriells side ble underbygget med politisk styrte prosesser i forsvarssektoren og at de måtte sikre seg mulighet til å overdra disposisjonsretten til annen offentlig virksomhet i et slikt typetilfelle. Samtidig er det på det rene at Forsvarsmateriell ikke i denne sammenheng under avtaleforhandlingene tydeliggjorde at dette delformålet av den utvidede disposisjonsretten også omfattet muligheten til å inngå en strategisk partneravtale med en kommersiell aktør. Flertallet legger imidlertid til grunn at Lividi på avtaletidspunktet hadde kunnskap om at Forsvarsmateriell var i en dialog med en annen kommersiell aktør om en mulig rolle som strategisk partner, og at det ikke var en overraskelse at dette var Kongsberg Gruppen, jamfør transkripsjonen fra vitneforklaringen til Wold Eide for byfogdembetet. Omfanget, og at denne partnerrollen også skulle innebære en fremtidig rett til industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, finner flertallet at Lividi imidlertid ikke var klar over. Sammenfatningsvis mener lagmannsrettens flertall at det er et klart spenningsforhold mellom det omforente hovedformålet med 2020 avtalen om at det skulle inngås en fase 2 avtale hvoretter Lividis rettigheter til industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren skulle reguleres og en benyttelse av den utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side opp mot en strategisk partner hvor dette også innebærer at denne gis posisjonen til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Dette trekker klart i retning av at klausulen om utvidet disposisjonsrett i 2020 avtalen ikke kan tolkes så vidt at et slikt forhold omfattes. 5 Partenes forutsetninger Innledning Lagmannsrettens flertall går nå over til å vurdere nærmere hva partenes forutsetninger for 2020 avtalen var, og hvilken betydning dette skal tillegges i avtaletolkningen. Det må nærmere vurderes hva som var Lividis og Forsvarsmateriells forutsetninger, herunder hva som ble formidlet mellom partene om dette før avtaleinngåelsen. Dette har naturligvis nær sammenheng med vurderingen av avtalens formål som er foretatt ovenfor. Lividis forutsetninger Slik lagmannsrettens flertall ser det, har Lividi vært svært tydelig overfor Forsvarsmateriell, på hva deres forutsetning for 2020 avtalen var. Flertallet viser her til vurderingen av 2020 avtalens formål og de forutgående avtaleforhandlingene ovenfor, og bemerker videre følgende: Lividis forutsetninger for 2020 avtalen fremkommer blant annet av det omforente møtereferatet fra 8 januar 2020, jamfør det siterte ovenfor i punkt 523, og hvor det under punktet Oppsummering fremgår følgende: Overføring av I PR for videreutviklingen til Lividi medfører at Lividi imøteser et forslag utkast til en forlengelse av den nåværende bistandsavtalen. Lividi ønsker et utkast til endringsavtale som inneholder klausuler om overføring av rettigheter, samt intensjon om en langsiktig avtale for fase to.... Slik lagmannsrettens flertall ser det, var det altså en klar, synlig og motiverende forutsetning fra Lividis side, at de la til grunn at de skulle bli programvareleverandør for Hermod programvaren i et langvarig perspektiv, herunder at de skulle kunne industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. 2020 avtalens intensjonsklausul underbygger også dette. Det er videre lagmannsrettens flertalls oppfatning at det var en forutsetning at Lividi skulle få overført rettighetene til Hermod programvaren, for at de skulle gå med på en nokså forhastet fase 1 avtale med Forsvarsmateriell. Selv om det fremgår av møtereferatet at dersom det ikke ble oppnådd enighet med Lividi, måtte Forsvarsmateriell finne en alternativ løsning, fremstår ikke dette som et reelt alternativ for Forsvarsmateriell. Det var kun Lividi som på daværende tidspunktet hadde kompetansen og erfaringen til å bistå Forsvarsmateriell med programvaren til Hermod. Forsvarsmateriells forutsetninger tilbakemeldinger til Lividi Videre mener lagmannsrettens flertall at Forsvarsmateriell var innforstått med de forutsetninger som Lividi bygde på, og trygget Lividi på at også Forsvarsmateriell ønsket Lividi med som programvareleverandør for Hermod programvaren og at Lividi skulle gis rettighetene til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet bemerker at det i dokumentene forut for inngåelsen av 2020 avtalen ikke kan sees spor av at Forsvarsmateriell signaliserte tvil om at Lividi kunne påta seg en slik rolle, eksempelvis under henvisning til Lividis kapasitet og størrelse. At Forsvarsmateriell var klart innforstått med denne bærende forutsetningen for 2020 avtalen fra Lividis side, fremkommer blant annet av en e post fra M ller internt i Forsvarsmateriell 12 oktober 2020 hvor hun skriver følgende: Lividi har et ønske om å ha en hovedrolle i industrialiseringen av Hermod, som programvareleverandør. Videre drift og forvaltning av Hermod har vært diskutert mellom Lividi og I KT kapasiteter det siste året. I forbindelse med F MAs ønske om å industrialisere Hermod har dette vært diskutert med Lividi, herunder I PR til Hermod. Lividi ønsker å få I PR slik at de kan videreutvikle og selge Hermod til andre kunder. På denne bakgrunn har Lividi blitt bedt om å komme med innspill til I PR modell for Hermod. Det er ingen grunn til å tro at denne kunnskapen ikke også forelå på avtaletidspunktet, jamfør møtereferatet fra møtet 8 januar 2020Som nevnt ble det ved 2020 avtalen foretatt en vesentlig endring av reguleringen av opphavs og eiendomsretten for Hermod programvaren. Lividi fikk nå opphavs og eierrettighetene til programvaren utviklet under 2020 avtalen. Flertallet bemerker at dette er en programvare som er fullfinansiert av Forsvarsmateriell, og som Forsvarsmateriell i løpet av de rundt åtte årene prosjektet har pågått, har betalt omtrent 35 millioner kroner i utviklingskostnader kun for programvareutviklingen. Når da Forsvarsmateriell avtalerettslig aksepterer at Lividi ved 2020 avtalens punkt 4 første ledd fikk eierskap til programvaren utviklet under denne avtalen, ser flertallet dette klart i sammenheng med at Forsvarsmateriell ved dette ville imøtekomme de klare forutsetninger som Lividi hadde uttrykt for det videre samarbeidet. Sammenfatningsvis legger flertallet til grunn at Lividi overfor Forsvarsmateriell tydelig hadde klargjort at 2020 avtalen ble inngått under forutsetning av at Lividi ved en fase 2 avtale skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren. Flertallet er ikke i tvil om at denne forutsetningen fra Lividis side for Forsvarsmateriell, fremstod som klart motiverende og av vesentlig karakter for Lividi. 6 Sammenfatning av flertallets avtaletolkning det nærmere innholdet av den utvidede disposisjonsretten Ordlyden gir en relativt vid ramme for den utvidede disposisjonsretten. Imidlertid tilsier ordlyden ikke uten videre at denne utvidede disposisjonsretten kan benyttes for å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren ved bruk av tredjepart. Sammenhengen med de øvrige avtaleklausuler, herunder intensjonsklausulen og konkurranseklausulen, tilsier også at ordlyden ikke kan forstås så vidt. De forutgående avtaleforhandlingene gir heller ingen støtte for at Forsvarsmateriell kan benytte den utvidede disposisjonsretten slik som her skissert, snarere tvert imot. I samme retning trekker klart avtalens formål som flertallet i korthet mener var å sikre en midlertidig og kortvarig avtale mellom partene, i påvente av en fase 2 avtale, der detaljene rundt industrialisering og kommersialisering av Hermond programvaren skulle avtalefestes i en mer langvarig avtale. Lividis klare og synlige forutsetning om å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren, og Forsvarsmateriells imøtekommelse av denne, taler med styrke for at den utvidede disposisjonsretten ikke kan forstås slik at den gir Forsvarsmateriell avtalerettslig adgang, mens 2020 avtalen gjelder, til å sette en annen kommersiell aktør i en slik posisjon. 6 Flertallets bevisvurderingen knyttet til dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen utøvelsen av den utvidede disposisjonsretten og Kongsberg Gruppens rolle Spørsmålet videre er om Forsvarsmateriells utøvelse av den utvidede disposisjonsretten er i strid med 2020 avtalen basert på den avtaletolkning som flertallet bygger på. I utgangspunktet er dette et bevismessig spørsmål: Hva er sannsynliggjort av innhold og omfang av den aktuelle utøvelsen av den utvidede disposisjonsretten fra Forsvarsmateriells side? Konkret er dette nærmere et spørsmål om hvilken rolle Kongsberg Gruppen skal innta, herunder vurderinger av innholdet i det som er karakterisert som fase 1, 2 og 3 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Partene er sterkt uenige om dette bevisspørsmålet. Innledningsvis bemerker flertallet at Forsvarsmateriell allerede i 2017 utformet en såkalt R FI, jamfør omtalen av denne ovenfor under sakens bakgrunn i punkt 1 Om bakgrunnen for R FIen ble det gitt følgende beskrivelse i punkt 21 Innledning: Forsvarsmateriell ønsker med denne R FI informasjon fra norsk næringsliv om forretningsmodeller, kompetanse, kapasitet og erfaringer på forvaltning og videreutvikling av selvorganiserende nettverk. Dette kan danne grunnlaget for en etablering av en avtale om forvaltning og videreutvikling. Målgruppen for forespørselen er både programvareleverandører og maskinvareleverandører. Videre i R FIen ble Forsvarsmateriells rolle under punkt 4 Roller og modeller mulige scenarier beskrevet slik: Forsvarsmateriell vil initielt styre utviklingen av Hermod, men vil lytte til industrien og industriens behov. Hovedformålet med dette er å sørge for at Hermod fortsatt utvikles som en sikker, selvorganiserende og desentralisert løsning for Forsvaret. En overføring av dette ansvaret til industrien vil vurderes over tid. R FIen ble imidlertid trukket før det ble inngitt formelle svar fra leverandører. Det er opplyst at bakgrunnen for dette var at R FIen ikke nødvendigvis var i tråd med den ønskede ansvarsdelingen mellom industrien og Forsvarsmateriell. Lagmannsrettens flertall mener imidlertid at det som er skissert i R FIen kaster lys over den senere dialog mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og peker her blant annet på at Kongsberg Gruppen var en av dem som meldte sin interesse. Det samme gjorde for øvrig Lividi. Videre viser flertallet til R FIens åpning for at ansvaret for Hermod til industrien ville vurderes over tid, og flertallet mener dette må sees i sammenheng med de planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen for fase 2 og 3, jamfør nedenfor. Flertallet legger til grunn at det i juni 2019 ble det avholdt et møte mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. I dette møtet fremla Kongsberg Gruppen en Power Point presentasjon der de beskrev sine planer for et mulig samarbeid med Forsvarsmateriell, herunder utviklingen av Hermod systemet. Flertallet bemerker at denne Power Point presentasjonen fra juni 2019 i vesentlig grad ble benyttet og fremkommer av arbeidsdokumentene som ble utarbeidet i mars 2020 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og viser til gjennomgangen av disse nedenfor. Konkret hva gjelder Power Point presentasjonen fra juni 2019, vil flertallet fremheve følgende: Allerede på dette tidspunkt ble det skissert planer om tre produktfaser, henholdsvis produktfase 1 (0 serie), produktfase 2 (industrialisering) og produktfase 3 (videreutvikling). For profuktfase 1 fremkommer det at Kongsberg Gruppen skal etablere r avtaleverk med dagens leverandørkjede og at dette skal baseres på det som foreligger mellom leverandøren og F MA i dag. Flertallet har videre merket seg at under overskriften Mulig fremtidig organisering, er Lividi tegnet inn som en mulig underleverandør av software til Kongsberg Gruppen. Flertallet legger til grunn at denne organiseringsbeskrivelsen er ment relatert til produksjonsfase 1, ut fra sammenhengen i de senere arbeidsdokumentene fra mars 2020For produktfase 2 industrialisering er det skissert at K ON GS BE RG og F MA avtaler med underleverandører hva som vil bli overført til K ON GS BE RG i denne prosessen, herunder programvare. Det er videre skissert for produktfase 2 at underleverandører gjennomfører opplæring av K ON GB ER G personell på produktene og at K ON GS BE RG tar over vedlikehold av alt operativt utstyr. Flertallet peker også på at det under hovedbetegnelsen K ON GS BE RG industrialiserer er skissert at K ON GS BE RG starter med industrialiseringsprosessen for å gå fra pilot til produksjon. Under hovedbetegnelsen K ON GB ER G produserer og leverer Hermod... skisseres at K ON GS BE RG produserer sammen med underleverandører den første industrialiserte versjonen av Hermod.... I presentasjonens bilag 3 med overskriften Hermod og T KN Hvordan overføre og videreføre dagens løsning til K DA fremgår at K ON GS BE RG etablerer roadmap for hhv industrialisering og videreutvikling og at dette skal gjøres for å sikre nødvendig industrialisering samt videreutvikling av løsningene. I et senere bilag med overskriften Produktfase 3 av Hermod og T KN videreutvikling fremgår det at K ON GS BE RG starter produksjon av Hermod T KN og leverer tjenestene til F MA og Forsvaret. Videre samme sted fremgår det under deloverskriften K ON GS BE RG kan spre og skalere følgende: K ON GS BE RG kan med de nye tjenestene og løsningene skalere og spre innovasjonen til andre relevante aktører. Det kan for eksempel være nødetatene. Lagmannsrettens flertall finner at denne Power Point presentasjonen, fremlagt av Kongsberg Gruppen, tydelig viser hvordan Kongsberg Gruppen ser for seg et løp for å overta Forsvarsmateriells rolle som systemintegrator, med ansvar for Hermod systemet. Imidlertid viser Power Point presentasjonen også en annen planlagt sentral dimensjon ved Kongsberg Gruppens rolle og posisjon, nærmere bestemt at det er lagt en plan for en fase 2 og ikke minst en fase 3 hvor Kongsberg Gruppen skal være den aktør som industrialiserer og kommersialiserer Hermod systemet, herunder Hermod programvaren. Etter flertallet syn er denne skisserte og planlagte posisjonen noe ganske annet enn det strategisk partner innhold som Forsvarsmateriell nå anfører at skal være intensjonen med samarbeidet med Kongsberg Gruppen. Videre er det vanskelig å se at ikke de her skisserte planer står i motstrid til den senere inngåtte intensjonsklausulen i 2020 avtalens punkt 2, og dette gjelder især den planlagte produktfase 3 Kongsberg Gruppen har plan om å spre og skalere... innovasjon til andre relevante aktører, eksemplifisert med nødetatene, men ikke begrenset til det som naturlig faller innunder totalforsvaret. Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell forut for avtaleinngåelsen 28 januar 2020 overfor Lividi ikke kommuniserte noe om dialogen med Kongsberg Gruppen. Lividi var på dette tidspunktet kjent med at Forsvarsmateriell ønsket å kytte til seg en strategisk partner, men flertallet legger som nevnt til grunn at de konkrete planene om Kongsberg Gruppens industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet var ukjente for Lividi, jamfør også nedenfor om møtet 17 desember 2020Flertallet legger til grunn som bevist at Forsvarsmateriell rett etter avtaleinngåelsen med Lividi 28 januar 2020 hadde en relativt intensiv dialog med Kongsberg Gruppen, herunder møter. Det ble i mars 2020 utarbeidet flere arbeidsdokumenter. Disse bygger som nevnt på Powerpoint presentasjon fra juni 2019 Flertallet har for øvrige merket seg at disse arbeidsdokumentene først ble fremlagt nå for lagmannsretten, sammen med møtereferatet fra møtet 17 desember 2020 mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Utover disse arbeidsdokumentene fra mars 2020 belyser også e postkorrespondanse internt i Forsvarsmateriell planene til Forsvarsmateriell. Også disse er nye bevis for lagmannsretten. På denne bakgrunn ser flertallet nærmere på hva som kan utledes bevismessig av nevnte dokumentasjon for dette aktuelle tidsrommet. Flertallet ser først på de arbeidsdokumenter som ble utformet i mars 2020 med overskriften Hermod og T KN fase 0 arbeidsdokument for arbeidsgruppe Hermod og T KN. Det bemerkes at det for lagmannsretten er fremlagt tre versjoner av dette arbeidsdokumentet, henholdsvis ett datert 17 mars 2020 (benevnt P A5) og to datert 27 mars 2020 (benevnt P A1 og P A2). Flertallet forholder seg i det følgende til sistnevnte versjon (P A2), og bemerker at de to tidligere versjoner i det vesentlige synes å ha samme innhold. I punkt 11 under overskriften Hensikt og formål fremkommer følgende: Koordineringsgruppen for program Mime har gjennomført sonderende samtaler med K ON GS BE RG rundt mulig rolle som programmets strategiske partner 2 (S P2). Formålet har vært å sikre tilstrekkelig koordinering og synkronisering, og for å ivareta hensiktsmessig fremdrift i tråd med grunnleggende intensjon og omforent utviklingsretning. Som et ledd i dette arbeidet hadde koordineringsgruppen anbefalt tre arbeidsgrupper, hvor n arbeidsgruppe skulle se på caset Hermod og T KN. Formålet er å vurdere hvordan en fremdriftsplan kan se ut, og med utgangspunkt i utfordringen fra F MA og responsen fra K ON GS BE RG med tidslinje. Arbeidsgruppen skulle vurdere hvilke usikkerheter og risikoer det er for partene, og hvordan oppnå reel deling av usikkerhet, som for eksempel oppsider og nedsider. De ulike fasene i tidslinjalen skal og vurderes grovt ift hvilke oppgaver de inneholder. I punkt 12 med overskriften Rollen strategisk partner skisseres følgende: Strategisk partnerskap i Mime er i prinsippet en allianse mellom forsvarssektoren og nasjonalt næringsliv for å forbedre og utvikle en bærekraftig nasjonal forsvarsevne. Det er viktig at norsk forsvarsindustri fortsetter å styrke sin internasjonale konkurransekraft. Utvikling går i retning av at næringslivet får en større og mer betydningsfull rolle i å understøtte forsvarssektorens materiell gjennom hele levetiden til materiellet. Satsing på kompetanse, innovasjon, teknologi, samarbeids og omstillingsevne og en kostnadseffektiv produksjon er avgjørende for en fremtidig sterk norsk forsvarsindustri. Det er først og fremst industriens eget ansvar å arbeide målbevisst for å gjøre ressurser tilgjengelig for å møte etterspørsel fra forsvarssektoren og kontinuerlig styrke kompetansen innenfor de teknologiske kompetanseområdene. Produkter i program Mime skal dekke Forsvarets operative behov og krav, og i mulig samarbeid med K ON GS BE RG gi muligheter for attraktive produkter og systemløsninger for det internasjonale markedet. Utover den generelle skisseringen av innholdet i strategisk partnerskap i første avsnitt her, er det etter flertallet syn av interesse når det i annet avsnitt skisseres mulighetene for attraktive produkter og systemløsninger for det internasjonale markedet. Det sistnevnte står i hvert fall i et klart spenningsforhold til begrensningen innenfor totalforsvaret i 2020 avtalens punkt 4 annet ledd. Forsvarets behov er videre definert slik i punkt 21 i arbeidsdokumentet:... F MA ønsker at K ON GS BE RG overtar ansvaret for Hermod og T KN light, og gjennom denne overtagelsen blir K ON GS BE RG totalleverandør for produktet. Dette medfører at K ON GS BE RG får overført og videreutvikler Forsvarets nettverksoperativsystem (N OS) Hermod og blir en maskinvareleverandør med Hermod integrert på produktene. I tillegg ønsker F MA at K ON GS BE RG får overført, produserer og videreutvikler T KN porteføljen og blir produktleverandør av T KN. Ved det her skisserte skal Kongsberg Gruppen etter overtakelsen bli en totalleverandør for produktet og overta ansvaret for Hermod. Dette spesifiseres videre til at Kongsberg Gruppen får overført og videreutvikler Hermod systemet. Denne overføringen er nærmere beskrevet i punkt 22 Overføringsprosessen: I forbindelse med overføring av produkter fra en leverandør til en annen så medfører dette en rekke spørsmål som må avklares. I dette tilfelle må K ON GS BE RG få en forståelse av blant annet følgende:... Rettigheter til produktet I samme punkt er det skissert at overføringsprosessen deles opp i flere produktfaser og at p roduktfase 1 er kort sikt, produktfase 2 er mellomlang sikt, og produktfase 3 er lang sikt. Det er videre presisert at de to siste fasene innebærer vesentlig større omfang og mer usikkerhet samt at videre identifisering og planlegging er nødvendig. Videre skisseres at det skal skje en overføring av produkter fra en leverandør til en annen og behovet for rettighetsavklaring i den forbindelse, hvilket flertallet setter i klar sammenheng med det som skisseres opp mot Kongsberg Gruppens posisjon og rolle ved industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet særlig i produktfase 3I punkt 31 Produktfase 1 0 serie fremkommer det følgende: K ON GS BE RG overtar ansvaret for Hermod og Taktiske Kommunikasjons Noder (T KN), og gjennom denne overtagelsen blir K ON GS BE RG totalleverandør for de produktene. Dette medfører at K ON GS BE RG får overført leverandøransvaret for Forsvarets nettverksoperativsystem (N OS) Hermod og blir maskinvareleverandør av T KN. I produktfase 1 tar K ON GS BE RG over leverandørkjeden som F MA benytter for å produsere produktene. Dette vil primært være Datarespons for T KN light og Lividi for Hermod. Produktene kan betegnes som pilot prototype modeller, og i denne produktfasen så vil K ON GS BE RG fortsatt produsere produktene på samme måte som F MA. Flertallet påpeker at det for denne produktfasen er lagt til grunn at Kongsberg Gruppen overtar leverandørkjeden, og at produksjonskjeden fortsetter slik som det nå gjøres med Forsvarsmateriell. Dette fremkommer også ved at Lividi er tegnet inn som underleverandør under punkt 31 i arbeidsdokumentet, figur 2, som viser til produktfase 1I punkt 32 Produktfase 2 industrialisering heter det blant annet følgende: K ON GS BE RG har produsert første 0 serie av Hermod og T KN og skal nå industrialisere produktene. Dette vil skje i samarbeid med F MA, underleverandørene og brukerne. Det vil være viktig å skape en god forståelse for hva dette vil innebære for alle aktørene.... I produktfase 2 vil K ON GS BE RG gå i enda tettere dialog med leverandørkjeden for å finne riktig samarbeidsmodell mellom K ON GS BE RG og underleverandører. K ON GS BE RG vil ha et stort informasjonsbehov for å kunne industrialisere produktene, og det må skje i tett samarbeid med underleverandørene. Overføring av ytterligere datapakker og opptrening må finne sted. Produktene vil i denne fase gå fra pilot prototypemodeller til produkter som kan forvaltes med den kvaliteten K ON GS BE RG og F MA krever. Flertallet påpeker at det her klart skisseres at Kongsberg Gruppen ved industrialiseringen i produktfase 2 skal ha en tett dialog og samarbeid med leverandørene og søke og finne riktig samarbeidsmodell med underleverandørene. Dette gir etter flertallet syn uttrykk for at både Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har intensjon om at underleverandørene, herunder Lividi, skal ha en rolle i denne produktfasen. Imidlertid er det sentrale opp mot avtaletolkningen at det er Kongsberg Gruppen som skal innta industrialiseringsposisjonen for Hermod systemet, hvilket etter flertallets syn nødvendigvis vil stå i motstrid med formålet og de klare forutsetninger for 2020 avtalen mellom Forsvarsmateriell og Lividi. I punkt 33 Produktfase 3 Videreutvikling skisseres følgende: Videreutviklingen i produktfase 3 vil skje i en ny samhandlingsmodell mellom industrien og Forsvaret, gjennom et styrt innovasjonsløp. Modellen går ut på å få ulike parter med den beste informasjonen sammen har de beste forutsetningene for å danne den beste kunnskapen. Dette gjør dem i best stand til å utføre de beste beslutningene om hvilke tjenester som skal leveres. For at Hermod og T KN fortsatt skal være relevant og oppfylle de operative behovene så planlegges det at produktene må revurderes i lys av teknologiutviklingen spesielt innenfor telekommunikasjonsbransjen og videreutvikles og moderniseres i tråd med læring og funn i innovasjonen. Teknologiske endringer skjer i et høyt tempo, og det er viktig at produktene tar del i den reisen. Flertallet bemerker til dette at også her for produktfase 3, slik som i Power Point presentasjonen fra juni 2019, ikke er omtalt noe om underleverandørenes eventuelle rolle i denne fasen. Det er vanskelig å vurdere dette annerledes enn at Kongsberg Gruppen i denne fase 3 i motsetning til i fase 1 og 2 skal kunne spre og skalere Hermod systemet uavhengig av underleverandører, herunder Lividi. Om Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppens felles ambisjoner med samarbeidet, heter det videre i samme dokument punkt 335 Potensielle muligheter: Hermod og T KN er innovative produkter som har fylt et behov som markedet ikke kunne levere. Ved å bruke eksisterende produkter og deretter videreutvikle i lys av teknologiske utvikling, har det åpnet seg et nytt markedsområde for K ON GS BE RG. Det er viktig at K ON GS BE RG sammen med andre i næringslivet tar del i denne muligheten og sondere andre relevante kunder. Ved å finne andre kunder kan de også ta del i videreutvikling av produktene, som igjen kan skape synergieffekter for Forsvaret ved at for eksempel andre aktører betaler utvikling av flere tjenester. Relevante aktører kan for eksempel være nødetatene og eller eksport til andre militære systemer. Flertallet merker seg her særskilt fremhevingen av nytt markedsområde for Kongsberg Gruppen. Videre er det igjen, slik flertallet ser det, et spenningsforhold mellom det som nå betegnes som eksport til andre militære systemer og nevnte begrensning innenfor totalforsvaret. Flertallet legger til grunn at selv om totalforsvaret er et vidt begrep rommer det i hvert fall ikke andre lands militære systemer, jamfør her ovenfor om systemløsninger for det internasjonale markedet. Flertallet viser også til e post 18 mars 2020 fra Maagerud, gjengitt nedenfor, hvor det internt i Forsvarsmateriell tilsynelatende ikke er slik at man er fokusert på begrensningen innenfor totalforsvaret, jamfør benevnelsen videresalg (sektoren, utenfor sektoren, utenfor landet). I punkt 42 om Lisenser og eierskap heter det følgende: K ON GS BE RG ønsker å understreke at det er meget viktig å identifisere juridiske rettigheter, avtaleforhold, varighet og kostnader rundt eierskap og lisenser tilknyttet produktene både hardware og software: Hvordan ser dagens forvaltningskontrakter ut med underleverandører? Må alle nødvendige lisenser kjøpes inn eller vil de overføres sammen med produktene? Garantiordninger Supportavtaler Klarhet i eierskap Klarhet til lisenser Hvilke restriksjoner ligger i videresalg for K ON GS BE RG Etter flertallet syn viser dette punktet at Kongsberg Gruppen er klar over at de gjeldende avtaleforhold og rettigheter som utledes av disse, må identifiseres og avklares. Det skisserte i punkt 42, og for øvrig i arbeidsdokumentet, gir ingen holdepunkter for å legge til grunn at Kongsberg Gruppen ikke vil foreta den nødvendige avklaringen av rettighetsforhold før den videre industrialisering og kommersialisering. Det er etter flertallets syn imidlertid ikke avgjørende: Slik flertallet ser det, er kjernen her at Kongsberg Gruppen ved å få overført rettighetene til Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, slik disse innehas av Forsvarsmateriell på overføringstidspunktet, gis en unik mulighet til å få innsyn i funksjonaliteten og oppbygningen av Hermod programvaren, herunder de anvendte kildekoder. Flertallet viser her især til arbeidsdokumentets punkt 43 Programvare og filer som lyder: Det er viktig å utveksle nødvendig informasjon, utviklingsprogramvare, kildekode og filer slik at K ON GS BE RG kan være i stand til å kompilere og eller installere nødvendig programvare på produktene. Dette kan være relevant i forbindelse med testing og verifikasjon av produktene. Flertallet minner i denne sammenheng om det som er planlagt knyttet til opplæring av Kongsberg Gruppens personell på produktene, herunder Hermod programvaren, jamfør ovenfor om Power Point presentasjonen fra juni 2019 Dette er videreutviklet i arbeidsdokumentets punkt 46 Trening og opplæring hvor det heter: Hermod og T KN vil bli en ny produktfamilie for K ON GS BE RG og det må planlegges med nødvendig opplæring og gjennomgang av produktene for de forskjellige berørte avdelingene. Det kan være: Innkjøp og kontraktsavdelingen Utvikling og systemavdelingen Kvalitet og konfigurasjonsstyringsavdelingen Prosjektlederavdelingen Logistikkavdelingen Kurs og dokumentasjonsavdelingen Totaliteten i det her planlagte vil etter flertallets syn gi Kongsberg Gruppen vesentlig innsikt i og forståelse av Hermod programvaren, inkludert den utviklede programvaren under 2020 avtalen med tilhørende kildekoder. Flertallet peker også på at Kongsberg Gruppen lyste ut stillinger som softwareingeniør i desember 2021, hvor selskapet i utlysningen selv fronter seg som et av Norges største softwaremiljøer. Det fremstår derfor som åpenbart at selskapet besitter kompetanse til å etablere et nytt produkt i sin egen produktsportefølge basert på den programvareteknologien de vil få innsyn i gjennom de planer som er etablert med Forsvarsmateriell opp mot Hermod systemet. Flertallet mener på denne bakgrunn at dersom ikke forhandlingene mellom Kongsberg Gruppen og Lividi om opphavs og eierrettighetene til Hermod programvaren utviklet under 2020 avtalen fører frem, er det sannsynlig at Kongsberg Gruppen gjennom denne omfattende innsikten komme i posisjon til å på egen hånd kunne produsere en lignende programvare som vil kunne fylle samme funksjonalitet for Hermod systemet. Etter flertallets syn underbygger også den nå fremlagte e postkorrespondansen internt i Forsvaret det nærmere innholdet i dialogen og planene mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Flertallet viser først til e post 17 mars 2020 fra Bernhard Fog til andre adressater i Forsvaret, hvor han knytter følgende merknad til arbeidsdokumentet datert 17 mars 2020: Datarespons og Lividi nevnes, men jeg får ikke i dette dokumentet inntrykk av at de skal bygges opp gjennom denne casen, snarere bli utnyttet av K. Litt for lite St. meld. Videre vises det til e post 18 mars 2020 fra Trygve Wilhelm Jordan: Jeg synes dokumentet vitner om at K ikke forstår partnerrollen. Min forståelse av dette området er ar nøkkelen vil ligge i kombinasjonen: brukernær utvikling, utvikling preget av kommende kommersielle teknologier (mano, k8s, mec, 3gpp,.... ) og bruk av forsknings standardiseringsmiljø og leverandørmarkedet for å videreutvikle. Ytterligere vises det til e post samme dag fra Henning Maagerud: Hvilken rolle de egentlig tenker seg for Lividi fremover, etter fase 1? (vet de om overgangsavtalen F MA inngikk skal inngå med Lividi? ).... Muligheter for videresalg (sektoren, utenfor sektoren, utenfor landet). Slik flertallet ser det, underbygger de synspunkter som fremkommer av disse interne e postene klart den bevisvurdering som flertallet har tilkjennegitt ovenfor. Til tross for disse relativt klare advarslene internt, kan ikke lagmannsrettens flertall se at disse innvendingene i særlig grad er reflektert i de to etterfølgende arbeidsdokumentene datert 27 mars 2020Etter flertallet syn underbygger også en e post 13 mai 2020 fra M ller internt i Forsvarsmateriell, med løpende inntatte tilbakemeldinger fra Harald Slettemark, denne bevisvurderingen. I e posten skisseres to ulike tilnærmeringer til videre forvaltning av Hermod hos industrien, og som