
   
               27.2.2010   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 51/26
            
         Rechtsmittel, eingelegt am 23. Dezember 2009 von BCS SpA gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz (Achte Kammer) vom 28. Oktober 2009 in der Rechtssache T-137/08, BCS SpA/Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
   (Rechtssache C-553/09 P)
   2010/C 51/42
   Verfahrenssprache: Englisch
   
      Verfahrensbeteiligte
   
   
      Rechtsmittelführerin: BCS SpA (Prozessbevollmächtigte: M. Franzosi, V. Jandoli und F. Santonocito, avvocati)
   
      Andere Verfahrensbeteiligte: Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), Deere & Company
   
      Anträge
   
   Die Rechtsmittelführerin beantragt,
   
               —
            
            
               die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben;
            
         
               —
            
            
               die Gemeinschaftsmarke Nr. 63 289 für nichtig zu erklären;
            
         
               —
            
            
               der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen.
            
         
      Rechtsmittelgründe und wesentliche Argumente
   
   Das angefochtene Urteil sei mit folgenden Rechtsfehlern behaftet:
   
               I.
            
            
               Das Gericht habe Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 7 Abs. 3 der Gemeinschaftsmarkenverordnung (1) falsch ausgelegt, indem es behauptet habe, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft eines Zeichens nicht von seiner früheren und gegenwärtigen ausschließlichen Benutzung abhängig sei (außerdem sei die Benutzung nicht nachgewiesen; vielmehr sei in derselben Entscheidung die Benutzung in manchen Ländern verneint worden);
            
         
               II.
            
            
               Das Gericht habe die in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte entwickelten Kriterien zur Bestimmung des Erwerbs von Unterscheidungskraft unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Gemeinschaftsmarkenverordnung nicht richtig angewandt.
            
         Zu I.: Die fehlende ausschließliche Benutzung in anderen Teilen der Gemeinschaft sei durch Erklärungen Dritter in Dänemark und Irland nachgewiesen worden. Die fehlende eindeutige gedankliche Verbindung zwischen der Kombination der Farben Grün und Gelb und Deere sei mit der Feststellung, dass das Zeichen in diesen Ländern Unterscheidungskraft erworben habe, unvereinbar.
   Zu II.: Die BCS stellt die rechtlichen Kriterien in Frage, die das Gericht in Bezug auf den Nachweis einer Sekundärbedeutung angewandt habe, weil diese mit den in langjähriger Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegten Grundsätzen im Widerspruch stünden. Tatsächlich könnten die Dauer der Benutzung der Deere-Marke, die Marktanteile und das Absatzvolumen — einzeln betrachtet — nicht als Gesichtspunkte angesehen werden, die den Erwerb einer Sekundärbedeutung hinreichend nachweisen. Insbesondere könnten sie die fehlende Meinungsumfrage (oder ein widersprüchliches Ergebnis infolge von Erklärungen Dritter) nicht ausgleichen, da dies Beweismaßstäbe anderer Art seien.
   Das Gericht habe den unmittelbaren Beweis für fehlende Unterscheidungskraft der Gemeinschaftsmarke Nr. 63 289 in Irland und Dänemark zu Unrecht außer Acht gelassen.
   
      (1)  Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11, S. 1), ersetzt durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung) (ABl. L 78, S. 1).
   