黒頭は紅頭にしかず、紅頭は無頭にしかず
このような法格言が言われる背景は何であろうか。近代国家において、法律とは国家機関において制定された法規を指し、このことは中国でも同じである。法規範の体系はこのような法規のみならず、慣習法や判例なども加えて構成されているが、あくまでも後者は前者を補充するものに過ぎない。これに対し中国の法体系では、国家機関によって決定された法律の上位に、党機関において決定された様々な決議、命令、通知、規則などが存在し、法律の執行に影響力を行使している。党による影響力の行使は、国の立法に対する指導という間接的な方法をとっても行われているが、党自身の下す様々な決定が、法律の施行を拘束するものとして、直接的な影響力を行使しているのである。そもそも中華人民共和国憲法前文第7段第4文に「中国の諸民族人民は、引き続き中国共産党の指導のもと、マルクス・レーニン主義、毛沢東思想、鄧小平理論および"三つの代表"の重要思想に導かれ、人民民主主義独裁を堅持し、社会主義の道を堅持し」と明記している。ここに規定されている党の指導は、国家作用のあらゆる領域に及び、人大、行政、司法、検察の全活動をカバーする。とりわけ軍、幹部人事、メディアに対しては絶対的なコントロールを手放さない。社会主義国家中国においては党の決定が法律に優先する存在であり、現在においても中国の法体系は、これを維持している。このような中国の法体系からすれば、「紅頭は無頭にしかず」は建前としては否定されるも、「黒頭は紅頭にしかず」は、党規国法の体系を前提に肯定せざるを得ない。この問題は中国法の本質的な構造に由来する根本的な矛盾にほかならない。
オリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニア
『コモン・ロー』における「法の生命は論理ではなく、経験であった。」（）との一言は有名。彼は法学は科学であるとして、自然法論、法実証主義に基づく伝統的な法理論の形而学的要素、余分な概念を排除しようとした。彼は「法の意味論」について探求し、法の論理的側面と事実的側面を区別し、後者の観点から法を分析する。彼にとって法は、現在及び将来の人々を支配するものではなく、その時々の人々によく仕えるための「道具」であり、権利とは、公権力を利用して物理力を行使し、一定の条件の下保護を受け得ることとして、権利の事実的側面を重視する。権利は物理力の行使という事実によって支えられているのである。権利を実現するには裁判所と言う公的権力の助けを借りなければならない。裁判官は、論理によって法原則を適用して機械的に結論を出しているのではなく、まず結論を出し、その後に適用すべき法原則を見つけ出しているのである。法が一定のルールの体系であり、裁判官はこれに拘束され、これを解釈するだけであり、法を事実に適用して機械的に結論を出しているという伝統的法理論は形而上学に過ぎない。法の生命である経験とは、個人的なものでなく、集団的な一般人のもの、つまり、一定の文化に属する「共同体」の選ばれた陪審員のものであって、命題の形をもたない。個々の裁判の結果を決めるのは、法ではなく、裁判官たちが法と呼んでいるものである。現に法廷において裁判官たちがなそうとしていことの予測こそ私が法の名において理解しているものであり、それ以上のものではないとの「法予測理論」を発表した。このように裁判の予測が法学の核心となるのは、法が悪人のためのものだからである。人が高いお金を払って法律家にアドバイスを求めるのは、どのような「行為」をしたときに、自分が公権力から制裁を受け、あるいは保護を受けうるのか、その一定の条件を知りたいがためである。法は行為という人の外形的な事実によって分析されるべきであり、人の内心の道徳とは峻別されるのである。