alternativ 1 skisseres: 1)Det inngås kontrakt med Lividi hvor de får mulighet til å videreutvikle softwaren i Hermod, tilgang til Hermods kildekode og rettigheter til å selge Hermod til andre kunder H S: rettigheter til å selge til andre kunder: Mulig det er akseptabelt. Men i tilfelle bør det vurderes å kreve at leveranser utvikling som bestilles av F MA eller vår partner skal prioriteres. Lividi vil få opphavsrett til videreutviklingen ( deltaen ), og det må i tilfelle være akseptabelt for oss og reguleres i kontrakten.. Lividi vil da få ansvar for å levere software til Hermod i tråd med Forsvarets behov, i tett samarbeide med F MA. F MA skal på vegne av brukerne styre kunne styre hva som prioriteres utviklet. aktører, for eksempel partnere av F MA, enten ved at partner trer inn i F MAs sted, eller ved at partneren får ansvaret for å forvalte avtalen på vegne av F MA (herunder foreta bestillinger, følge opp og motta leveranser, motta fakturaene etc). Flertallet bemerker at dette i hovedsak synes å være i tråd med Lividis forutsetninger for 2020 avtalen og dens formål, herunder avtalens intensjonsklausul om en fase 2 avtale. Motsatt er følgende skissert som alternativ 2: 2)Det inngås kontrakt med K DA, som strategisk partner i M IM E, om videre forvaltning av Hermod. Her gis K DA mulighet til å videreutvikle Hermod, samt tilgang til kildekode og mulighet til å selge Hermod videre. K DA får da et totalansvar for å levere Hermod (inkl. H S: Ja, avtalen med K DA bør i alle fall åpne for en helhetlig leveranse som omfatte hardware. Lurer på om ikke F MA allerede har en hardwareleverandør på Hermod som bør underlegges leveranser til og styring fra K DA) som et fungerende hele ut fra Forsvarets funksjonelle krav. Om de ønsker må knytte til seg for eksempel Lividi som underleverandør for å oppfylle Forsvarets behov står de fritt til det. Dette vil ikke F MA legge seg opp i, og er et forhold mellom K DA og Lividi. H S: Vi kan evt tilby oss overfor begge parter å delta i innledende diskusjoner med de to partene skal F MA ved en slik avtale fremdeles styre kunne styre utviklingen ut fra brukeres prioriteringer? H S: Ja, det må vi kunne gjøre hvis vi ønsker Etter flertallets syn gis ved dette alternativet uttrykk for det som flertallet har funnet at den forutgående dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen har hatt som innhold, i hvert fall i de skisserte planene for fase 2 og ikke minst for fase 3, jamfør vurderingene ovenfor knyttet til Power Point presentasjonen fra juni 2019 og de oppfølgende arbeidsdokumenter fra mars 2020 Flertallet fremhever særskilt at det som her internt legges til grunn av innhold og omfang for overføringen til Kongsberg Gruppen, står i skarp kontrast til det Forsvarsmateriell nå for lagmannsretten forfekter at skal være rollen til den strategiske partner. Flertallet bemerker videre at det i denne e posten også gis uttrykk for at verken intensjonsklausulen eller konkurranseklausulen i 2020 avtalen er til hinder for alternativ 2Dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen vinteren våren 2020 resulterte i inngåelse av en intensjonsavtale den 20 mai 2020 Avtalen har overskriften Intensjonsavtale om mulig samarbeid om rolle som partner i program Mime i fred, krise, konflikt og krig og fra avtalen gjengis følgende: Avtalepartene har til intensjon å vurdere mulighetsrommet for etablering og videreutvikling av et strategisk samarbeid, og eller partnerskap i forsvarssektorens program Mime. Det er partenes intensjon at et samarbeid kan inngås og deretter utvikles gradvis over tid. Partene skal under denne intensjonsavtalen utrede og vurdere nytte og effekt av et strategisk samarbeid, og eller partnerskap, samt lage grunnlaget for en strategisk samarbeidsavtale. Partene vil etablere en styringsgruppe som vil styre utviklingen av dette samarbeidet. Denne avtalen er ikke eksklusiv og kan fritt sies opp av partene. Oppsigelse skal skje skriftlig. Flertallet bemerker for det første at dette kun er en intensjonsavtale. Dernest er den innholdsmessig holdt på et meget overordnet nivå. Flertallet ser imidlertid inngåelsen av intensjonsavtalen klart i sammenheng med de langt mer utførlige arbeidsdokumentene utarbeidet i mars 2020, jamfør ovenfor. Flertallet viser videre til en e post 4 juni 2020 fra M ller, der hun blant annet skriver at dagens møte med Lividi gikk bedre enn fryktet, men at hun regnet med at Lividi ville trenge noe tid til å la informasjonen synke og at hun antok at reaksjonene kunne komme fremover. Flertallet legger til grunn at det som her omtales er et møte hvor Lividi er orientert om intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen noen få dager tidligere. Selv om en tar høyde for at dette er en intern e post og derfor naturlig nok er noe uformell i språkbruken, finner flertallet likevel at den forventede reaksjonen som beskrives fra Forsvarsmateriells side opp mot Lividi, som direkte oppsiktsvekkende dersom Forsvarsmateriell selv mente at de i dialogen og planene med Kongsberg Gruppen opptrådte klart innenfor den utvidede disposisjonsretten etter 2020 avtalen med Lividi. Flertallet har merket seg at det fra M llers side uttrykkes at i tillegg var vi på vår side, naturlig nok siden det ikke er landet, noe vage når det gjelder kontraktstrukturen, noe som også kan trigge reaksjoner når denne blir landet og formidlet. Flertallet bemerker også at M ller refererer til at Lividi er bekymret for konkurransesituasjonen, og frykter en unfair konkurranse når F MA etter hvert knytter seg til K DA som S P2, og at Lividi lurer også på hvilke tiltak F MA vil bruke for å ivareta de små aktørene opp mot store K DA. Videre viser flertallet til e post fra M ller 9 juni 2020 hvor hun har vedlagt et Excelark som karakteriseres som et enkelt beslutningsgrunnlag. Som argumenter for mot en avtale mellom Kongsberg Gruppen og Lividi skisseres blant annet følgende: F OR Avtalen med K DA vil uansett påvirke avtalen med Lividi og gjennomføringen av denne Avtalen ang videreutvikling av S W i Hermod vil uansett på ett eller annet tidspunkt bli transportert til K DA. Det er derfor mest ressursbesparende at leverandørene har direkte dialog allerede nå, i stedet for å gå veien om F MA for en kort periode De to kontraktsforhandlingsløpene vil gå tilnærmet parallelt. Det vil derfor være vanskelig å forutse hvilken påvirkning strat sam avtalen med K DA vil få for Hermod avtalen, og slik få korrekt innretning i avtalen Lividi F MA Lividi ønsker å være med å påvirke innretningen styringsmekanismene i avtalen med K DA. Det antas at dette best gjøres ved en direkte dialog Lividi F MA F MA kan pålegge K DA å ta med seg Lividi som S W leverandør i Hermod for en kortere eller lengre periode MO TFare for at Lividi vil bli slukt av store K DA (bryr F MA seg om det? )I januar februar 2020 ble Lividi forespeilet en avtale med F MA, samt ansvar for S W i Hermod Det er fare for at kvaliteten på Hermod vil gå ned da K DA ikke har nødvendig ekspertise for å ivareta den Videre skisseres følgende argumenter for mot en avtale mellom Forsvarsmateriell og Lividi: F OR Lividi er spesialister på S W i Hermod. Tas ikke de med i videre utvikling forventes det at Hermod vil få en dipp på ca 1, 5 år når det gjelder videreutvikling Lividi ønsker å ekspandere og bli en solid leverandør til F MA Forsvaret på S W siden. Ved å inngå avtale med dem kan F MA bidra til en slik vekst, og på sikt få en leverandør som har vokst seg større og med svært god faglig innsikt i Hermod Det er viktig for F MA å beholde den faglige styringen av leveransene. Det antas at dette enklest ivaretar med direkte styringslinjer F MA S W leverandør MO TAvtalen med K DA vil uansett påvirke avtalen med Lividi og gjennomføringen av denne Ekstremt sårbart for Forsvaret å være avhengig av en så liten leverandør som Lividi på et så viktig system som Hermod Flertallet mener at det som her skisseres klart underbygger den bevisvurdering flertallet har gitt utrykk for ovenfor. Det gis uttrykk for at Hermod uansett vil bli transportert til Kongsberg Gruppen og at dette vil påvirke Lividis avtaleforhold og gjennomføring av denne. I nær sammenheng med dette skisseres at det er en fare for at Lividi vil bli slukt av Kongsberg Gruppen og at Lividi i januar februar 2020 er forespeilet en avtale med Forsvarsmateriell. Flertallet peker særlig på at det gis uttrykk for at dersom det ikke inngås avtale mellom Forsvarsmateriell og Lividi, innebærer dette at Lividi nødvendigvis ikke tas med i videre utvikling av Hermod og at en da kan forvente en dipp på ca 1, 5 år når det gjelder videreutvikling. I forlengelsen av dette viser flertallet til e post 9 november 2020 fra M ller internt i Forsvarsmateriell, hvor det er vedlagt en introduksjon som ble utarbeidet i september 2020 Under overskriften Alternativer til drøfting skisseres følgende: 1. Vi fortsetter med en bistandsavtale med Lividi (as is). Omfanget og eiendomsretten overlates til K DA, K DA står fritt til å bruke Lividi (eller andre)2. Vi fremforhandler en vedlikeholdsavtale med Lividi. I denne avtalen må det legges inn en klausul som åpner for at avtalen kan tiltransporteres S P2 i M IM E på sikt. Vi instruerer K DA til å fremforhandle en avtale med Lividi som softwareleverandør. Under overskriften Risiko er det uttalt følgende: 1. Lividi har i dag en bistandsavtale med Forsvaret hvor det ligger en intensjon om at partene skal etablere en egen kontrakt for Hermod. Iht denne planen vil Forsvaret bryte den intensjonen, og det blir opp til K DA ift inngåelse av kontrakt med Lividi. Lividi har eiendomsrett til alt som blir utviklet (S W) på Hermod etter 010220, mao liten risiko for at K DA ikke vil etablere kontrakt. Etter flertallet syn, underbygger også dette at det er planlagt en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen, og at Kongsberg Gruppen ikke er tiltenkt kun å videreføre den rollen Forsvarsmateriell har hatt hittil når det gjelder Hermod systemet. Det gis etter flertallet syn klart uttrykk for at Forsvarsmateriell vil opptre i strid med forutsetningen for 2020 avtalen og at det etter overføringen til Kongsberg Gruppen vil være opp til dette selskapet om det vil benytte seg av Lividi som underleverandør. Det er derfor ikke avgjørende at Forsvarsmateriell ønsker Lividi med videre som programvareleverandør, så lenge dette ikke lenger skal være opp til dem, men Kongsberg Gruppen. Flertallet har videre lagt adskillig vekt på det som fremgår av to møtereferater fra 17 desember 2020 Denne dagen avholdes det to møter, det første mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen og det andre mellom Forsvarsmateriell og Lividi. Av møtereferatet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, som er fremlagt nå for lagmannsretten, fremgår det at partene er enige om en tilnærming med en overordnet avtale om strategisk samarbeid. Videre fremgår følgende under punktet Leveranseavtale: Partenes felles ambisjon for Leveranseavtale 0 (T KN Hermod) er inngåelse av første del av avtalen innen 1 februar. Ambisjonen er at K DA med denne ivaretar en helhetlig, teknologisk oppdatert og levetidsunderstøttet systemleveranse av programvare, maskinvare, integrasjon osv for understøttelse av Forsvarets behov. Juridiske og merkantile forhold avklares fortløpende, herunder forholdet til dagens leverandørbilde. Møtereferatet 17 desember 2020 mellom Forsvarsmateriell og Lividi belyser i adskillig grad hvilke planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Det bemerkes at møtereferatet ikke er omforent, og at Forsvarsmateriell har tatt et generelt forbehold knyttet til dette. Imidlertid kan ikke flertallet se at Forsvarsmateriell for lagmannsretten har kunnet påvise hvilke deler av referatet som eventuelt bestrides, og flertallet kan heller ikke se at de fremlagte vitneforklaringer fra byfogdembetet identifiserer punkter som ikke i det vesentlige er gjengitt korrekt. Flertallet legger til grunn at Lividi initierte møtet på bakgrunn av misnøye med fremdriften av fase 2 avtalen. Under overskriften Hovedpunkter fra møtet fremgår at Forsvarsmateriell ved Ole Kristian Hansen informerte Lividi om følgende: F MA ved O KH beklager at de ikke har besvart Lividis ønsker om møte og informasjon tidligere. Dette ble begrunnet i at forståelsen for avtaleverket og prosessene for F MAs del har vært en modningsprosess. O KH sier at de nå arbeider ut fra en målsetting om en produktoverføring og overføring av rettigheter til Kongsberg (K DA) for industrialisering av Hermod systemet. O KH presiserte at det pt. kun foreligger en intensjonsavtale med K DA, og at det ikke er gjort formelle beslutninger. I lys av Lividis eier rettigheter til det som er utviklet gjennom 2020 med videre ser F MA at en forutsetning for at en overføring fra F MA til K DA skal være vellykket for alle parter, og ikke medføre tidstap eller annet tap, særlig for Forsvarets operative bruk, er det nødvendig med en avtale også mellom K DA og Lividi. F MA ved O KH ser for seg at Lividi skal involveres i F MAs dialog med K DA, i lys av Lividis nøkkelrolle. F MA ser det også som naturlig at Lividi etablerer en direkte dialog med K DA, og at det blir inngått en avtale mellom K DA og Lividi. F MA ved O KH orienterer om at F MA ikke kommer til å etablere noen fase2 avtale med Lividi, det vil si Lividi vil måtte ha K DA, ikke F MA, som kunde. F MA ved O KH sier at F MA forventer at Lividi leverer iht avtalen for fase1 frem til sommeren 2022Etter flertallet syn formidles det på dette tidspunkt et klart innhold i planene mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen: Det skal foretas en produktoverføring og overføring av rettigheter til Kongsberg (K DA) for industrialisering av Hermod systemet. Det fremgår videre at Forsvarsmateriell på den bakgrunn ikke kommer til å etablere noen fase2 avtale med Lividi. Flertallet finner at dette klart viser at den forutgående dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, herunder de ovenfor gjennomgåtte dokumenter, også har hatt dette som plan og siktemål. Flertallet finner det klart at Forsvarsmateriell ikke kan foreta en slik teknologioverføring til Kongsberg Gruppen med industrialisering og kommersialisering for øye med grunnlag i den utvidede disposisjonsretten i 2020 avtalen. Det er etter flertallets vurdering en utnyttelse av disposisjonsretten som går utover den avtalerettslige rammen, slik flertallet etter en samlet vurdering har tolket 2020 avtalen på dette punktet. Videre fremgår følgende respons fra Lividi på denne informasjonen fra Forsvarsmateriells side: Informasjonen ovenfor fra F MA er helt ny og er i konflikt med tidligere enighet mellom F MA og Lividi, hva gjelder Lividis rolle som programvareleverandør og i industrialiseringen av Hermod systemet. F MA ser ut til å gå bort fra sin tidligere beskrivelse av etableringen av strategisk partner (S PX), som skulle være integrator av teknologier, og ikke eier av systemer som konkurrerer direkte med underleverandører. For Lividi er dette både nytt, overraskende og anses som en negativ utvikling.... Lagmannsrettens flertall bemerker at denne responsen fra Lividis side underbygger at selskapet oppfattet informasjonen fra Forsvarsmateriell til å være i klar motstrid med det som var formålet og partenes forutsetninger for 2020 avtalen. Flertallet er enig i dette. Flertallet er også enig med Lividi i at det her skisserte innholdet i det strategiske partnerskapet for Kongsberg Gruppen er et ganske annet og langt mer omfattende enn den rollen Forsvarsmateriell hittil hadde inntatt overfor Lividi, og som Forsvarsmateriell frem til dette tidspunkt overfor Lividi hadde kommunisert av tiltenkt rolle for eventuell strategisk partner. Videre gjengis følgende ytterligere påpekninger fra Lividis side inntatt i møtereferatet: Hvis rettighetene til Hermod overføres til strategisk partner K DA, fremfor Lividi, uten at Lividi er sikret en sentral rolle i videreutviklingen av Hermod, må F MA vite at dette vil representere et stort tilbakeslag for F MA Forsvarets utviklingsløp for Hermod. Risikoen for en slik negativ utvikling ligger hos F MA. Lividi påpeker at det vil være svært vanskelig for K DA å ta over arbeidsoppgavene etter Lividi og at det trolig vil sette Forsvaret flere år tilbake, om det i det hele tatt går. Hvis rettighetene til Hermod overføres til strategisk partner (S PX) fremfor Lividi, blir det svært vanskelig for Lividi å etablere seg som samarbeidspartner til S PX og programvareleverandør til Hermod. Lividi ved C B ber derfor F MA revurdere det at K DA får rettighetene, og oppfordrer til at F MA heller overfører dem til Lividi, som allerede har slike rettigheter. Lividi ved R S påpeker at Lividi allerede har eierskap til sentral programvare og advarer F MA om at F MA og strategisk partner K DA har et potensielt stort problem om F MA velger å inngå en avtale, i forhold til Hermod og Hermod programvaren, med K DA uten at Lividi er med i avtaleprosessen og avtalen, da Lividi er nøkkelen til fortsatt suksess med Hermod. F MA delte dette synet og bekreftet at Lividi vil bli invitert med i dialogene og forhandlingene med K DA snarest mulig i 2021 F MA bekreftet at de noterte seg innspillet og oppfordringen om at F MA heller overfører rettighetene til Lividi, slik at Lividi også i fortsettelsen kan stå som programvareutvikler. Dette underbygger etter flertallets syn det motstridsforhold som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppens planer opp mot de klare forutsetningene som lå til grunn for 2020 avtalen mellom Lividi og Forsvarsmateriell. På bakgrunn av flertallets bevisvurdering går flertallet nå over til å sammenfatte sin vurdering av hvorvidt Lividis hovedkrav er sannsynliggjort. 