サービス残業
ただし、以下の2つの要件を満たせば労働基準法第32条で定められている1日最大8時間および1週最大40時間の枠を超えて使用者が労働者に対し指揮権を持ち拘束することができるようになる。
サービス残業は、労働基準法第37条第1項で定められている時間外労働分の割増賃金を支払うという要件が欠けているので違法である。事業の種別や規模、業績などは関係ないが、職務内容や立場によっては労働時間の規制が適用されない場合がある。使用者が労働者に対し労働基準法第32条で定められている最大労働時間を超過する労働を強制し拘束するにもかかわらず、三六協定が締結されていなかったり、割増賃金を支払わない状態が違法なのであるが、労働基準法は使用者の故意による指示が違反行為が必要となるので、労働者が使用者の評価を得ようとして残業していることを使用者に隠して労働している場合など、使用者の違法な指示という故意が認められない場合は使用者の違法性は問えない。
日産自動車事件
初審東京地方労働委員会は、支部組合員に対して残業差別をしてはならない旨の救済命令を発し、中央労働委員会もこの命令を支持したところ、東京地裁に行政訴訟が提起され、同地裁は、日産自動車が、計画残業に反対している支部組合員を計画残業に組み入れなかったことには理由がある（日産式の交代制勤務はすべてが組み合わさって初めて効果を得るものであり、一部深夜勤務を拒否されるとシフトを組むことが困難となるのであって、決して労働組合を差別しているのではない）として日産側の主張を認めて救済命令を取り消した。中労委等が控訴したところ、昭和52年11月20日に東京高裁は、十分な団体交渉を行わずに支部組合員に残業させなかったことは不当労働行為に当たるとして一審判決を取り消して再審査命令を支持する判決を言い渡した。日産自動車側がこれを不服として上告した。