
   
               6.5.2006   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 108/4
            
         Rechtsmittel, eingelegt am 15. Februar 2006 von der Bausch & Lomb Inc. gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17. November 2005 in der Rechtssache T-154/03, Biofarma SA/Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
   (Rechtssache C-95/06 P)
   (2006/C 108/06)
   Verfahrenssprache: Englisch
   Verfahrensbeteiligte
   
      Rechtsmittelführerin: Bausch & Lomb Inc. (Prozessbevollmächtigte: M. Silverleaf QC, R. Black, B. Gerber und E. Kohner, Solicitors)
   
      Andere Verfahrensbeteiligte: 1. Biofarma SA; 2. Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
   Anträge der Rechtsmittelführerin
   
               —
            
            
               Aufhebung des angefochtenen Urteils;
            
         
               —
            
            
               Wiederherstellung der Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des HABM vom 5. Februar 2003;
            
         
               —
            
            
               Anordnung an das HABM, die im Namen der Rechtsmittelführerin angemeldete Marke einzutragen;
            
         
               —
            
            
               Verurteilung der Antragsgegnerin in die Kosten des Rechtsmittels und der Klage beim Gericht erster Instanz.
            
         Rechtsmittelgründe und wesentliche Argumente
   Die Rechtsmittelführerin trägt vor, das Urteil des Gerichts erster Instanz sei aus folgenden Gründen aufzuheben:
   In dem Urteil habe das Gericht entschieden, dass für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen zwischen den beiden betroffenen Marken bestanden habe. Diese Beurteilung beruhe jedoch auf den nachstehend zusammengefassten Rechtsfehlern und/oder Verfahrensverstößen.
   Das Gericht habe einen Fehler begangen, indem es entweder nicht richtig oder überhaupt nicht geprüft habe, ob die von den Marken erfassten Waren ähnlich seien. Dabei sei dem Gericht ein Rechtsfehler unterlaufen.
   Das Gericht hätte über die Frage entscheiden müssen, ob die in der Anmeldung beanspruchten Waren denen ähnlich seien, für die die Benutzung der Widerspruchsmarke nachgewiesen worden sei. Hätte das Gericht dies getan, so hätte es zum Ergebnis kommen müssen, dass dies nicht der Fall sei und es folglich auch keine Grundlage für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b gebe. Hilfsweise hätte es feststellen müssen, dass höchstens eine marginale Ähnlichkeit in der Warenart bestehe und dass eine so geringe Ähnlichkeit bei einer umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr einen sehr hohen Grad an Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Marken und überdies eine (jedoch nicht gegebene) Begründung erfordere, weshalb die maßgeblichen Verkehrskreise annehmen könnten, dass die Waren aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten.
   Das Gericht habe Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b bei seiner Würdigung der relativen Zeichenähnlichkeit rechtsfehlerhaft angewandt. Es habe seiner Würdigung nicht eine umfassende Beurteilung des Gesamteindrucks zugrunde gelegt, den die Marken beim Durchschnittsverbraucher visuell und klanglich hervorriefen, sondern eine minutiöse Zergliederung der linguistischen und sprachlichen Merkmale der Wörter, die die jeweilige Marke bildeten.
   Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit hätte das Gericht die Marken als Ganzes und dessen jeweilige visuelle und insbesondere klangliche Wirkung auf den Durchschnittsverbraucher betrachten müssen. Weiter habe das Gericht nicht berücksichtigt, dass für die betreffenden Waren feststehe, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl bei ihrer Auswahl als auch Verwendung besonders umsichtig seien. Hätte das Gericht den richtigen Ansatz gewählt, so hätte es erkannt, dass beide Marken sowohl unterschiedlich klängen als auch aussähen.
   Das Gericht habe rechtsfehlerhaft auch nicht die maßgeblichen Verkehrskreise ermittelt. Es habe bei der Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b rechtlich fehlerhaft die Patienten als Teil der maßgeblichen Verkehrskreise angesehen; diese bestünden aber bei richtiger Beurteilung nur aus medizinischen Fachleuten.
   Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sei das Gericht mechanisch vorgegangen. Es habe die festgestellten Ähnlichkeiten nicht abgewogen und nicht näher die Frage geprüft, ob sie zu einer Verwechslungsgefahr führten, sondern eine solche einfach bejaht. Anschließend habe es begründungslos die Frage verneint, ob die Unterschiede zwischen den jeweiligen Marken und Waren diese Ähnlichkeit beseitigten. Folglich habe das Gericht Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b in seiner Auslegung durch den Gerichtshof rechtsfehlerhaft angewandt und/oder einen Verfahrensverstoß begangen, mangels Begründung seiner Entscheidung insbesondere gegen Artikel 81 der Verfahrensordnung.
   Das Gericht habe schließlich dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es nicht den Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers der betroffenen Waren berücksichtigt und nicht die Frage geprüft habe, ob er die Verwechslungsgefahr verringern könne. Es hätte den besonders hohen Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers bei der Vorbereitung auf die Produktauswahl und bei dieser selbst in seinen Auswirkungen auf die Verwechslungsgefahr berücksichtigen müssen. Auch damit habe das Gericht Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b in seiner Auslegung durch den Gerichtshof rechtsfehlerhaft angewandt.
   