26.4.2003               DE                          Amtsblatt der Europäischen Union                                             C 101/15
       b)    Räumt der europarechtliche Grundsatz der Ver-                    der angesprochenen Verkehrskreise so wahrgenommen
             hältnismäßigkeit bei der Einschätzung der Auswir-                wird, dass sie die Ware eines bestimmten Marktteilneh-
             kungen im Falle einer Überlagerung unvorbehandel-                mers bezeichnet?
             ter Abfälle mit thermisch oder mechanisch-biolo-
             gisch vorbehandelten Fällen einen weiten oder einen       3.     Falls dies nicht genügt: Muss auch nachgewiesen werden,
             engen Beurteilungsspielraum ein? Lässt sich dem                  dass die Form von den angesprochenen Verkehrskreisen
             Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entnehmen, dass                    als Garantie der Herkunft benutzt wird und dass sich
             Gefährdungen durch einen lediglich mechanisch                    diese auf diese Garantie verlassen?
             vorbehandelten Abfall durch anderweitige Siche-
             rungsmaßnahmen ausgeglichen werden können?                4.     Hat die Formmarke dann „Unterscheidungskraft“ im
                                                                              Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie erworben,
                                                                              wenn der Verkehr eine Formmarke überwiegend als das
( 1) ABl. L 182, S. 1 (Richtlinie 1999/31/EG des Rates vom                    Erzeugnis eines Marktteilnehmers erkennt, eine erhebli-
     26.4.1999).                                                              che Minderheit jedoch auch andere von anderen Markt-
                                                                              teilnehmern verwendete Formen als die beantragte Form
                                                                              ansehen?
                                                                       (1 ) Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988
                                                                            zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
                                                                            die Marken ABl. L 40 vom 11.2.1989, S. 1).
Ersuchen um Vorabentscheidung, vorgelegt durch
Beschluss des High Court of Justice (England & Wales),
Chancery Division, vom 18. Dezember 2002 in dem
Rechtsstreit Société de produits Nestlé S. A. gegen Unile-
                               ver plc
                       (Rechtssache C-7/03)                            Ersuchen um Vorabentscheidung, vorgelegt aufgrund des
                                                                       Beschlusses des Oberlandesgerichts Naumburg vom 8. Ja-
                                                                       nuar 2003 in dem Vergabenachprüfungsverfahren 1. Stadt
                          (2003/C 101/26)                              Halle, 2. RPL Recyclingplark Lochau GmbH und 3. Ar-
                                                                       beitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energie-
                                                                                        verwertungsanlage TREA Leuna
Der High Court of Justice (England & Wales), Chancery
Division, ersucht den Gerichtshof der Europäischen Gemein-                                    (Rechtssache C-26/03)
schaften durch Beschluss vom 18. Dezember 2002, bei der
Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 9. Januar 2003, in                                       (2003/C 101/27)
dem Rechtsstreit Société de produits Nestlé S. A. gegen
Unilever plc über folgende Fragen:
                                                                       Das Oberlandesgericht Naumburg ersucht den Gerichtshof der
1.     Was bedeutet „die Art der Ware selbst“ in Artikel 3
                                                                       Europäischen Gemeinschaften durch Beschluss vom 8. Januar
       Absatz 1 Buchstabe e der Markenrichtlinie 89/104 ( 1) bei
                                                                       2003, in der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am
       der Prüfung von Zeichen, die in der Form von Waren
                                                                       23. Januar 2003, in dem Vergabenachprüfungsverfahren
       bestehen? Ergibt sich diese Art aus
                                                                       1. Stadt Halle, 2. RPL Recyclingplark Lochau GmbH und
                                                                       3. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energiever-
       a)    der Spezifizierung der Waren, für die die Marke           wertungsanlage TREA Leuna um Vorabentscheidung über
             eingetragen ist (oder beantragt wird);
                                                                       folgende Fragen:
       b)    der Art der Waren, für die die Marke verwendet wird,      I.     1.    Verlangt Art. 1 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 89/665/
             wenn man die Waren als Handelsartikel betrachtet;                      EWG (1) des Rates zur Koordinierung der Rechts-
                                                                                    und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung
       c)    allein dem Wesen nicht von Menschen gefertigter                        der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe
             Artikel oder                                                           öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, erweitert durch
                                                                                    Art. 41 der Richtlinie 92/50/EWG ( 2) des Rates
       d)    der Form der Ware, die das Erzeugnis im Aussehen                       über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
             von ähnlichen Konkurrenzerzeugnissen unterschei-                       öffentlicher Dienstleistungsaufträge — im Folgen-
             det;                                                                   den: Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie (RMKR)
                                                                                    — von den Mitgliedsstaaten die Sicherstellung einer
       e)    etwas anderem, und wenn ja, woraus?                                    wirksamen und möglichst raschen Nach-
                                                                                    prüfungsmöglichkeit der Entscheidung der Vergabe-
2.     Genügt es für den Nachweis dessen, dass die Form eines                       behörde, einen öffentlichen Auftrag nicht in einem
       Erzeugnisses, das auf dem Markt ist, Unterscheidungskraft                    Verfahren zu vergeben, das den Bestimmungen
       im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie erworben                      der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge
       hat, zu zeigen, dass diese Form von einem erheblichen Teil                   angepasst ist?