7 Sammenfatning av flertallets vurdering av hovedkravet om Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen er planlagt en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert Hermod programvaren. Videre har flertallet også funnet det sannsynliggjort at planene innebærer, i det som er kategorisert som fase 2 og 3, at Kongsberg Gruppen skal gis posisjon til å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, herunder at Kongsberg Gruppen i fremtiden skal bli en software leverandør til Hermod. Flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å bygge på at Kongsberg Gruppen mest sannsynlig kun er tiltenkt en rolle som strategisk partner i betydningen av en mer rendyrket systemintegratorrolle, slik som Forsvarsmateriell hittil har hatt knyttet til Hermod systemet. Flertallet vurderer det slik at 2020 avtalen punkt 4 annet ledd om utvidet disposisjonsrett ikke hjemler at Forsvarsmateriell gir Kongsberg Gruppen tilgang til materiale som er underlagt eiendoms og eller opphavsrett for Lividi fordi det er sannsynliggjort en nærliggende fare for at slikt materiale vil kunne bli brukt i strid med Lividis rettigheter. Kjernen i flertallets syn er følgende: Selv om flertallet i den avtalerettslige tolkningen av den utvidede disposisjonsretten har lagt til grunn at den gir Forsvarsmateriell en relativt vid adgang til å benytte seg av en tredjepart, inkludert en kommersiell aktør, for å videreutvikle Hermod programvaren, mener flertallet at det er sannsynliggjort en planlagt teknologioverføring til Kongsberg Gruppen med fremtidig industrialisering og kommersialisering som siktemål. Dette ligger klart utenfor rammen av den utvidede disposisjonsretten. Denne begrensningen finner lagmannsrettens flertall ligger i klausulens ordlyd modifisere og videreutvikle som ikke kan forstås å omfatte benyttelse av disposisjonsretten for å sette en tredjepart i posisjon til å industrialisere og kommersialisere 2020 programvaren. Etter flertallets syn må denne begrensningen desto mer følge av at det for forut for avtaleinngåelsen fra Lividis side overfor Forsvarsmateriell i klartekst ble løftet frem som en bærende forutsetning for avtalen at Lividi skulle settes i posisjon til å industrialisere og kommersialisere programvaren. Flertallet ser det slik at dersom Forsvarsmateriell la til grunn at den utvidede disposisjonsretten også omfattet den her planlagte rettighets og teknologioverføring med industrialisering og kommersialisering som målsetning for Kongsberg Gruppen, må Forsvarsmateriell bære risikoen for den avtalerettslige uklarheten. Dels var det etter flertallets syn all grunn til å klargjøre overfor Lividi at en slik mulig bruk av den utvidede disposisjonsretten kunne være aktuell. Dette kan etter flertallets syn forankres i alminnelige lojalitetsbetraktninger knyttet til avtaleinngåelsen. Dels var det etter flertallets syn et klart grunnlag for Forsvarsmateriell til å få særskilt spesifisert at det innunder den utvidede disposisjonsretten også skulle ligge en adgang til å trekke inn tredjepart i arbeidet med industrialisering og kommersialisering. Flertallet legger til grunn at Lividi ikke ville inngått 2020 avtalen dersom Forsvarsmateriell hadde vært åpen om denne mulige benyttelsen av disposisjonsretten. På bakgrunn av Forsvarsmateriells anførsler for lagmannsretten understreker flertallet at det her ikke er tale om å legge til grunn at Forsvarsmateriell eller Kongsberg Gruppen har til hensikt å krenke Lividis opphavs og eierrettigheter under 2020 avtalen gjennom straks å starte en industrialisering og kommersialisering av Hermod systemet. Det flertallet imidlertid mener ligger utenfor den utvidede disposisjonsretten, er å gi Kongsberg Gruppen muligheten til å tilegne seg kunnskap om løsningene som er nedfelt i kildekode og virkemåten til Lividis 2020 programvare, slik at Kongsberg Gruppen settes i stand til å innta en rolle knyttet til fremtidig kommersialisering og industrialisering som Kongsberg Gruppen ellers ikke ville inneha. Flertallet mener at dette i seg selv innebærer en overføring av kunnskap som ikke kan hjemles i den utvidede disposisjonsretten, og at det er tale om en kunnskapsoverføring som i alle fall utgjør en nærliggende fare for at Lividis opphavs og eierrettigheter vil kunne krenkes, i tillegg til at den forretningsmessige posisjonen som Lividi har opparbeidet knyttet til Hermod systemet vil kunne forrykkes. Lagmannsrettens flertall mener som nevnt at det er Forsvarsmateriell som må bære risikoen for ikke å ha vært tydelig nok, dersom man ønsket å gi fra seg ansvaret for Hermod programvaren til en annen kommersiell aktør som innbefattet teknologioverføring og muligheten for industrialisering og kommersialisering og at dette skulle omfattes av den utvidede disposisjonsretten. Flertallet er enig med Forsvarsmateriell om at det på tidspunktet for avtaleinngåelsen med Lividi (28. januar 2020), ikke var inngått noen bindende avtale med Kongsberg Gruppen, ei heller at det var nært forestående. Flertallet er imidlertid ikke enig med Forsvarsmateriell i at det kun var foretatt mer løse sonderinger opp mot Kongsberg Gruppen som en strategisk parter i en rolle som rendyrket systemintegrator. Etter flertallet syn viser det samlede bevisene et annet bilde. Flertallet fremhever særlig de relativt konkrete planer som ble skissert allerede i juni 2019 Disse ga samlet sett uttrykk for en konkretisering av Kongsberg Gruppens tiltenkte rolle og posisjon. Dette gjelder ikke minst for det som i de skisserte planene er kategorisert som produktfase 2 og 3 Flertallet fremhever videre at det nærmest umiddelbart etter avtaleinngåelsen med Lividi i januar 2020 er tett dialog og møtevirksomhet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen som klart underbygger at det har vært en fortsatt dialog og utvikling mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen etter sommeren 2019 Det er videre også en nærhet i tid mellom intensjonsavtalen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen i mai 2020 og 2020 avtalen fra januar. Det er med dette som bakgrunn at flertallet mener at Forsvarsmateriell hadde en klar foranledning til å løfte frem for Lividi den aktualitet og det innholdet drøftelsene med Kongsberg Gruppen hadde. Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell nå hevder at det kun var tale om sonderingsmøter med Kongsberg Gruppen og at Hermod kun ble brukt til illustrasjon i denne sammenheng på hvordan den overordnende ansvarsfordelingen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen kunne se ut i en strategisk partneravtale. Flertallet peker på at dette har en klar side til hvorvidt det foreligger sikringsgrunn, jamfør nedenfor, men vil her allerede bemerke at det ut fra møtereferatene fra 17 desember 2020 synes klart at veivalget fra Forsvarsmateriells side er tatt: Overfor Kongsberg Gruppen skal det foretas en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, og selskapet skal settes i posisjon til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet. Selv om lagmannsrettens flertall i utgangspunktet er enig med Forsvarsmateriell i at ansvaret som en totalleverandør ikke nødvendigvis innebærer at Kongsberg Gruppen også skal bli programvareleverandør, vil en slik rettighetsoverføring til Kongsberg Gruppen, hvoretter Lividis eventuelle fremtidige rolle er avhengig av en avtale mellom Lividi og Kongsberg Gruppen, klart stride mot partenes forutsetninger med 2020 avtalen. Flertallet viser her også til bevisvurderingen ovenfor hvor det er lagt til grunn som sannsynliggjort at Lividi ikke skal ha noen rolle i den tiltenkte produksjonsfase 3 Flertallet bemerker at Forsvarsmateriell har anført at de fremdeles ønsker Lividi med som programvareleverandør, men at en slik avtale nå må avtales mellom Lividi og Kongsberg Gruppen direkte. Slik lagmannsrettens flertall ser det som nevnt, er dette ikke i tråd med partenes synlige forutsetninger ved avtaleinngåelsen. Selv om det legges til grunn at Forsvarsmateriell fremdeles ønsker Lividi som en underleverandør av programvaren til Hermod, er det ikke lenger Forsvarsmateriell som har myndighet til å bestemme dette når Kongsberg Gruppen har blitt valgt som en strategisk parter og skal overta Forsvarsmateriells rolle inn mot Lividi. Flertallet tilføyer videre uten at det har vært avgjørende for resultatet at begrensningen i den utvidede disposisjonsretten hva gjelder innenfor totalforsvaret ikke uten videre synes opprettholdt i de planer som foreligger mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen. Flertallet viser her til at det flere steder er vist til det internasjonale markedet, andre militære systemer mv. I det avsluttende innlegget har Forsvarsmateriell anført at det ikke er sannsynliggjort at Lividi under 2020 avtalen har utviklet programvare som gir opphavsrettigheter eller kan anses som forretningshemmeligheter på Lividis hånd, herunder at det ikke er sannsynliggjort at Lividi har skrevet kildekode som oppfyller kravene til verkshøyde i åndsverksloven 2, og dermed har opphavsrettslig vern. Lagmannsrettens flertall er ikke enig i dette. Flertallet finner det tilstrekkelig å vise til Lividis prosesskriv 15 november 2021 punkt 14, herunder fremleggelsen av bilag 2 til bilag 5, som etter flertallet vurdering samlet sett sannsynliggjør at Lividi under 2020 avtalen har utviklet programvare med opphavsrettslig vern, herunder ny programvare i form av å skrive nye kodelinjer under 2020 avtalen. Flertallet bemerker for øvrig at den beskrivelse og konkretisering av utviklingen av programvaren som er frembragt av Lividi under 2020 avtalen, ikke kan sees å være bestridt av Forsvarsmateriell i det etterfølgende prosesskrivet 29 november 2021På denne bakgrunn finner lagmannsrettens flertall at Lividi har sannsynliggjort sitt hovedkrav. 8 Spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Flertallets vurdering Tvisteloven 34 1 første ledd lyder: Midlertidig forføyning kan besluttes: a)når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, ellerb)når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Som det fremgår, oppstiller bestemmelsen to alternative vilkår sikringsalternativet i bokstav a) og ordningsalternativet i bokstav b). Grensen mellom disse to sikringsgrunnene er flytende, og det eksisterer utvilsomt et kjerneområde som vil være dekket av begge alternativene, se Flock, Midlertidig sikring, side 95Flertallets konklusjon er at vilkårene i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b) er oppfylt. Det er langvarig rettspraksis for at en midlertidig forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet, må forankres i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b, jamfør Rt 2009 154 avsnitt 16 med videre henvisninger. Etter denne bestemmelsen kan midlertidig forføyning blant annet besluttes når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte i Rt 2002 108 i tilknytning til den tidligere bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven 15 2 første ledd bokstav b), som tilsvarer tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b), at bestemmelsen åpner for en sammensatt vurdering av hvor viktig det omtvistede rettsforhold er for saksøkeren, hvor stort behov saksøkeren har for midlertidig forføyning, hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være, saksøktes adferd m. v. Det er videre lagt til grunn i rettspraksis og teori at det ikke utelukker midlertidig forføyning at den skade som kan oppstå, er av økonomisk art og vil utløse et erstatningskrav. Dette er likevel ikke til hinder for at erstatningsmuligheten er ett av flere momenter i den samlede vurdering som må foretas ved spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, jamfør Rt 1996 1625I Prop. 81 L (2012 2013), som omhandler lovendringer for å styrke håndhevingsreglene på immaterialrettsområdet, punkt 95 er det uttalt følgende: Når det begjæres midlertidig forføyning ved inngrep, og ved forestående inngrep i industrielle rettigheter, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a. Kravet som begjæres sikret vil være selve den industrielle rettigheten, for eksempel et patent eller en designrett. Begjæringen vil gå ut på at det skal iverksettes tiltak for å sikre at rettigheten blir respektert. Det kan for eksempel gjelde nedleggelse av forbud mot visse handlemåter som utgjør inngrep i rettigheten og beslagleggelse av gjenstander som utgjør inngrep. Slike tiltak er noe annet enn kravet som skal sikres. Vilkåret om at en forføyning som besluttes i medhold av sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a ikke kan innebære en foregrepet fullbyrdelse av kravet, er dermed ikke til hinder for at det besluttes forføyninger som går ut på slike tiltak ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter, jamfør Høyesteretts kjæremålsutvalg kjennelse 11 september 2003 (Rt 2003 1165). Departementet legger til grunn at det som regel vil foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a når det er sannsynliggjort at inngrep pågår eller har funnet sted. Ved forestående inngrep vil det i hvert fall foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a dersom vilkårene for å fastsette forbud mot forestående inngrep ved fullbyrdelsesdom er oppfylt. Også sikringsgrunnen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b kan etter omstendighetene gi grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning ved inngrep og forestående inngrep i industrielle rettigheter. Flertallet viser til at det er funnet sannsynliggjort at det foreligger konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren. Videre har flertallet funnet det sannsynliggjort at det skal skje en påfølgende industrialisering og kommersialisering fra Kongsberg Gruppens side. Det vises her til bevisvurderingen ovenfor i punkt 6 Ut fra det samlede