Bhe v Magistrate, Khayelitsha
بھی اور دیگر بمقابلہ مجسٹریٹ، خیالتشا اور دیگر ؛ شیبی بمقابلہ سیتول اور دیگر ؛ ایس اے ہیومن رائٹس کمیشن اور آر ایس اے کا ایک اور بمقابلہ صدر اور دوسرا جنوبی افریقہ کے روایتی قانون میں ایک اہم مقدمہ تھا۔ اس کیس کی سماعت 2 اور 3 مارچ 2004 کو آئینی عدالت میں ہوئی، جس کا فیصلہ 15 اکتوبر کو سنایا گیا۔ چاسکلسن سی جے، لانگا ڈی سی جے، مادالا جے، موکگورو جے، موسینیکے جے، نگکوبو جے، او ریگن جے، سیکس جے، سکویا جے، وان ڈیر ویسٹہوزین جے، اور یاکوب جے پریذائیڈنگ جج تھے۔ عدالت نے فیصلہ دیا کہ بلیک ایڈمنسٹریشن ایکٹ کی دفعہ 23، مردانہ اولین حیثیت کے نظام کو لاگو کرنے میں، جنوبی افریقہ کے آئین کی دفعہ 9 (مساوات) اور 10 (وقار) سے مطابقت نہیں رکھتی ہے۔ حقائق دو اہم مسائل تھے بلیک ایڈمنسٹریشن ایکٹ کے سیکشن 23 کی آئینی جواز کا سوال، اور جانشینی کے روایتی قانون کے تناظر میں اولین حیثیت کے اصول کی آئینی جواز۔ بھی اور دیگر بمقابلہ مجسٹریٹ، خیالتشا، اور دیگر کے معاملے میں دو نابالغ بچے، دونوں ازدواجی بیٹیاں، اپنے متوفی والد کی غیر منقولہ جائیداد میں وارث کے طور پر اہل ہونے میں ناکام رہی تھیں۔ متوفی کے والد کو متوفی کی جائیداد کا نمائندہ اور واحد وارث مقرر کیا گیا تھا۔ غیر منقولہ جانشینی کے نظام کے تحت، نابالغ بچے اپنے متوفی والد کی غیر منقولہ جائیداد میں وارث ہونے کے اہل نہیں تھے۔ ان دفعات کے مطابق، جائیداد کو "سیاہ قانون اور رواج" کے مطابق تقسیم کیا جانا تھا۔ درخواست گزاروں نے جنوبی افریقہ کی ہائی کورٹ میں متوفی کے والد کی جائیداد کے وارث اور نمائندے کے طور پر تقرری کو چیلنج کیا۔ مخالف درخواست پر غور کرنے کے بعد، ہائی کورٹ نے یہ نتیجہ اخذ کیا کہ جن قانون سازی دفعات کو چیلنج کیا گیا تھا، اور جن پر متوفی کے والد نے بھروسہ کیا تھا، وہ آئین سے مطابقت نہیں رکھتے تھے اور اس لیے وہ غلط ہیں۔ عدالت نے مزید اعلان کیا کہ، جب تک مقننہ کے ذریعے نقائص کو درست نہیں کیا جاتا، غیر منقولہ کالے املاک کی تقسیم انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کے ذریعے کی جانی تھی۔ شیبی معاملے میں، درخواست گزار کے بھائی کا بے جان انتقال ہو گیا تھا۔ متوفی نے شادی نہیں کی تھی، اور نہ ہی وہ کسی روایتی اتحاد میں شریک تھا۔ اس کی کوئی اولاد نہیں تھی اور اس کے والدین یا دادا دادی نہیں تھے۔ اس کے قریب ترین مرد رشتہ دار اس کے دو کزن تھے۔ چونکہ متوفی افریقی تھا، اس لیے اس کی جائیداد کا انتظام بلیک ایڈمنسٹریشن ایکٹ کی دفعہ 23 (10) کی دفعات کے تحت کیا گیا، جس کے نتیجے میں پہلے ایک کزن کو نمائندہ مقرر کیا گیا، اور پھر، احتجاج کے بعد، دوسرے کزن کو اسٹیٹ کا واحد وارث مقرر کیا گیا۔ متوفی کی جائیداد رواج کے مطابق تقسیم کی گئی۔ اس نظام کے لحاظ سے محترمہ شیبی کو اپنے متوفی بھائی کی غیر منقولہ جائیداد کا وارث ہونے سے روک دیا گیا تھا۔ ہائی کورٹ میں، اس نے مجسٹریٹ کے فیصلے اور اسٹیٹ کے انتظام کے طریقے کو چیلنج کیا۔ اس نے اپنے متوفی بھائی کی جائیداد میں خود کو واحد وارث قرار دیتے ہوئے ایک حکم طلب کیا اور حاصل کیا۔ فیصلہ براہ راست رسائی آئینی عدالت نے فیصلہ دیا کہ وہ صرف غیر معمولی حالات میں براہ راست رسائی فراہم کر سکتی ہے۔ موجودہ معاملے میں، عدالت نے درج ذیل پر غور کیا: چیلنج شدہ دفعات فوت شدہ افریقیوں کی تمام غیر منقولہ جائیدادوں کے انتظام اور تقسیم کو کنٹرول کرتی تھیں۔ دفعات کا اثر بنیادی طور پر افریقی خواتین اور بچوں پر پڑا، جو کہ جنوبی افریقی معاشرے میں سب سے زیادہ کمزور گروہ ہیں۔ دفعات نے ایسے مرد افراد کو بھی متاثر کیا جو روایتی قانون کے مطابق، متوفی افریقیوں کی غیر منقولہ جائیدادوں کے وارث نہیں تھے۔ اس لیے بہت سے لوگ ان دفعات سے متاثر ہوئے ؛ یہ مطلوب تھا کہ ان کے آئینی جواز کے بارے میں جلد از جلد وضاحت قائم کی جائے۔ درخواست گزاروں کی طرف سے ان بنیادی مسائل سے متعلق عرضیاں پیش کرنے کی درخواست کی گئی جو پہلے ہی عدالت کے سامنے تھے۔ درخواست میں مزید مشکل مسائل پر نئی بصیرت شامل کی گئی، جس میں مناسب علاج کا سوال بھی شامل ہے۔ دونوں درخواست دہندگان کو عدالت کے سامنے مسائل پر بحث کا حصہ بننے کے لیے نمایاں طور پر اہل پایا گیا۔ عدالت نے اس کے مطابق فیصلہ دیا کہ یہ انصاف کے مفاد میں ہے کہ براہ راست رسائی کے لیے درخواست دی جائے۔ آئین کے سلسلے میں قانون سازی کا ڈھانچہ عدالت نے اس کے مطابق فیصلہ دیا کہ ایکٹ کی دفعہ 23 اور اس کے ضوابط کو ان کی تاریخ اور سیاق و سباق کی روشنی میں واضح طور پر امتیازی سلوک سمجھا گیا اور اس طرح یہ آئین کی دفعہ 9 (3) کی خلاف ورزی ہے۔ واحد باقی سوال یہ تھا کہ کیا یہ امتیازی سلوک آئین کی دفعہ 36 کے لحاظ سے جواز پیش کرنے کے قابل تھا۔ جواز کی تحقیقات عدالت نے پایا کہ خلاف ورزی شدہ حقوق اہم تھے، خاص طور پر جنوبی افریقہ کے تناظر میں۔ مساوات اور وقار کے حقوق کسی بھی کھلی اور جمہوری ریاست میں سب سے زیادہ قیمتی تھے، اور جنوبی افریقہ میں اس کی عدم مساوات اور نسل اور صنف جیسی بنیادوں پر تکلیف دہ امتیازی سلوک کی تاریخ کی وجہ سے اس نے خصوصی اہمیت اختیار کی۔ اگرچہ یہ استدلال کرنا ممکن تھا کہ، اس کی نسل پرستانہ اور جنسی نوعیت کے باوجود، دفعہ 23 نے روایتی قانون کو تسلیم کیا اور جنوبی افریقی معاشرے کی تکثیری نوعیت کو تسلیم کیا، لیکن یہ اس کا غالب مقصد یا اثر نہیں تھا۔ دفعہ 23 کو تقسیم اور ماتحت ہونے کے ارادے سے ایک نسل پرستانہ پروگرام کے حصے کے طور پر نافذ کیا گیا تھا، اور اس کا اثر روایتی قانون کو مستحکم کرنا تھا ؛ اس کی روشنی میں، اسے آئین کے سیکشن 36 میں بنائے گئے کھلے اور جمہوری معاشرے میں جائز نہیں ٹھہرایا جا سکتا تھا۔ اس لیے یہ واضح تھا کہ مساوات اور انسانی وقار کے حقوق کی دفعہ 23 کی دفعات کی سنگین خلاف ورزی کو نئے آئینی حکم میں جائز نہیں ٹھہرایا جا سکتا۔ اس کے مطابق دفعہ 23 کو آئین کی دفعہ 172 (1) (اے) کے مطابق ختم کرنا پڑا۔ جانشینی کا روایتی قانون ایکٹ کے سیکشن 23 کو کالعدم قرار دینے کا اثر یہ تھا کہ جانشینی کو کنٹرول کرنے والے روایتی قانون کے قواعد لاگو نہیں تھے، بشمول بھی اور شیبی کے معاملات میں حملہ کیے جانے والے نسبندی کے روایتی قانون کے اصول۔ عدالت نے اس کے مطابق فیصلہ دیا کہ آئین کے ساتھ دفعہ 23 کی عدم مطابقت کے نتیجے میں ضابطہ 2 (ای) کو بھی ختم کرنا پڑا۔ نسبندی کی روایتی قانون کی حکمرانی، غیر قانونی جانشینی پر اس کے اطلاق میں، آئین کے تحت مساوات کے تحفظ کے مطابق نہیں تھی۔ اس کے بعد یہ ہوا کہ میتھیمبو بمقابلہ لیٹسلا اور ایک اور میں کوئی بھی نتیجہ جو اس فیصلے سے متصادم تھا کھڑا نہیں ہو سکتا تھا۔ علاج جنوبی افریقہ کے انسانی حقوق کمیشن اور خواتین کے قانونی مرکز ٹرسٹ کی طرف سے درخواست کردہ وسیع تر راحت کی روشنی میں، بھی اور شیبی دونوں مقدمات میں ہائی کورٹس کی طرف سے دی گئی راحت پر دوبارہ غور کیا گیا۔ کثیر زوجگی شادیوں پر آئینی عدالت کے حکم کے اطلاق سے نمٹنا بھی ضروری تھا۔ ایک مناسب حکم وہ ہوگا جو یک زوجگی اور کثیر زوجگی روایتی شادیوں کے ساتھ ساتھ غیر شادی شدہ خواتین اور ان کے متعلقہ بچوں کے شراکت داروں کی حفاظت کرے۔ یہ اس بات کو یقینی بنائے گا کہ ان کے مفادات کا تحفظ اس وقت تک کیا جائے جب تک کہ پارلیمنٹ ایک جامع اسکیم نافذ نہ کرے جو جانشینی کے روایتی قانون کی ضروری ترقی کی عکاسی کرے۔ تاہم، یہ واضح ہونا تھا کہ موجودہ فیصلے میں کثیر زوجگی یونینوں کے آئینی جواز کے بارے میں کوئی اعلان نہیں کیا گیا تھا۔ ایسی یونینوں میں مکانات کے درمیان ممکنہ عدم مساوات سے بچنے کے لیے اسٹیٹ کو اس طرح منتقل کیا جانا چاہیے کہ ایک ہی طبقے یا زمرے کے افراد کو مساوی حصہ ملے۔ انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کے سیکشن 1 کو عبوری حکومت کے مواد کا تعین کرنے کے لیے بنیادی طریقہ کار کے طور پر استعمال کرنے کا فائدہ یہ تھا کہ غیر ازدواجی بچے، وہ خواتین جو یک زوجگی میں زندہ بچ گئیں، غیر شادی شدہ خواتین اور تمام بچوں کے ساتھ امتیازی سلوک نہیں کیا جائے گا۔ تاہم، اس سیکشن میں صرف ایک زندہ بچ جانے والے شریک حیات کے لیے فراہم کیا گیا تھا اور اسے ایسے حالات کو ایڈجسٹ کرنے کے لیے تیار کرنے کی ضرورت ہوگی جہاں ایک سے زیادہ زندہ بچ جانے والے شریک حیات ہوں کیونکہ متوفی ایک کثیر زوجگی اتحاد کا حصہ تھا۔ یہ اس بات کو یقینی بنا کر کیا جا سکتا ہے کہ انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کی دفعہ 1 (1) (سی) (آئی) اور 1 (4) (ایف)، جس کا تعلق واحد زندہ شریک حیات کے بچے کے حصے کی فراہمی اور اس کے حساب سے تھا، تین اہلیتوں کے ساتھ لاگو ہونا چاہیے اگر متوفی کے پیچھے ایک سے زیادہ شریک حیات رہ گئے ہیں: ایک بچے کے حصے کا تعین اس حقیقت کو مدنظر رکھتے ہوئے کیا جائے گا کہ ایک سے زیادہ زندہ شریک حیات تھے۔ اگر جائیداد میں کافی رقم نہ ہو تو ہر زندہ بچ جانے والے شریک حیات کے لیے کم از کم وراثت کا انتظام کیا جانا چاہیے۔ حکم نامے میں اس امکان کو مدنظر رکھنا تھا کہ جائیداد ہر زندہ بچ جانے والے شریک حیات کو مقررہ کم از کم فراہم کرنے کے لیے کافی نہیں ہو سکتی۔ ریٹروسپیکٹیویٹی عدالت نے فیصلہ دیا کہ نااہلی کا اعلان 27 اپریل 1994 کو ریٹرو اسٹریکٹو کیا جانا چاہیے، لیکن اس کا اطلاق کسی ایسے وارث کو ملکیت کی مکمل منتقلی پر نہیں ہوتا جس کو قانونی دفعات اور زیر بحث روایتی قانون کی حکمرانی کے قانونی جواز کو چیلنج کرنے کا کوئی نوٹس نہ ہو۔ مزید برآں، اس فیصلے سے مطابقت نہ رکھنے والے انداز میں وارثوں کی شناخت کے علاوہ، ایکٹ کے لحاظ سے کسی اسٹیٹ کو بند کرنے کے مطابق کیا گیا کوئی بھی کام، ایکٹ کے سیکشن 23 اور اس کے ضوابط کے سلسلے میں نااہلی کے حکم سے کالعدم نہیں ہوگا۔ اثر عدالت نے مؤقف اختیار کیا کہ اس معاملے میں دیے گئے حکم کا مطلب یہ نہیں ہے کہ انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کی متعلقہ دفعات مقررہ قواعد ہیں جن کا اطلاق تمام دلچسپی رکھنے والے فریقوں کے کسی بھی معاہدے سے قطع نظر کیا جانا چاہیے کہ اسٹیٹ کو مختلف طریقے سے منتقل کیا جانا چاہیے۔ اگر ایسا ہوتا ہے تو روایتی قانون کی بے ساختہ ترقی میں رکاوٹ آتی رہے گی۔ انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ تمام دلچسپی رکھنے والے فریقوں کے درمیان طے پانے والے معاہدے کے مطابق کسی اسٹیٹ کو منتقل کرنے سے نہیں روکتا تھا، بلکہ اس طرح سے جو اس کی دفعات سے مطابقت رکھتا تھا۔ اس کمزور حالت کو مدنظر رکھتے ہوئے جس میں خاندان کے کچھ زندہ بچ جانے والے افراد خود کو تلاش کر سکتے ہیں، اس بات کو یقینی بنانے کے لیے خیال رکھنا پڑا کہ اس طرح کے معاہدے حقیقی ہوں نہ کہ خاندان کے کمزور افراد کے طاقتور افراد کے استحصال کا نتیجہ ہوں۔ اس سلسلے میں، ہائی کورٹ کے ماسٹر، مجسٹریٹ اور اسٹیٹس کے انتظامیہ کے ذمہ دار دیگر عہدیداروں پر ایک خصوصی فرض عائد کیا گیا تھا کہ وہ اس بات کو یقینی بنائیں کہ مبینہ معاہدوں کی طرف لے جانے والی بات چیت میں کسی کا تعصب نہ ہو۔ موجودہ فیصلے کا تعلق صرف ایکٹ کی دفعہ 23 کے تحت زیر انتظام غیر منقولہ متوفی املاک سے تھا۔ اس طرح کی تمام املاک کا انتظام موجودہ فیصلے کے مطابق کیا جانا تھا۔ ہائی کورٹ کے ماسٹر، مجسٹریٹ اور ماسٹر کے ذریعہ مقرر کردہ دیگر عہدیداروں کے کردار کے بارے میں سوال پیدا ہوا۔ ایڈمنسٹریشن آف اسٹیٹس ایکٹ کے سیکشن 4 (1 اے) میں کہا گیا ہے کہ ماسٹر کا ان املاک پر دائرہ اختیار نہیں ہے جو روایتی قانون کے لحاظ سے منتقل ہوتی ہیں۔ اس فیصلے کا اثر اس سلسلے میں تبدیلی لانا تھا۔ ماسٹر کو اب غیر منقولہ متوفی املاک سے نمٹنے سے روکا نہیں گیا تھا جو پہلے ایکٹ کی دفعہ 23 کے تحت چلتی تھیں، کیونکہ وہ اب اس فیصلے کی شرائط کے تحت آئیں گی نہ کہ روایتی قانون کے تحت۔ ایکٹ کے آرڈر سیکشن 23 اور انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کے سیکشن 1 (4) (بی) کو آئین سے متصادم اور غلط قرار دیا گیا۔ 6 فروری 1987 کے سرکاری گزٹ نمبر 10601 میں شائع ہونے والے مرنے والے کالوں کے اسٹیٹس کی انتظامیہ اور تقسیم (R200) کے ضابطے، جیسا کہ ترمیم کی گئی تھی، بھی غلط تھے۔ مردانہ اوقاف کی حکمرانی جیسا کہ روایتی قانون میں جائیداد کی وراثت پر لاگو ہوتی ہے، آئین سے مطابقت نہیں رکھتی تھی اور اس حد تک غلط تھی کہ اس نے خواتین اور ماورائے ازدواجی بچوں کو جائیداد کی وراثت سے خارج یا روک دیا تھا۔ درج ذیل کے تابع، انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کی دفعہ 1 کا اطلاق انٹیسٹیٹ میتھڈ اسٹیٹس پر ہوتا ہے جو پہلے ایکٹ کی دفعہ 23 کے تحت چلتی تھیں۔ انٹیسٹیٹ جانشینی ایکٹ کی دفعہ 1 (1) (سی) (آئی) اور 1 (4) (ایف) کے ایک متوفی شخص کی جائیداد پر اطلاق میں جو ایک سے زیادہ شریک حیات کے ساتھ زندہ بچ گیا تھا، متوفی کی غیر منقولہ جائیداد کے سلسلے میں بچے کے حصے کا حساب جائیداد کی مالی قیمت کو متوفی کے بچوں کی تعداد کے برابر نمبر سے تقسیم کرکے کیا جانا تھا جو یا تو زندہ بچ گئے ہیں یا اس طرح کے متوفی شخص سے پہلے فوت ہو گئے ہیں لیکن ان کی اولاد باقی ہے، نیز ایسے متوفی سے بچ جانے والے شریک حیات کی تعداد ؛ ہر زندہ شریک حیات کو غیر منقولہ جائیداد میں بچے کا حصہ یا غیر منقولہ جائیداد کا اتنا حصہ وراثت میں ملا ہے جس کی قیمت وزیر کے ذریعہ وقتا فوقتا مقرر کردہ رقم سے زیادہ نہیں تھی۔ آئین کی دفعہ 172 (1) (بی) کے لحاظ سے عدالت نے فیصلہ دیا کہ قانون کی دفعہ 23 اور اس کے ضوابط کے مطابق کسی جائیداد کی تقسیم کے مطابق اس حکم کی تاریخ سے پہلے ملکیت کی منتقلی کو اس وقت تک کالعدم نہیں کیا جا سکتا جب تک کہ یہ ثابت نہ ہو جائے کہ جب ایسی منتقلی کی گئی تھی، تو منتقلی کرنے والے کو نوٹس پر تھا کہ زیر بحث جائیداد اس بنیاد پر قانونی چیلنج کے تابع تھی جس پر درخواست دہندگان نے اس معاملے میں چیلنجز لائے تھے۔ مزید یہ اعلان کیا گیا کہ کوئی بھی جائیداد جو ایکٹ کے سیکشن 23 اور اس کے ضوابط کے لحاظ سے زیر انتظام تھی اس طرح اس وقت تک زیر انتظام رہے گی جب تک کہ اسے بالآخر ختم نہیں کیا جاتا، عدالت کے حکم کے پیراگراف 4، 5 اور 6 کے تابع ہے۔ اختلاف رائے رکھنے والے نگکوبو نے ایک اختلافی فیصلہ دیا جس میں ان کا مؤقف تھا کہ بل آف رائٹس کے مطابق لانے کے لیے مرد پرائموجینچر کی حکمرانی تیار کی جانی چاہیے۔ یہ بھی دیکھیں کہ روایتی قانون جنوبی افریقہ میں روایتی قانون موسی اور دیگر بمقابلہ رامانٹیل اور ایک اور نوٹ 2005 جنوبی افریقہ کے کیس قانون میں آئینی عدالت جنوبی افریقہ کے روایتی کیس قانون صنفی مساوات کیس قانون جنوبی افریقہ میں جانشینی کا قانون