サービス残業
ただし、以下の2つの要件を満たせば労働基準法第32条で定められている1日最大8時間および1週最大40時間の枠を超えて使用者が労働者に対し指揮権を持ち拘束することができるようになる。
サービス残業は、労働基準法第37条第1項で定められている時間外労働分の割増賃金を支払うという要件が欠けているので違法である。事業の種別や規模、業績などは関係ないが、職務内容や立場によっては労働時間の規制が適用されない場合がある。使用者が労働者に対し労働基準法第32条で定められている最大労働時間を超過する労働を強制し拘束するにもかかわらず、三六協定が締結されていなかったり、割増賃金を支払わない状態が違法なのであるが、労働基準法は使用者の故意による指示が違反行為が必要となるので、労働者が使用者の評価を得ようとして残業していることを使用者に隠して労働している場合など、使用者の違法な指示という故意が認められない場合は使用者の違法性は問えない。
割増賃金
使用者が、労働者に対し割増賃金を支払ったとすることができるか否かを判断するには、労働契約における賃金の定めにつき、それが通常の労働時間の賃金に当たる部分と割増賃金に当たる部分とに判別することができるか否かを検討した上で、そのような判別をすることができる場合に、割増賃金として支払われた金額が、通常の労働時間の賃金に相当する部分の金額を基礎として、第37条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回らないか否かを検討すべきであり、上記割増賃金として支払われた金額が第37条等に定められた方法により算定した割増賃金の額を下回るときは、使用者がその差額を労働者に支払う義務を負う（高知県観光事件・最判平成6年6月13日）。通常の労働時間の賃金に当たる部分と時間外及び深夜の割増賃金に当たる部分とを判別することができないのであれば、割増賃金を支払ったことにはならない（明確区分性。テックジャパン事件・最判平成24年3月8日）。もっとも、第37条は、同条等に定められた方法により算定された額を下回らない額の割増賃金を支払うことを義務付けるにとどまり、使用者に対し、労働契約における割増賃金の定めを第37条等に定められた算定方法と同一のものとし、これに基づいて割増賃金を支払うことを義務付けるものとは解されない（国際自動車事件・最判平成29年2月28日）。つまり、計算方法それ自体については、結果として割増率以上になるのであれば、必ずしも第37条等と同一のものにする義務はない。年俸制において割増賃金をあらかじめ基本給に含めて支給する方法においては、基本給等の定めにつき、通常の労働時間の賃金にあたる賃金と割増賃金とにあたる部分とを判別できるようにすることが必要である、割増賃金にあたる部分の金額が法所定の算定による金額を下回るときは、使用者はその差額を労働者に支払う必要がある（医療法人康心会事件、最判平成29年7月7日）。