bevismaterialet er det sannsynliggjort risiko for at disse planene og derved gjennomføringen er nært forestående. På denne bakgrunn finner flertallet at det er nødvendig med en midlertidig ordning av Lividis krav for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). Flertallet peker her på at en slik teknologioverføring til Kongsberg Gruppen vil medføre at selskapet gis mulighet til å tilegne seg innsikt og kunnskap om de spesifikke teknologiløsninger Hermod programvaren bygger på inkludert kildekode og virkemåte til programvare. Flertallet er enig med Lividi i at den skaden som ved dette vil påføres er irreversibel, og flertallet mener at en slik skade anses vesentlig. I denne sammenheng vises det til L B 2018 4746 hvor følgende uttales: Der skaden eller ulempen som påberopes er av økonomisk karakter, vil muligheten for å kreve erstatning kunne lede til at den påståtte skaden ikke anses vesentlig, eller begrunne at det ikke er nødvendig med forføyning. Det vises til Rt 1996 1625, Rt 1999 1220 og L B 2008 183125 Men dersom tapet er vanskelig å beregne eller forfølge, eller det også er tale om andre vesentlige skadevirkninger enn de økonomiske, kan forføyning likevel være nødvendig, jamfør Flock side 103 med henvisninger til rettspraksis. Muligheten til å fremme krav om erstatning vil være ett av flere momenter i den samlede vurderingen som må foretas av om det er nødvendig med en midlertidig ordning for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Flertallet viser her særskilt til vurderingene ovenfor om den mulighet en teknologioverføring vil kunne gi Kongsberg Gruppen til å gjenskape eller etterligne en lignede løsning selv og derigjennom kunne tilby et tilsvarende produkt, herunder etablere en egen og ny kildekode for Hermod programvaren. Flertallet viser til at Forsvarsmateriell nå for lagmannsretten har opplyst at Hermod løsningen per i dag er tatt ut av dialogen med Kongsberg Gruppen. Flertallet er imidlertid enig med Lividi i at dette ikke kan ha avgjørende betydning. Slik flertallet oppfatter Forsvarsmateriells argumentasjon anser en seg fremdeles berettiget til å gjennomføre den aktuelle teknologioverføringen med videre Videre oppfatter flertallet det slik at det nettopp er den nærværende sak og partenes uenighet om rettighetsspørsmålene som er bakgrunnen for at de omtalte planene ikke er satt ut i live. Etter flertallets syn underbygger nettopp dette at det foreligger sikringsgrunn. Flertallet bemerker at det sentrale ved sikringsgrunnen i vår sak ikke nødvendigvis er det rent økonomiske aspektet, men vel så sentralt står skadevirkninger som de facto i vesentlig grad vil svekke Lividis rettslige posisjon, herunder posisjonen i den videre avtaleforhandling mv. Forsvarsmateriell har særlig anført i relasjon til bokstav b) at det ikke er sannsynliggjort at Lividi blir frarøvet sitt konkurransefortrinn dersom Kongsberg Gruppen får tilgang til kildekoden. Flertallet bemerker at det har funnet det sannsynliggjort at Lividi under 2020 avtalen har opparbeidet seg opphavs og eierrettigheter til den 2020 programvaren som anses utviklet under avtalen, jamfør ovenfor punkt 7 Det er disse opphavs og eierrettigheter flertallet anser at kravene til sikringsgrunn er oppfylt for. Det rokker ikke ved flertallets konklusjon at det reelt sett for Hermod programvaren foreligger et slags sameie knyttet til den totale programvaren, idet flertallet som nevnt i lys av byfogdembetets avgjørelse legger til grunn at Forsvarsmateriell innehar opphavs og eierrettighetene til programvare utviklet før 2020 avtalen. Like fullt mener flertallet at Lividi har sannsynliggjort behovet for en midlertidig forføyning, herunder at det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i dette omtvistede rettsforhold mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe på Lividis hånd. På denne bakgrunn har flertallet funnet at sikringsgrunn er sannsynliggjort. Interesseavveiningen Tvisteloven 34 1 annet ledd knesetter også et krav om at den midlertidige forføyningen må være forholdsmessig: Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. Bestemmelsen tydeliggjør at det gjelder en grunnsetning om proporsjonalitet hvor det tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet. Flertallet finner det klart at forholdsmessighetskravet er oppfylt i denne saken. Flertallet mener at det er tungtveiende interesser på Lividis side som underbygger behovet for en midlertidig forføyning. Som nevnt vil den sannsynliggjorte, planlagte teknologioverføringen fra Forsvarsmateriell til Kongsberg Gruppen gi sistnevnte en slik innsikt og kunnskap i 2020 programvaren at det utløser en fare for etterfølgende gjenbruk med videre Allerede selve overføringen vil dermed kunne gi en irreversibel skade på Lividis hånd. På den annen side er hovedkravet nå begrenset uttrykkelig til 2020 programvaren og Lividis opphavs og eierrettigheter knyttet til denne. Videre er det de konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om teknologioverføring med siktemål om industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren som sådan, som den midlertidige forføyningen er rettet mot. På Forsvarsmateriells hånd er det dermed isolert sett kun dette denne midlertidige forføyningen vil ha et nedslagsfelt mot. Flertallet kan ikke se at denne begrensningen for Forsvarsmateriell er uforholdsmessig holdt opp mot den interessen som foreligger på Lividis hånd. Flertallet bemerker her at Forsvarsmateriell selvsagt fortsatt vil kunne anvende og bruke Hermod systemet, og også benytte seg av en tredjepart til å foreta eventuelle nødvendige modifiseringer og videreutviklinger innenfor totalforsvaret. Det som medfører at Kongsberg Gruppen etter denne midlertidige forføyningen ikke kan være en slik tredjepart, er de konkrete planer om industrialisering og kommersialisering i forlengelse av modifisering og videreutvikling. Lagmannsrettens flertall finner etter dette at tvisteloven 34 1 annet ledd ikke er til hinder for at det besluttes midlertidig forføyning i denne saken. 9 Mindretallets bemerkninger Lagmannsrettens mindretall har kommet til at verken Lividis hovedkrav eller sikringsgrunn er sannsynliggjort. Når det gjelder hovedkravet ser mindretallet først i punkt 92 på avtalene partene har inngått, herunder sammenhengen mellom 2018 avtalen og 2020 avtalen, og den nærmere tolkningen av 2020 avtalen, som er tvistetema i forføyningssaken slik den nå står for lagmannsretten. I punkt 93 foretar mindretallet sin bevisvurdering knyttet til dialogen mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, herunder Forsvarsmateriells utøvelse av sin utvidede disposisjonsrett. I punkt 94 vurderer mindretallet om det er sannsynliggjort noen sikringsgrunn i saken. 1 Innledning Etter mindretallets tolkning av 2020 avtalen gir den Forsvarsmateriell en utvidet disposisjonsrett til 2020 programvaren, herunder til å kunne bruke og videreutvikle kildekoden selv eller ved hjelp av tredjepart, så lenge dette er avgrenset til bruk innenfor totalforsvaret. Det er ikke grunnlag for en slik innskrenkende tolkning som flertallet har lagt til grunn, som innebærer at det relativt bredt og generelt legges til grunn at den utvidede disposisjonsretten ikke hjemler bruk for å industrialisere og kommersialisere Hermod programvaren ved bruk av tredjepart, og at denne begrensingen også gjelder innenfor totalforsvaret. En slik innskrenkende tolkning av ordlyden i 2020 avtalen som i punkt 4 andre ledd gir Forsvarsmateriell en utvidet disposisjonsrett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, selv eller ved hjelp av tredje part, innenfor totalforsvaret, er det etter mindretallets syn ikke grunnlag for. Etter mindretallets syn kan det ikke uten videre settes likhetstegn mellom industrialisering og generell kommersialisering og bruk innenfor og utenfor totalforsvaret, slik flertallet i realiteten gjør. Mindretallet er enig i at avtalen ikke hjemler rett til bruk og videreutvikling av 2020 programvaren ved hjelp av en tredjepart utenfor totalforsvaret, og at en kommersialisering i betydningen salg til kunder i markedet utenfor totalforsvaret, vil kreve avtale med Lividi på grunn av Lividis opphavs og eierrettigheter etter 2020 avtalen. Videreutvikling av 2020 programvaren, eventuelt også med sikte på industrialisering, ved hjelp av tredjepart til bruk innenfor totalforsvaret, vil derimot ikke være i strid med Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett etter avtalen. For å kunne videreutvikle programvaren som er tilpasset eller utviklet under 2020 avtalen må Forsvarsmateriell også kunne gi tredjepart adgang til programvaren kildekoden for å forestå utviklingen. Den sentrale begrensingen ligger i at formålet med den videreutviklede programvaren er at den skal benyttes innenfor totalforsvaret. Uavhengig av avtaletolkningen, bemerker mindretallet at en uansett ikke er enig i flertallets bevisvurdering basert på det skriftlige bevismaterialet i saken. Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det foreligger konkrete planer for den videre utvikling av Hermod systemet som innebærer at Kongsberg Gruppen skal industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, i en såkalt fase 2 og 3 utenfor totalforsvaret og at kildekoder med videre i den forbindelse vil bli overlevert til Kongsberg Gruppen. Slik saken er opplyst gjennom den skriftlige behandlingen, kan det etter mindretallets syn ikke anses sannsynliggjort at det foreligger slike konkrete planer om teknologioverføring med påfølgende industrialisering og generell kommersialisering av Hermod programvaren, slik Lividi har anført og flertallet legger til grunn. Mindretallet kommer tilbake til dette nedenfor under punkt 9392 Tolkningen av avtalen Når det gjelder tolkningen av avtalen tar mindretallet utgangspunkt i at partene i 2018 inngikk en avtale hvor Forsvarsmateriell kjøpte programmeringstjenester direkte av Lividi. Avtalen ga Forsvarsmateriell full opphavs og eiendomsrett til all programvare utviklet frem til inngåelsen av 2020 avtalen. I 2020 avtalen fikk Lividi opphavsrett til programvareelementer som ble utviklet under 2020 avtalen, mens Forsvarsmateriell samtidig fikk en utvidet disposisjonsrett som ga Forsvarsmateriell en rett til å bruke nye programvareelementer innenfor totalforsvaret, enten selv eller ved hjelp av tredjeparter. Byfogdembetet kom i forføyningssaken til at det fulgte av avtaleforholdet, som var gjeldende frem til endringsavtalen av 20 februar 2020, at Forsvarsmateriell hadde fullt eierskap opphavsrett til Hermod programvaren, herunder funksjonene som knytter seg til multi link og soft shutdown, og at det ikke var grunnlag for å innfortolke begrensninger i eierskapet og disposisjonsretten ut fra formålsbetraktninger. Byfogdembetet la til grunn at Forsvarsmateriell ikke hadde noen foranledning til å presisere at rettighetene også omfattet adgangen til å industrialisere kommersialisere Hermod programvaren når Forsvarsmateriell allerede hadde den fulle eiendomsretten og opphavsretten til programvaren. Forsvarsmateriell hadde etter dette rett til å disponere over Hermod programvaren, slik den forelå per 28 januar 2020, og kunne videreutvikle og industrialisere og kommersialisere denne programvaren, også ved å overlate den til tredjeparter. Mindretallet slutter seg til dette og legger til grunn Lividi, iallfall i ankesaken for lagmannsretten, har frafalt tidligere anførsel om å ha eierskap til eldre versjoner av Hermod programvaren. Tvistespørsmålet slik saken nå står gjelder omfanget av Forsvarsmateriells utvidede disposisjonsrett til 2020 programvaren, det vil si de deler av programvaren som er utviklet etter 28 januar 2020Mindretallet legger videre, som byfogdembetet, til grunn at Forsvarsmateriell vil kunne foreta videreutvikling av Hermod systemet, også basert på programvare utviklet før 28 januar 2020 Selv om Lividi i kraft av 2020 avtalen har opphavs og eiendomsrett til programvaren som utvikles under endringsavtalen, har Forsvarsmateriell derfor ikke tapt rettighetene til Hermod programvaren. Det vises i den sammenheng til vitneforklaringen fra Viktor Wold Eide i Lividi for byfogdembetet, hvor det er lagt til grunn at det er mulig å gå tilbake til eldre versjoner av Hermod programvaren og videreutvikle denne. Hermod programvaren vil altså mest sannsynlig kunne fungere også der programvaren erstattes med tidligere versjoner som forelå per januar 2020Ved tolkningen av 2020 avtalen tar mindretallet videre utgangspunkt i at avtalen er inngått mellom profesjonelle parter med god innsikt i de forhold avtalen regulerer. Det må legges til grunn at partene har vært godt kjent med både rettighetsforhold, forhandlingsposisjoner og risikoaspekter ved inngåelsen av avtalen. Den klare hovedregel ved tolkningen av slike avtaler mellom profesjonelle parter er at avtalens objektive ordlyd skal legges til grunn. Ordlyden i 2020 avtalen er åpen og generell; den utvidede disposisjonsretten i punkt 4 andre ledd gjelder generelt retten til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle tilpasningene, herunder ved hjelp av tredjepart. Ordlyden angir ingen personelle eller saklige begrensinger utover at disposisjonsretten gjelder innenfor totalforsvaret. Den naturlige forståelsen av ordlyden er at Forsvarsmateriell har rett til å engasjere en tredjepart, herunder en privat aktør, til både å drifte bruke og videreutvikle 2020 programvaren så lenge dette skjer innenfor totalforsvaret. Bestemmelsen gir uttrykkelig Forsvarsmateriell som kunde rett til å få kildekoden med tilhørende spesifikasjon og dokumentasjon av tilpasninger og utvikling, og Lividi er som leverandør pliktig til å sørge for at Forsvarsmateriell får den avtalte disposisjonsretten til programmene, herunder at den kan utnyttes uten hinder av andres opphavsrett eller andre rettigheter, med visse begrensninger knyttet lisenser for open source programvare med videre Denne utvidede disposisjonsretten må etter ordlyden også gjelde i relasjon til Lividis egen opphavs og eiendomsrett, og underbygger at Forsvarsmateriell i utgangspunktet fritt kan benytte 2020 programvaren innenfor totalforsvaret. Det er heller ikke gjort noen begrensinger eller foretatt noen forbehold knyttet til industrialisering eller kommersialisering som sådan, utover begrensningen som ligger i at disposisjonsretten gjelder innenfor totalforsvaret. Bestemmelsen er basert på en standardavtale (S SA T), og begge parter var innforstått med den rettighetsreguleringen som ble valgt. Det fremgår av den fremlagte korrespondansen fra forhandlingene at Forsvarsmateriell til slutt ga et endelig tilbud, med to alternative formuleringer av rettighetsbestemmelsen i punkt 4, som Lividi måtte velge mellom. Forsvarsmateriell ville ikke godta ytterligere begrensinger i handlefriheten som rettighetsbestemmelsen ga. Ordlyden i punkt 4 andre ledd slik den nå lyder ble akseptert uten forbehold, selv om Lividi på dette tidspunktet var kjent med at Forsvarsmateriell hadde uttrykt ønske om samarbeid med en strategisk partner og at Lividi ifølge vitneforklaringen til Viktor Wold Eide for byfogdembetet ikke var overrasket over at dette var Kongsberg Gruppen. I denne forbindelse nevner mindretallet også at Lividi i forbindelse med inngåelsen av 2020 avtalen, i forbindelse med ønsket om bli en programvareleverandør, uttrykte ambisjoner om å bli en en strategisk integrert partner til Forsvarsmateriell, jamfør referat fra møte mellom partene 8 januar 2020Mindretallet kan heller ikke se at sammenhengen med avtalens formål og øvrige avtaleklausuler, som intensjonsbestemmelsen og konkurransebestemmelsen, gir grunnlag for en slik innskrenkende tolkning som flertallet har lagt til grunn. I tillegg til det mer presserende og aktuelle behovet på avtaletidspunktet