Nr . C 46/ 10           DE                     Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften                                     17. 2 . 96
Research & Development ) gegen Belgischer Staat um                     Klage der Italienischen Republik gegen die Kommission der
Vorabentscheidung über folgende Fragen:                                Europäischen Gemeinschaften, eingereicht am 27. Dezem­
                                                                                                      ber 1995
1 . Ist ein Mitgliedstaat gemäß Artikel 18 Absatz 4 der                                      ( Rechtssache C-406/95 )
     Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie ( 77/388/EWG ) (-1 )
     berechtigt, das in einem bestimmten Erklärungszeit­                                           ( 96/C 46/18
     raum entstandene Mehrwertsteuerguthaben weder dem
     Mehrwertsteuerpflichtigen zu erstatten noch auf einen             Die Italienische Republik hat am 27. Dezember 1995 eine
     späteren Erklärungszeitraum zu übertragen, sondern                Klage gegen die Kommission der Europäischen Gemein­
     zurückzubehalten, weil und solange er gegenüber dem               schaften beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf­
     Mehrwertsteuerpflichtigen eine Nachforderung für                  ten eingereicht. Bevollmächtigter der Klägerin ist Prof.
     einen früheren Erklärungszeitraum hat, wenn diese                 Umberto Leanza , Beistand: Avvocato dello Stato Ivo
     Nachforderung vom Mehrwertsteuerpflichtigen bestrit­              M. Braguglia; Zustellungsanschrift: Italienische Botschaft,
     ten wird und damit keinen endgültigen Rechtstitel                 5 , rue Marie-Adelaide, Luxemburg.
     darstellt und der Mitgliedstaat keine Ermächtigung im
     Sinne von Artikel 27 der Sechsten Mehrwertsteuerricht­            Die Klägerin beantragt,
     linie erhalten hat ?
                                                                       — die Entscheidung der Kommission vom 4 . Oktober 1995
                                                                             über die in Italien dem zweiten Betreiber von GSM­
2 . Bejahendenfalls : Kann ein Mitgliedstaat gemäß Arti­
     kel 18 Absatz 4 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie                   Mobilfunkdiensten auferlegten Bedingungen ( ! ) für
     in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz                     nichtig zu erkären;
     bestimmen, daß die Zurückbehaltung nicht wegen                    — der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerle­
     fehlender Erforderlichkeit oder Dringlichkeit angefoch­
                                                                             gen .
     ten und nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet
     oder aufgehoben werden kann, solange über die streitige           Klagegründe und wesentliche Argumente
     Mehrwertsteuernachforderung von einem Gericht nicht
     endgültig entschieden worden ist ?                                 1 . Um die angebliche Benachteiligung des zweiten Betrei­
                                                                             bers zu beseitigen, verpflichte die angefochtene Ent­
(') ABl . Nr . L 145 vom 13 . 6 . 1977, S. 1 .                               scheidung den italienischen Staat „ zur Auferlegung einer
                                                                             identischen Zahlung an Telecom Italia Mobile " oder
                                                                             ( alternativ ) zum Erlaß zuvor vereinbarter „ berichtigen­
                                                                             der Maßnahmen, die wirtschaftlich der von dem zweiten
                                                                             Betreiber vorgenommenen Zahlung entsprechen ".
Ersuchen um Vorabentscheidung, vorgelegt aufgrund des
Beschlusses des Finanzgerichts München vom 14. Dezember                      In dem Verfahren vor Erlaß der angefochtenen Entschei­
1995 in der Streitsache Bioforce GmbH gegen Oberfinanz­                      dung sei jedoch die Maßnahme, die nach Auffassung der
                        direktion München                                    Kommission die naheliegendste sei, nämlich die Aufer­
                                                                             legung einer identischen Zahlung an Telecom Italia
                     ( Rechtssache C-405/95 )                                Mobile, niemals streitig erörtert worden. Von einer
                            ( 96/C 46/17)                                    solchen Maßnahme sei während des Verfahrens zu
                                                                             keinem Zeitpunkt die Rede gewesen; die italienische
Das Finanzgericht München — 3 . Senat - ersucht den                          Regierung sei dazu niemals angehört worden. Allein
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch                            hieraus ergebe sich eine Verletzung des Anspruchs des
Beschluß vom 14 . Dezember 1995 , in der Kanzlei des                         italienischen Staats auf rechtliches Gehör, aber auch zu
Gerichtshofes eingegangen am 27. Dezember 1995 , in der                      den in Artikel 1 , zweiter Gedankenstrich, genannten
Streitsache Bioforce GmbH gegen Oberfinanzdirektion                           berichtigenden Maßnahmen habe keine ordnungsge­
München, um Vorabentscheidung über folgende Fragen:                          mäße und das rechtliche Gehör gewährleistende Anhö­
                                                                              rung stattgefunden .
 1 . Ist der Gemeinsame Zolltarif — Kombinierte Nomen­
      klatur 1994 — dahin auszulegen, daß Erzeugnisse wie               2 . Die angefochtene Entscheidung gehe von der Voraus­
      Echinacea-Tropfen ( Auszug von Echinaces purpurea e                     setzung aus, daß die italienische Regierung „ eine
      herba und e radice mit 56,1 % mas Alkohol, zum Schutz                   Erstzahlung für die Erteilung einer zweiten Lizenz " für
      vor Erkältung, Grippe und zur Erhöhung der Wider­                       die GSM-Mobilfunkdienste auferlegt habe .
      standskraft bei Erkältungsgefahr ) der Position 3004 —                  Diese Voraussetzung sei unzutreffend . Die italienische
      Arzneiwaren, die aus ungemischten Erzeugnissen zu                       Regierung habe den Wettbewerbern bei der Ausschrei­
      therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken beste­                    bung für die zweite GSM-Lizenz keinerlei Erstzahlung
      hen, ... in Aufmachung für den Einzelverkauf —                          auferlegt; daher liege keine staatliche Maßnahme im
      zuzuordnen sind ?
                                                                              Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag vor.
 2 . Bei Verneinung der Frage 1 : Ist der Gemeinsame                     3 . Die angefochtene Entscheidung sei rechtswidrig und
      Zolltarif dahin auszulegen, daß Erzeugnisse wie zu 1 . als              daher für nichtig zu erklären, weil sie nur mögliche ,
      „ andere"Spirituosen in die Unterposition 22089069                      nicht wirklich vorliegende mißbräuchliche Verhaltens­
      einzureihen sind ?                                                      weisen vorwegnehme . Es sei nicht nachgewiesen, daß es
                                                                              diese Verhaltensweisen gegeben habe; tatsächlich seien
                                                                              sie auch in Zukunft undenkbar .