om å sikre fortsatt leveranse til Hermod systemet gjennom 2020 avtalen, var et mer langsiktig mål å inngå en fase 2 avtale mellom partene, slik Lividi ønsket. Dette har kommet til syne i intensjonsklausulen i punkt 2 om å fremforhandle en avtale om leveranser av programvare til Hermod med en lengre varighet enn herværende bistandsavtale, og med en annen kontraktsutforming enn bistand. Samtidig er det grunn til merke seg at et viktig formål for Forsvarsmateriell også var å sikre seg fleksibilitet og handlefrihet gjennom den utvidede disposisjonsretten herunder ved å la seg bistå av tredjeparter ved bruk og videreutvikling av 2020 programvaren innenfor totalforsvaret. Muligheten til knytte til seg en strategisk partner som kunne bistå eller overta Forsvarsmateriells oppgaver må sees i lys av dette. Intensjonsklausulen gir ingen avtalemessig binding til å inngå en fase 2 avtale som ville gi Lividi rett til å industrialisere programvaren i Hermod. Bestemmelsen gir uttrykk for en intensjon, men er ikke et bindende løfte. Hvordan et fremtidig samarbeid skulle være, herunder hvordan et industrialiserings og kommersialiseringsløp skulle gjennomføres, var ikke avklart da 2020 avtalen ble inngått. Dette var en modningsprosess og det må ha fremstått som klart for partene også for Lividi at en eventuell fase 2 avtale ville kreve ytterligere forhandlinger og behov for en rekke avklaringer som ville ta tid blant annet med hensyn til hvilke rettigheter som eventuelt skulle overtas, herunder omfang, varighet og vederlag Lividi måtte betale for Forsvarsmateriells rettigheter, samt andre nødvendige avklaringer av avtalevilkår med videre blant annet med Forsvarsmateriells overordnede organer i Forsvaret. I denne sammenheng er det videre grunn til å merke seg at Lividis avtaleforslag knyttet til industrialisering og kommersialisering ble avslått av Forsvarsmateriell blant annet under henvisning til at forhandling om avtalevilkår med videre ville ta tid og kreve avklaringer, herunder avklaringer med flere aktører i forsvarssektoren. Videre er Hermod programvaren en militær applikasjon utviklet for militært bruk som etter det opplyste er underlagt regler for eksportkontroll som krever godkjennelse av Utenriksdepartementet ved salg til tredjeparter. Mindretallet bemerker også at et industrialiserings og kommersialiseringsløp slik Lividi ønsket, ville innebære en tidsubegrenset og eksklusiv (utvidet) disposisjonsrett også til den delen av programvaren som Forsvarsmateriell hadde eierskap til. En slik rettighetsavklaring var i realiteten en forutsetning for Lividis mulighet til en industrialisering av Hermod systemet, jamfør i denne sammenheng også Lividis eget notat til Forsvarsbygg 31 august 2020 At Lividi skulle oppnå en slik avtaleregulert rettighetsposisjon i samsvar med egne ønsker og mål, var langt fra sikkert. At det var en klar forutsetning at en fase 2 avtale med Lividi skulle inngås, men at det ville ta noe tid slik flertallet synes å legge til grunn er det etter mindretallet syn ikke grunnlag for i det skriftlige bevismaterialet som er fremlagt. Det kan innvendes at Forsvarsmateriell burde vært tydeligere når det gjaldt usikkerhetsmomentene knyttet til muligheter og innhold i en fase 2 avtale, herunder om betydningen av kontakten med Kongsberg gruppen om rollen som strategisk partner. Uansett må det for Lividi, med sin kunnskap og erfaring som profesjonell part på dette området, ha fremstått som rimelig klart at det var en klar risiko knyttet til om en fase 2 avtale, med de forutsetninger og vilkår om rettigheter som eneleverandør som Lividi ønsket, ville bli realisert. I forlengelsen av det som er nevnt over, peker mindretallet på at den tidsnære dokumentasjonen tyder på at det var knyttet usikkerhet og uklarhet til det nærmere innhold og omfang av en eventuell industrialisering og kommersialisering Hermod programvaren. Forholdet mellom Forsvarsmateriells ønske om å knytte til seg en strategisk partner, som Lividi var kjent med på avtaletidspunktet, og Livids ønske om å være en langsiktig programvareleverandør med industrialiseringsambisjoner, var verken på avtaletidspunktet eller nå klart. Det er ikke nødvendigvis noe motsetnings eller konkurranseforhold mellom rollen som programvareleverandør og rollen som ansvarlig for levering av ferdige Hermod produkter (med software og hardware), slik Kongsberg Gruppen er tiltenkt, hvor programvaren er en viktig delkomponent i den samlede leveransen. Intensjonsklausulen må sees på bakgrunn av den usikre og uavklarte situasjonen som for forelå på avtaletidspunktet, som etter mindretallets oppfatning også var et synbart risikoelement for Lividi. I den forbindelse nevnes at da Forsvarsmateriell i møtet 8 januar 2020 opplyste at en eventuell langsiktig fase 2 avtale måtte avventes, ble det vist til at forutsetningene for å få formalisert en langsiktig avtale nå er annerledes enn tidligere, men finansiering gjennom Mime programmet. Et ønske fra Lividi om sikkerhet for at avtalen skulle bestå, med lengre oppsigelsestid, varighet og med opptrapping av økonomisk omfang slik at selskapet kunne begynne å rekruttere ressurser, ble heller ikke etterkommet i den forlengede leveranseavtalen. I 2020 avtalen er det fastsatt at partene kan si opp avtalen uten grunn med seks måneders skriftlig varsel, jamfør avtalen punkt 6 Betydningen av den utvidede disposisjonsretten må også sees i lys av dette. Rettighetsbestemmelsen gir Forsvarsmateriell handlefrihet til å inngå avtaler med tredjepart om videreutvikling av programvaren til bruk innenfor totalforsvaret dersom utviklingen viser at det ikke er grunnlag for å inngå noen langsiktig avtale med Lividi som programvareleverandør i et industrialiseringsløp. Heller ikke konkurranseklausulen i 2020 avtalen gir grunnlag for noen innskrenkende fortolkning av den utvidede disposisjonsretten til Forsvarsmateriell. Også utformingen av konkurranseklausulen var gjenstand for forhandlinger mellom partene og bestemmelsen, slik den er formulert i avtalen, gir uttrykk for hvor langt Lividis status som eneleverandør strekker seg. Lividis eksklusivitetsstatus forutsetter at det i avtaleperioden er en pågående dialog mellom Forsvarsmateriell og Lividi om en langsiktig avtale på leveranser av programvare til Hermod. Den pågående dialogen ble avsluttet da Lividi tok ut begjæring om midlertidig forføyning for byfogdembetet. Noen ytterligere begrensing ved en innskrenkende tolkning av den utvidede disposisjonsretten kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for. Som mindretallet kommer tilbake til nedenfor under bevisvurderingen, er det ikke sannsynliggjort at Forsvarsmateriell gjennom sin kontakt med Kongsberg Gruppen, herunder ved inngåelsen av intensjonsavtalen av 20 mai 2020, har opptrådt illojalt ved bevisst tilbakeholdelse av informasjon for å kunne gi Kongsberg Gruppen rett til å industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, inkludert programvaren, og slik sett krenke Lividis opphavs og eiendomsrett til 2020 programvaren. Lividi var kjent med Forsvarsmateriells ønske om en strategisk partner, noe som ville kunne ha implikasjoner for hvordan industrialiseringen og kommersialiseringen av Hermod løsningen herunder programvaren ville gjennomføres. Videre viser dokumentasjonen at Forsvarsmateriells ønske om modell og rammer for en slik industrialisering og kommersialisering ikke var avklart da 2020 avtalen ble inngått. I tillegg kommer at det ikke nødvendigvis er noen motsetning mellom Kongsberg Gruppens mulige rolle og Lividis ønske om en langsiktig rolle som programvareleverandør. I dialogen med Lividi har Forsvarsmateriell, som ledd i oppfølgningen av intensjonsklausulen, gitt uttrykk mulighetene for at Lividi kan inneha en rolle som programvareleverandør, først ved avtale direkte med Forsvarsmateriell og senere ved å oppfordre til samtaler om et avtaleforhold med Kongsberg Gruppen. Lividis kompetanse og erfaring med programvaren og eierrettighetene til 2020 programvaren gir i så måte Lividi en god forhandlingsposisjon. Samlet legger mindretallet til grunn at 2020 avtalen gir Forsvarsmateriell en rett i kraft av den utvidede disposisjonsretten til å gi innsyn i eller overlevere kildekoden og virkemåten til programvaren til Kongsberg Gruppen så lenge dette skjer med det formål å bistå Forsvarsmateriell med bruk og videreutvikling av programvaren innenfor totalforsvaret. Noen generell begrensing mot enhver overlevering av kildekode med videre til Kongsberg Gruppen, er det ikke grunnlag for etter avtalen. 3 Bevisvurderingen Flertallet har funnet det sannsynliggjort at det mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen er planlagt en teknologioverføring av Hermod systemet, inkludert Hermod programvaren. Med dette mener flertallet at det er sannsynliggjort at planene innebærer, i det som er kategorisert som fase 2 og 3, at Kongsberg Gruppen skal gis posisjon til å kunne industrialisere og kommersialisere Hermod systemet, herunder at Kongsberg Gruppen skal bli en software leverandør til Hermod. Flertallet mener den planlagte teknologioverføringen med fremtidig industrialisering og kommersialisering som siktemål, ligger klart utenfor rammen av den utvidede disposisjonsretten idet dette setter en tredjepart i posisjon til å industrialisere og kommersialisere 2020 programvaren. Flertallet har særlig vist til at planene som ble skissert i juni 2019 er så vidt konkrete, også for den såkalte produktfase 2 og 3, at det er grunnlag for en slik konklusjon, og at møtereferatene fra 17 desember 2020 viser at veivalget er tatt fra Forsvarsmateriells side. I realiteten mener flertallet at den planlagte overføringen av Hermod programvaren til Kongsberg gruppen innebærer at Lividis opphavs og eiendomsrett til 2020 programvaren nærmest blir illusorisk. Etter mindretallets syn gir ikke det skriftlige bevismaterialet i saken grunnlag for en slik bevisvurdering. Når det gjelder de skisserte produktfasene 2 og 3, ligger en eventuell realisering frem tid og er på ingen måte konkretisert i en slik grad at det er grunnlag for å si at det foreligger reelle og konkrete planer om overføring av rettigheter. Det synes ikke diskutert, og det er iallfall ikke avklart eller besluttet noe konkret, om overføring av immaterielle rettigheter eller kildekode med videre til programvaren som sannsynliggjør at Lividis rettigheter til 2020 programvaren vil bli krenket. Det er ikke sannsynliggjort at samtalene med Kongsberg Gruppen, herunder det skriftlige materialet som er utarbeidet, knyttet til en formalisering av en avtale på strategisk partnernivå, har hatt et slikt detaljeringsnivå og konkret innhold at avklaring av fremtidige rettighetsforhold, herunder overføring av rettigheter og kildekode til programvare, har vært tema. Den fremtidige rettighetsavklaringen er verken besluttet eller avklart, og det er ikke sannsynliggjort at det er bestemt at Kongsberg Gruppen skal inneha rollen som programvareleverandør og levere programvare utenfor totalforsvaret. I den forbindelse viser mindretallet til at Powerpoint presentasjonen utarbeidet av Kongsberg Gruppen i juni 2019, er et mulig forslag til hvordan dagens ordning, hvor Forsvarsmateriell har totalansvaret for Hermod løsningen og kjøper hardware fra en annen leverandør og software fra Lividi, overføres til Kongsberg Gruppen. Både i en eventuell produktfase 1 og 2 forutsettes det fortsatt bruk av eksisterende underleverandører. I en tenkt fase 2 punkt 81 foreslås det at Kongsberg Gruppen viderefører avtaler med underleverandører og i punkt 82 at Kongsberg Gruppen produserer den første industrialiserte versjonen av Hermod og T KN sammen med underleverandører. Bruk av uttrykk som produsere med videre må etter mindretallets syn forstås i relasjon til at Kongsberg Gruppen i en slik modell skal overta systemintegrasjonen fra Forsvarsmateriell. Kongsberg Gruppen skal ikke selv utføre alt arbeidet, men skal ha ansvaret for at dette blir gjennomført ved hjelp av underleverandørene, herunder leverandør av programvare (Lividi). Systemintegrator skal ikke selv produsere enkeltkomponentene som inngår i det fullstendige produktet. Det er også grunn til å merke seg at det i Powerpoint presentasjonen uttrykkelig er sagt at det må avtales med Forsvarsmateriell og underleverandører, altså blant annet Lividi, hva som eventuelt vil bli overført av programvarerettigheter med videre til Kongsberg Gruppen, jamfør punkt 72 En eventuell fase 3 ligger ytterligere frem i tid og avhenger blant annet av de rettighetsavklaringer og det industrialiseringsløp som gjøres i fase 2. I presentasjonen er det vist til at fase 3 (Videreutvikling) er knyttet til fremtidens løsninger som skal ivareta Forsvarets behov på lang sikt. Dette vil nødvendigvis være preget av uklarhet og usikkerhet og er i enda mindre grad konkretisert og avklart. Det er i Powerpoint presentasjonen vist til at fremtidig funksjonalitet og teknologiske løsninger er ukjent. Mindretallet peker for øvrig også på at Lividi er lagt inn som programvareleverandør i Powerpoint presentasjonen under mulig fremtidig organisering av leverandørkjeden. Det fremlagte arbeidsdokumentet fra mars 2020 som flertallet har vist til foran, har i det alt vesentlige samme innhold og tanker om fremtidige produktfaser som Powerpoint presentasjonen og medfører i realiteten ikke noe avgjørende nytt i relasjon til de sentrale spørsmål i forføyningssaken. Arbeidsdokumentet, som er utarbeidet av n av flere arbeidsgrupper som har foretatt case studier, gjelder spesifikt Hermod og T KN. Arbeidsgruppen har bestått av representanter for Mime arbeidsgruppen i Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen, og arbeidet er i første rekke et forsøk på identifisere informasjon og dokumentasjon som er nødvendig for at Kongsberg Gruppen skal kunne overta fase 1 (såkalt 0 serie). Fase 1 0 serie innebærer ifølge arbeidsdokumentet at Hermod produseres som i dag og at det ikke foretas noen funksjonelle eller andre endringer enn at Kongsberg Gruppen overtar Forsvarsmateriells rolle og at Forsvaret bestiller Hermod løsningen gjennom Kongsberg Gruppen. Se i denne forbindelse også tittelen på arbeidsdokumentet Fase 0 Arbeidsdokument for arbeidsgruppe Hermod og T KN og arbeidsdokumentet side 7, hvor det heter: Hensikten er å få oversikt over Hermod og T KN og hvordan forvalte produktene på kort og lang sikt. Dette dokumentet prøver å belyse den informasjonen som er nødvendig for å skaffe seg denne oversikten, blant annet gjennom underlagsdokumentasjon (datapakker). Overføringsprosessen deles opp i flere produktfaser og innholdet i dette dokumentet (Fase 0) prøver kun å identifisere behovet for denne dokumentasjon noe som vil gi verdifull input for det videre løp og kommende faser. Arbeidsdokumentet gir altså i liten grad noen konkretisering og detaljering av produktfase 2 og 3 utover det som følger av Powerpoint presentasjonen fra juni 2019 I arbeidsdokumentet er det påpekt at det er en rekke spørsmål som må avklares, herunder rettigheter til produktet og kundens ønsker om videreutvikling. Det er også vist til at produktfase 2 og 3 innebærer vesentlig større omfang og mer usikkerhet og at v idere identifisering og planlegging er nødvendig. Om produktfase 3 heter det blant annet at på side 8 i arbeidsdokumentet at denne omfatter f remtidens løsning som ivaretar Forsvarets behov på lengre sikt. Hva denne løsningen inneholder av funksjonalitet og hvilken teknologisk løsning det blir er for tida ikke kjent. På side 18 i arbeidsdokumentet, under punkt 4 om Generelle betraktninger, er lisenser og eierskap kommentert i punkt 42, og følgende er påpekt: K ON GS BE RG ønsker å understreke at det er meget viktig å identifisere juridiske rettigheter, avtaleforhold, varighet og kostnader rundt eierskap og lisenser tilknyttet produktene både hardware og software:.... Videre fremgår det av presentasjonen for koordineringsgruppa fra arbeidsgruppen for Hermod og T KN av 30 mars 2020 side 12, at blant annet at kontraktuelle aspekter eller økonomi har ikke vært tema i denne fasen, og at det ved eventuell overføring av Hermod og T KN til Kongsberg gruppen er kritisk at F MA... avklarer eierrettigheter og leverandørkjede. Så langt mindretallet kan se, er det ikke tilstrekkelige holdepunkter verken i Powerpoint presentasjonen eller arbeidsdokumentet for at det er avtalt eller bestemt at Kongsberg Gruppen skal overta rollen som programvareleverandør ved en eventuell industrialisering, og levere programvare utenfor totalforsvaret, på bekostning av Lividi. Dokumentene sannsynliggjør ikke at det foreligger konkrete planer om at Kongsberg Gruppen skal overta Lividis mulige rolle. Og i relasjon til sikringsgrunn bemerkes at det etter mindretallets syn iallfall ikke på noen måte er sannsynliggjort at dette er nært forestående. Etter mindretallets syn underbygger også den interne e postkorrespondansen i Forsvarsmateriell, som flertallet har vist til foran, sett i sammenheng med arbeidsdokumentet, at Lividi ikke var utelatt og var tiltenkt muligheten for en rolle i leverandørkjeden. Det vises til e post 17 mars 2020 fra Fog, som viser til at Kongsberg Gruppen ikke bygger opp leverandørene Datarespons og Lividi gjennom denne casen, og e post 18 mars 2020 fra Jordan som slutter seg til Fogs kommentarer og gir uttrykk for at v i trenger en leverandør på kort sikt som kan ta over et produktansvar og i så måte bør vi gå videre med K, men samtidig gjøre det klart at vi avgrenser samarbeidet til en industrialisering av produktene nå i første omgang og at dokumentet vitner om at K ikke forstår partnerrollen. Videre fremholder han at nøkkelen til å forstå partnerrollen vil ligge i kombinasjonen: brukernær utvikling, utvikling preget av kommende kommersielle teknologier... og bruk av forsknings standardiseringsmiljø og leverandørmarkedet for å videreutvikle. At Kongsberg Gruppen ikke skulle overta Lividis rolle og at Lividi på avtaletidspunktet og i etterkant var tiltenkt en rolle og var ønsket med videre som programvareleverandør i et industrialiseringsløp, underbygges også av vitneforklaringen for byfogdembetet fra Gjellerud i Forsvarsmateriell, slik den skriftlig er gjengitt. Her heter det blant annet: Adv. D: Men skal den andre aktøren også overta rollene? Er på en måte, må en strategisk partner bli programleverandør, bli hardwareleverandør? D: Eller kan, kanskje kjøpe inn sånn som dere gjør i dag? Vitne: Hele, hele poenget er jo at det skal den ikke, fordi at i det, i det oppdraget så er det jo å være nettopp det, en systemintegrator, som da, eh, jeg holdt på å si forvalter og videreutvikler et sett med underleverandører, og skal tvert imot ikke gjør alt selv. Man skal på en måte spille på, spille på de aktørene som gjør de relevante tingene best, rett og slett. Hvor, for, hele po, hele poenget med tilnærmingen er jo å stimulere og videreutviklet et bredt bilde av aktører, da, innenfor forsvarsindustri, og. D: Kan du husker hva dere, på en måte hvor langt var de her planene kommet? Fantes de planene da dere inngikk februar 2020 avtalen? Vitne: Da vi startet, da vi orienterte Lividi om disse tingene første gang med strategisk partnerskap, denne tredelte modellen, og, og innretningen på hvordan vi så for oss det med en systemintegrator og så videre, det var en gang på høsten 2019Den ovennevnte gjennomgangen viser etter mindretallets syn at det på dette tidspunktet ikke forelå konkrete planer om en kommersialisering utenfor totalforsvaret, eller en overføring av Hermod systemet, inkludert 2020 programvaren, slik at Kongsberg Gruppen settes i posisjon til å fremtidig industrialisere og kommersialisere Hermod systemet til skade for Lividis opphavs og eiendomsrett, slik flertallet legger til grunn. Det sentrale og konkretiserte har vært planer om en industrialisering i den forstand at Kongsberg Gruppen skal overta Forsvarsmateriells produktansvar, det vil si det ansvaret Forsvarsmateriell har i dag til å levere et samlet helhetlig produkt til Forsvaret, ikke at Kongsberg Gruppen som strategisk partner og systemintegrator selv skal produsere de ulike komponentene som inngår i produktet, herunder programvaren. I systemintegratorrollen ligger slik mindretallet har forstått dette blant annet ansvar for å få Hermod produktet inn i et kvalitetsstyringssystem som gir Kongsberg Gruppen mulighet til raskere kunne identifisere feil og mangler i produktet og å sikre en leveransekjede som er dokumentert og kvalitetssikret innenfor rammen av en industrialisering. Heller ikke den etterfølgende utviklingen, herunder møtereferatene fra 17 desember 2020 som flertallet synes å legge stor vekt på, endrer dette bevisbildet i noen avgjørende grad. Møtereferatet, som for øvrig ikke er omforent og skrevet av Lividi, gir ikke holdepunkter for at det er truffet avtale eller på annen måte bestemt at programvareleverandørrollen skal overføres fra Lividi til Kongsberg Gruppen. Slik mindretallet forstår det samlede bevisbildet, herunder vitneforklaringen fra Gjellerud referert ovenfor, siktes det med en overføring fra Forsvarsmateriell til Kongsberg Gruppen til en overføring av det overordnede systemansvaret for Hermod løsningen som helhet. Møtereferatet viser for øvrig at Forsvarsmateriell, i desember 2020, fortsatt ønsker Lividi med som programvareleverandør i et langsiktig samarbeid om leveranser til Forsvaret, men med da med en avtale med Kongsberg Gruppen og ikke en fase 2 avtale direkte mellom Lividi og Forsvarsmateriell som kunde. I den forbindelse fremgår det at Forsvarsmateriell ser for seg at Lividi skal involveres i F MA S dialog med K DA, i lys av Lividis nøkkelrolle, at Lividis eier rettigheter til det som er utviklet gjennom 2020 mv,... er en forutsetning for at overføringen fra F MA til K DA skal være vellykket for alle parter..., og at det er nødvendig med en avtale også mellom K DA og Lividi. Det fremgår for øvrig av Lividis referat fra møtet at Forsvarsmateriell presiserte at det kun forelå en intensjonsavtale med Kongsberg Gruppen og at det fortsatt ikke er foretatt noen formelle beslutninger. Noen avklaring knyttet til overføring av immaterielle rettigheter, herunder overføring av eller innsyn i kildekode og andre elementer knyttet til programvaren, er det ikke grunnlag for på bakgrunn av dette møtereferatet. Mindretallet viser videre til at referatet fra partens møte 19 januar 2021, herunder vedlagte Powerpoint presentasjonen som ble gjennomgått i møtet, også underbygger denne bevisvurderingen. Også her gir Forsvarsmateriell uttrykk for et ønske om at Livid er med videre som programleverandør og at deling eller overlevering av immaterielle rettigheter ikke har vært tema for samtalene med Kongsberg Gruppen. I møtet viste Lividi til sitt ønske om at Hermod løsningen skulle industrialiseres og at Lividi så for seg å være programvareleverandøren. Til dette svarte Forsvarsmateriell: I de opplysninger som ligger presentasjonen er det ingen motstrid mellom F MAs strategi og den rollen Lividi nå gir uttrykk for å ville innta. Lividi er synliggjort som programvareleverandør. Valg av strategisk partner er på et annet nivå, og hvordan Lividis rolle bør utformes i tilknytning til strategisk partner er noe F MA er åpne for å diskutere da under forutsetning av dialog holdes åpen mot Lividi og K DA. Forsvarsmateriell bekreftet i det samme møtet at samtalene med Kongsberg Gruppen hadde vært på strategisk nivå, og at det vil ta tid å få en strategisk partneravtale på plass. Videre ble det igjen opplyst at immaterielle rettigheter ikke hadde vært en del av samtalene. I møtereferatet heter det: Per i dag er det ikke delt eller overlevert kildekode til K DA. Det er ikke slik at F MA står klar for å signere på en avtale med K DA og overlevere rettigheter i morgen. Det fremheves fra F MA at tidsperspektivet Lividi synes å legge til grunn må nyanseres. Det er en langsiktig og pågående prosess hvor det nå forsøkes å formaliseres en avtale på strategisk partnernivå, og I PR har ikke vært en del av samtalene. Det er likevel viktig å få frem at for at en strategisk partner skal kunne ansvarliggjøres for hele systemet, må F MA på et tidspunkt kunne dele opplysninger om komponentene som inngår i systemintegratorrollen for den strategiske partneren.... Etter mindretallets syn kan det etter dette slik saken er opplyst gjennom den skriftlige behandlingen ikke legges til grunn at Forsvarsmateriell har lagt konkrete og detaljerte planer om industrialisering og kommersialisering av Hermod programvaren. Konkretiserte avklaringer av fremtidige rettighetsforhold, herunder avklaringer knyttet til programvarens virkemåte, kildekode og annen funksjonalitet, er det ikke sannsynliggjort at har vært noe tema, utover at programvaren finnes, at den må fungere for å opprettholde eksisterende funksjonalitet for Hermod løsningen og at det er nødvendig med avklaring av rettighetsforholdene. Slik mindretallet oppfatter saken, er det heller ikke nødvendigvis slik at Kongsberg Gruppen har behov for kildekode med videre for å kunne utføre integrasjonsansvaret, men dette forutsetter en avklart samhandling med Lividi som programvareleverandør. I forlengelsen av dette nevnes også at Lividis forsøk på å innlede dialog med Kongsberg Gruppen i mai 2021, kan tyde på at Lividi reelt sett har oppfattet samtalene mellom Forsvarsmateriell som i det vesentlige å gjelde mulig overføring av systemansvaret som Forsvarsmateriell har i dag. E post korrespondansen med Kongsberg Gruppen underbygger at det ikke forelå noen konkret og detaljert plan som innebærer at Kongsberg Gruppen skal overta som fremtidig programvareleverandør for Hermod. I e post av 25 mai 2021 fra Wold Eide i Lividi, hvor det opplyst at dersom og når K DA og F MA kommer til enighet om Kongsberg Gruppens strategisk partner systemintegrator rolle, så ønsket Lividi et samarbeid med Kongsberg Gruppen med mulighet for å åpne en rekke markeder utover Forsvart Totalforsvaret. Lividi viste i den sammenheng til at Forsvarsmateriell hadde oppfordret Lividi til å søke dialog med K DA. I e posten heter det: F MA er som kjent interessert i modeller der andre enn F MA står som strategisk partner integrator for systemer til Forsvaret og det er i denne sammenheng vi forstår at K DA og F MA har funnet sammen. Lividi er av F MA gjort kjent med et powerpoint ark for M IM E, som ble vist til K DA den 28 juni 2019 i et møte om K DAs muligheter for en rolle som strategisk partner (S P); Mulighetsrom S P2. F MA har også gjort Lividi kjent med at K DA har utarbeidet powerpoint presentasjoner som viser hvordan K DA ser for seg et løp for å overta F MAs nåværende rolle som systemintegrator, med ansvar for Hermod systemet (i vid forstand); Hermod og T KN og Organisering av leverandørkjeden for T KN light. (Til orientering har Lividi mottatt kopier av de nevnte presentasjonene. ) F MA har videre opplyst Lividi om at når F MA har omtalt temaet om K DAs systemintegratorrolle for taktiske kommunikasjonsnoder (T KN), har F MA uttalt til K DA at det i en slik rolle eksisterer et leverandørbilde per i dag for maskinvare og programvare (hhv. Datarespons og Lividi), og at dette bør videreføres. Vi legger til grunn at F MA har orientert K DA om at Lividi har rettigheter i Hermodprogramvaren som benyttes og utvikles i dag, og at F MA av denne grunn er underlagt begrensninger med hensyn til programvaren og bruk av denne. Vi antar at F MA også har opplyst at Lividi over lengre tid har ønsket både en videreutvikling og en industrialisering av programvaren. Dersom og når K DA og F MA kommer til enighet om K DAs rolle i det videre, kan et samarbeid mellom K DA og Lividi bli både samfunnsnyttig og verdiskapende for alle involverte parter, og vi tror også det kan åpne en rekke markeder utover Forsvaret Totalforsvaret. F MA har oppfordret Lividi til å søke dialog med K DA. Vi tar med dette et initiativ til en innledende sondering om mulighetsrommet som kan ligge i et samarbeid og vi foreslår at K DA og Lividi snarlig finner sammen for et møte.... I Kongsberg Gruppens svar 27 mai 2021 ble dialog med Lividi ønsket velkommen, noe som kan tyde på at det iallfall ikke var uaktuelt med et samarbeid med Lividi om en mulig programvareleverandørrolle. At det ikke ble noen ytterligere dialog på dette stadiet skyldtes det den aktuelle forføyningssaken, jamfør e post fra Kongsberg Gruppen 9 juni 2021 I e posten ble det også opplyst at når det gjaldt Mime så er K DA sin deltakelse i programmet fortsatt gjenstand for forhandlinger med F MA. Avslutningsvis bemerker mindretallet at det ikke er sannsynliggjort at Forsvarsmateriell gjennom sin dialog og kontakt med Kongsberg Gruppen har bestemt eller planlagt at kildekoden med videre til programvaren skal overføres på en slik måte at Lividis opphavs og eierrettigheter krenkes og Kongsberg Gruppen derigjennom gis posisjonen til å videreutvikle og kommersialisere Hermod programvaren for salg utenfor totalforsvaret. Så vidt mindretallet kan se, har Forsvarsmateriell heller ikke på noe tidspunkt gitt uttrykk for å ha en rett til å kommersialisere 2020 programvaren uten Lividis samtykke. Når det gjelder Lividis anførsler om ugyldighet, bemerker mindretallet kort at dette ikke kan føre frem verken prosessuelt eller materielt. Ugyldighetskravet, basert på avtaleloven 33, 36 og læren om bristende forutsetninger, må prosessuelt anses som nye krav som er fremsatt for sent, jamfør tvisteloven 29 4 Unntaksbestemmelsene i 29 4 andre ledd eller fjerde ledd kommer etter mindretallets syn ikke til anvendelse i denne saken. Ugyldighetskravet kunne vært fremsatt vesentlig tidligere og det er etter mindretallet syn uansett ikke rimelig å tillate et slik krav fremsettes på dette stadiet av forføyningssaken. Videre bemerker mindretallet at ugyldighetskravet, som gjelder partiell ugyldighet knyttet til 2020 avtalens punkt 4 andre ledd, heller ikke på materielt grunnlag kan føre frem. Mindretallet viser her til gjennomgangen foran knyttet til avtaletolkningen og bevisvurderingen. Til slutt under dette punktet bemerker mindretallet at avtalestrukturen partene har valgt, herunder forholdet mellom 2018 avtalen og 2020 avtalen, fremstår som lite konsekvent og gir utfordringer knyttet til rettighetsavklaring, kontroll og håndheving av de reguleringer og begrensninger som ligger i endringsavtalen. Som påpekt i byfogdembetets kjennelse er det uklart hvilken mulighet Lividi i realiteten har til å håndheve de begrensningene som ligger i endringsavtalen dersom Forsvarsmateriell på et fremtidig tidspunkt skulle velge å overlate programvaren til en tredjepart. Etter avtaleforholdet mellom partene er situasjonen at Forsvarsmateriell har full opphavs og eiendomsrett til de versjoner av Hermod programvaren som foreligger frem til januar februar 2020, samtidig som Forsvarsmateriell har adgang til å overlate nyere programvare versjoner til tredjeparter for videreutvikling så lenge det skjer innenfor rammen av totalforsvaret. I tillegg til denne sameieliknende situasjonen, er det videre, som nevnt tidligere, slik at Forsvarsmateriell vil kunne foreta videreutvikling av Hermod løsningen også basert på programvare utviklet før 28 januar 2020 Slik sett har Forsvarsmateriell derfor ikke tapt rettighetene til Hermod programvaren fordi Lividi i 2020 avtalen er gitt opphavs og eiendomsrett til programvaren som utvikles under endringsavtalen. Det er etter det opplyste mulig å gå tilbake til eldre versjoner av Hermod programvaren og videreutvikle denne. Også dette er forhold som tilsier at det ikke er grunnlag for å ta til følge Lividis forføyningskrav, ikke minst når det gjelder vurderingen av om sikringsgrunn er sannsynliggjort. I denne sammenheng bemerkes at avtaleforholdet er inngått mellom profesjonelle parter på et forretningsområde hvor begge parter har betydelig innsikt og hvor de må forventes å ha foretatt gjennomtenkte risikovurderinger basert på sine forhandlingsposisjoner. 4 Sikringsgrunn Mindretallet bemerker videre at heller ikke kravet til sikringsgrunn er sannsynliggjort i saken etter mindretallets syn heller ikke dersom flertallets vurdering av hovedkravet legges til grunn. Det foreligger ikke sikringsgrunn, verken etter bestemmelsen i tvisteloven 34 1 første ledd bokstav a) eller b). Industrialiseringen av Hermod systemet ligger et godt stykke frem i tid og det er etter mindretallets syn tilstrekkelig tid til å anlegge et alminnelig søksmål. Det er ikke sannsynliggjort at det pågår noen forhandlinger med Kongsberg Gruppen om leveranse av programvare til Hermod systemet, eller at foreligger slike konkrete avklaringer at det er aktuelt med overlevering av kildekoder eller overføring av rettigheter til programvaren Hermod. Noen overhengende fare for en overtredelseshandling eller krenkelse av Lividis opphavs og eierrettigheter fra Forsvarsmateriells side kan etter mindretallets syn klart ikke ansens sannsynliggjort. Det er ikke nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jamfør tvistloven 34 1 første ledd bokstav a). Flertallet har lagt til grunn at det er nødvendig at det fastsettes en midlertidig ordning i det omtvistede rettsforholdet mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe på Lividis hånd, jamfør tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b). Etter mindretallets syn er heller ikke vilkårene for dette oppfylt. Og videre selv om det skulle anses sannsynliggjort at det foreligger planer om en teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet inkludert Hermod programvaren, herunder gjennomføring av en påfølgende industrialisering og kommersialisering fra Kongsberg Gruppens side, kan det uansett ikke anses sannsynliggjort at noe av dette er nært forestående slik flertallet legger til grunn. Etter tvisteloven 34 1 første ledd bokstav b) første alternativ, som etter flertallets syn er det alternativ som kommer til anvendelse, kreves det at forføyningen er egnet til å avverge vesentlig skade eller ulempe, og videre er det et vilkår at den skade eller ulempe som skal avverges er aktuell eller iallfall nært forestående. Dersom dette ikke er tilfellet, er det ikke nødvendig å fastsette en midlertidig ordning i det omtvistede rettsforholdet. Formålet med forføyningen avverge vesentlig skade eller ulempe gjør seg da ikke i tilstrekkelig grad gjeldende og en ordning mellom partene kan gjennomføres på annen måte, blant annet ved å få avklart det kontraktuelle forholdet mellom partene gjennom et ordinært søksmål, herunder fremme krav om erstatning for eventuelt økonomisk tap. Etter mindretallets syn er det flere grunner til at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. For det første bemerkes at selv basert på flertallets vurdering om at det foreligger konkrete planer mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen om teknologioverføring til Kongsberg Gruppen av Hermod systemet, herunder Hermod programvaren, så kan mindretallet uansett ikke se at det er sannsynliggjort at disse planene og derved gjennomføringen er nært forestående, slik flertallet har lagt til grunn. Noen overhengende fare for dette foreligger ikke slik saken er opplyst. Det vises til bemerkningene foran knyttet til bevisvurderingen. At Forsvarsmateriell har gitt uttrykk for at det ikke er aktuelt å gi avkall på retten til å kunne benytte Kongsberg Gruppen dersom dette i fremtiden skulle vise seg nødvendig for å forvalte og videreutvikle Hermod løsningen for bruk innenfor totalforsvaret, endrer ikke vurderingen av om det foreligger sikringsgrunn. For det andre har Forsvarsmateriell opplyst at Hermod løsningen har blitt tatt ut av Mime programmet hvor Hermod løsningen har inngått, og at Hermod løsningen per i dag ikke lenger er en del av dialogen med Kongsberg Gruppen. I denne forbindelse har Forsvarsmateriell også vist til den såkalte Gartner rapporten, innhentet av Forsvarsmateriell i forbindelse med vurderingen av videre veivalg, som har påvist at det finnes kommersielt tilgjengelige alternativer til Hermod programvaren, herunder bruksområder og kapabiliteter som dekker funksjonelle krav lik de som finnes i Hermod løsningen, og at det finnes tilbydere som har potensialet til å møte Forsvarsmateriells nåværende og fremtidige behov. For det tredje vises det til Forsvarsmateriells anførsler knyttet til at Lividi ikke har gitt full informasjon om hvilke åpen kildekodebegrensninger som foreligger. Hvilke lisensvilkår som gjelder for de ulike åpne kildekode elementene som er lagt inn i utviklingen av programvaren fra 2013 og frem til 2022, synes slik saken er opplyst ikke å være tilstrekkelig dokumentert. Dette medfører at Forsvarsmateriell ikke kan vite hvilke begrensinger rettighetene til tredjeparter setter for bruken og utviklingen av programvaren, noe som har betydning for vurderingen av om det er sannsynliggjort sikringsgrunn. Den manglende dokumentasjonen og kontroll med hvilke begrensninger i åpen kildekode lisensene som er brukt i Hermod programvaren, medfører manglede avklaring og rettslig usikkerhet som ifølge Forsvarsmateriell gjør det uforsvarlig å endre dagens bruk av Hermod løsningen. Etter mindretallets syn taler mye for at Kongsberg Gruppen, uansett hvilket faktisk forhold som finnes sannsynliggjort, av denne grunn ikke kunne overtatt som programvareleverandør eller blitt satt i en slik posisjon at selskapet per i dag kan industrialisere og kommersialisere programvaren. Den manglende oversikten over hvilke begrensninger som gjelder for bruken av Hermod programvaren, nåværende og tidligere versjoner, taler etter mindretallets syn for at det heller ikke av denne grunn foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. Og i forlengelsen av det som er nevnt i avsnittet over for det fjerde bemerkes at det ikke er sannsynliggjort at Lividi blir fratatt sitt konkurransefortrinn og rettighetsposisjon dersom Kongsberg Gruppen eventuelt skulle få tilgang til kildekoden. Mindretallet viser til tidligere bemerkninger knyttet til rettighetsforholdene mellom partene, herunder at det foreligger et sameieliknende rettighetsforhold knyttet til den totale programvaren. Forsvarsmateriell innehar opphavs og eierrettighetene til programvare utviklet før 2020 avtalen, samt adgang til å overlate nyere programvare versjoner til tredjeparter for videreutvikling så lenge det skjer innenfor rammen av totalforsvaret, samtidig som Lividi har opphavs og eierrettighetene til videreutviklet programvare under 2020 avtalen (2020 programvaren). Videre fremgår det klart av det skriftlige bevismaterialet at Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen hele veien har forholdt seg til at det på et fremtidig tidspunkt må foretas en rettighetsavklaring med Lividi knyttet til Lividis opphavs og eierrettigheter til 2020 programvaren og at Lividis rettigheter naturligvis må respekteres. En avklaring av Lividis opphavs og eierrettigheter til programvaren er en forutsetning for at en overføring av Forsvarsmateriells rolle og ansvar til Kongsberg Gruppen skal være vellykket og for et eventuelt senere industrialiseringsløp skal lykkes. Livid spiller her en nøkkelrolle og vil utvilsomt ha en viktig forhandlingsposisjon slik rettighetsforholdene mellom partene er regulert uavhengig av en midlertidig forføyning. Noen nødvendig grunn til å få en etablert en midlertidig ordning mellom Lividi og Forsvarsmateriell for å avverge en vesentlig skade eller ulempe for Lividi foreligger reelt sett ikke. Verken Lividis rettslige eller faktiske forhandlingsposisjon kan anses vesentlig svekket dersom forføyningskravet ikke tas til følge. 10 Utformingen av slutningen i kjennelsen. Særlig om Lividis påstand punkt 3 Under henvisning til Lividis påstand punkt 1 og 2, sist revidert ved prosesskriv 5 november 2021, bemerker lagmannsrettens flertall følgende: For det første er påstandens punkt 1 og 2 nå begrenset til å gjelde programvare eller kildekode som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020 Flertallet er enig i Forsvarsmateriells påpekning av at behovet for denne avgrensningen idet den opprinnelige påstanden fra Lividis side gikk lenger enn det hovedkravet gir grunnlag for. Ved Lividis etterfølgende revidering er dette nå hensyntatt. Forsvarsmateriell har anført at Lividi knyttet til begrepene direkte eller indirekte å gi tilgang, samt interne virkemåter for programvaren, representerer en utvidelse av påstanden, jamfør den tidligere påstanden for byfogdembetet. Flertallet er ikke enig i dette, og anser endringene som nødvendige presiseringer og konkretiseringer for å tydeliggjøre forføyningskravet. Flertallet finner også at begrepene har et tilstrekkelig presist innhold. I Lividis påstand punkt 3 er det angitt at forbudene i punkt 1 og 2 også skal omfatte andre tredjeparter forutsatt et nærmere angitt forhold ( så langt tilgangen eller innsynet sliketredjeparter gis helt eller delvis har annet formål enn bruk av Hermod systemets programvare innenfor totalforsvaret ). Flertallet finner at Livids påstand punkt 3 ikke kan føre frem. Flertallet peker på at begrunnelsen for at det gis midlertidig forføyning er fundert i de særlige forhold som kan utledes av de konkretiserte planer om teknologioverføring av Hermod systemet, herunder programvaren, og siktemålet om industrialisering og kommersialisering på Kongsberg Gruppens hånd. Flertallet kan ikke se at dette utløser og berettiger tilsvarende forbud i relasjon til andre tredjeparter. Dette må i hvert fall gjelde slik som denne saken er anlagt og argumentert med fra Lividis side. For øvrig kan flertallet vanskelig se at påstandens punkt 3 tar opp i seg forhold som ikke allerede følger av 2020 avtalen. På denne bakgrunn utformes den midlertidige forføyningen i tråd med Lividis påstand punkt 1 og 211 Søksmålsfrist Forsvarsmateriell har i sitt avsluttende innlegg anmodet lagmannsretten om å sette en kort søksmålsfrist dersom Lividi gis medhold. Livid har ikke motsatt seg dette. Lagmannsrettens flertall er enig i at det bør settes en kort søksmålsfrist, og viser her til at det har gått omtrent ett år siden Lividi begjærte midlertidig forføyning i saken og at nærværende forføyning er forankret i Lividis opphavs og eierrettigheter i 2020 programvaren. Det vises videre til at 2020 avtalen har en varighet til 30 juni 2022 For øvrig vises også til at den midlertidige forføyningssaken, i hvert fall nå for lagmannsretten, har vært meget omfattende og bredt anlagt og bør i stor grad kunne danne grunnlag for den videre behandling. Etter dette settes det en søksmålsfrist på n måned fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse. 12 Sakskostnader Lividi A S har etter dette i det vesentlige vunnet saken for lagmannsretten, jamfør tvisteloven 20 2 annet ledd, og har etter hovedregelen i tvisteloven 20 2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til å anvende unntaksregelen i tvisteloven 20 2 tredje ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Forsvarsmateriell helt eller delvis for erstatningsansvaret. Advokat Rieber Mohn har inngitt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten, der det er krevd dekket 1 125 172 kroner, som i sin helhet er salær, for 299, 5 timers arbeid. Det er ikke krevd merverdiavgift, da Lividi har fradragsrett for merverdiavgift. Forsvarsmateriell har protestert på sakskostnadskravet. Det er anført at timebruken er for høy. Forsvarsmateriell har videre opprettholdt innsigelsene mot Lividis sakskostnadskrav for byfogdembetet. Lagmannsretten mener sakskostnadskravet er noe for høyt. Selv om saken også for lagmannsretten har vært omfattende, og det har blitt fremsatt ny dokumentasjon, har hovedtrekkene i saken i hvert fall til dels vært godt kjent for Lividi. Det vises her til at det også ble nedlagt et høyt timeantall under behandlingen i byfogdembetet. Det bemerkes imidlertid at sakens faktum på sentrale punkter har vært bedre belyst under lagmannsrettens behandling, herunder fremleggelsen av arbeidsdokumentene fra mars 2020, sentral e postkorrespondanse internt i Forsvarsmateriell, møtereferatet fra møtet mellom Forsvarsmateriell og Kongsberg Gruppen 17 desember 2020 og Gartner rapporten. Ankesaken for lagmannsretten har også innebåret en rettslig dreining av Lividis anførsler som nødvendigvis har medført behov for grundig argumentasjon og underbygning opp mot faktum. Lagmannsretten har i det vesentlige vært enig med Lividi hva gjelder sakens springende punkter. På den bakgrunn mener lagmannsretten at Lividis sakskostnadskrav i stor grad må anses nødvendige og forholdsmessige, men slik at det er grunnlag for en viss reduksjon. Lividis rimelige og nødvendige kostnader for lagmannsretten settes etter dette skjønnsmessig til 800 000 kroner, inkludert rettsgebyret for lagmannsretten, jamfør tvisteloven 25 5 første ledd. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for lavere instanser, jamfør tvisteloven 20 9 annet ledd. I byfogdembetet ble det inngitt sakskostnadsoppgave der det ble krevd 526 988 kroner. Forsvarsmateriell har også anført at timeantallet for byfogdembetet var for høyt. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Som allerede nevnt har dette vært en omfattende sak. Kostnadene anses derfor som rimelige og nødvendige og tilkjennes, jamfør tvisteloven 20 5 I tillegg kommer rettsgebyret for byfogdembetet på 2 930 kroner. Kjennelsen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor. S LU TN IN G1. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til eller innsyn i programvare eller kildekode som inngår i Hermod systemet og som er utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, herunder i virkemåten til slik programvare. Forsvarsmateriell, Forsvarsmateriell I KT kapasiteter og Forsvarsdepartementet forbys med umiddelbar virkning direkte eller indirekte å gi Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper tilgang til enheter (hardware eller softwarebaserte) som inneholder Hermod programvare utviklet av Lividi etter 28 januar 2020, uten ved avtale å forby Kongsberg Gruppen A SA med datterselskaper å tilegne seg kunnskap om slik programvares kildekode eller virkemåte. Lividi A S gis frist til innen n måned fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse til å reise søksmål om hovedkravet. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v Forsvarsdepartementet 800 000 åttehundretusen kroner til Lividi A S innen 2 to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. I sakskostnader for byfogdembetet betaler staten v Forsvarsdepartementet 529 918 femhundreogtjuenitusennihundreogatten kroner til Lividi A S innen 2 to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Saken gjaldt krav om midlertidig forføyning. Kjernen i saken var tolkning av en avtale og en klausul om utvidet disposisjonsrett knyttet til programvare utviklet under den aktuelle avtalen. Lagmannsrettens flertall fant at vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt. Hovedkravet var sannsynliggjort ut fra den avtaletolkning flertallet mente var riktig, og ut fra de sannynliggjorte planer for industrialisering og kommersialisering av programvaren opp mot en tredjepart. Også kravet til sikringsgunn var oppfylt. Lagmannsrettens mindretall fant at det verken forelå noe brudd på den utvidede disposisjonsretten og at det uansett heller ikke forelå noen sikringsgrunn. Henvisninger: Avtaleloven 33, 36 Tvisteloven 34 1 Åndsverkloven 67