 ---pagebreak--- C 101/16            DE                          Amtsblatt der Europäischen Union                                           26.4.2003
    2.   Verlangt Art. 1 Abs. 1 S. 1 RMKR von den                               2.1. Genügt für eine Zurechnung einer Beteiligungs-
         Mitgliedsstaaten auch die Sicherstellung einer wirk-                        gesellschaft der öffentlichen Hand zum
         samen       und      möglichst     raschen      Nach-                       Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftragge-
         prüfungsmöglichkeit der Entscheidungen der Verga-                           bers unter dem Aspekt der Ausgestaltung und
         bebehörden im Vorfeld einer förmlichen Ausschrei-                           Intensität der Kontrolle dessen „Beherrschung“
         bung, insbesondere der Entscheidung der Vorfragen,                          durch den öffentlichen Auftraggeber, etwa im
         ob ein bestimmter Beschaffungsvorgang überhaupt                             Sinne von Art. 1 Nr. 2 und Art. 13 Abs. 1
         in den persönlichen bzw. sachlichen Anwendungs-                             der Richtlinie 93/38/EWG ( 5) des Rates zur
         bereich der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher                            Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auf-
         Aufträge fällt bzw. ob ausnahmsweise ein Aus-                               traggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und
         schluss des Vergaberechts vorliegt?                                         Verkehrsversorgung sowie im Telekommuni-
                                                                                     kationssektor, geändert durch Beitrittsakte
                                                                                     1994 ( 6) sowie durch die Richtlinie 98/4/EG (7)
                                                                                     des Europäischen Parlaments und des Rates?
    3.   Für den Fall der Bejahung der Vorlagefrage I.1. und
         der Verneinung der Vorlagefrage I.2: Genügt ein
         Mitgliedsstaat seiner Verpflichtung zur Sicherstel-                    2.2. Schließt jedwede rechtlich mögliche Einfluss-
         lung einer wirksamen und möglichst raschen Nach-                            nahme des privaten Mitgesellschafters der Be-
         prüfungsmöglichkeit der Entscheidung der Vergabe-                           teiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand auf
         behörde, einen öffentlichen Auftrag nicht in einem                          die strategischen Zielsetzungen des Ver-
         Verfahren zu vergeben, das den Bestimmungen                                 tragspartners und/oder auf die Einzelentschei-
         der Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge                           dungen bei der Leitung des Unternehmens
         angepasst ist, wenn der Zugang zum Nachprüfungs-                            dessen Zurechnung zum Geschäftsbetrieb des
         verfahren vom Erreichen eines bestimmten formel-                            öffentlichen Auftraggebers aus?
         len Stadiums des Beschaffungsvorgangs, z. B. vom
         Beginn mündlicher oder schriftlicher Vertrags-                         2.3. Genügt für die Zurechnung einer Beteiligungs-
         verhandlungen mit einem Dritten, abhängig ge-                               gesellschaft der öffentlichen Hand zum
         macht wird?                                                                 Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftragge-
                                                                                     bers unter dem Aspekt der Ausgestaltung und
                                                                                     Intensität der Kontrolle ein umfassendes Wei-
                                                                                     sungsrecht allein im Hinblick auf die Entschei-
II. 1.   Ausgehend davon, dass ein öffentlicher Auftragge-                           dungen zum Vertragsabschluss und zur
         ber, wie etwa eine Gebietskörperschaft, beabsichtigt,                       Leistungserbringung, betreffend den konkreten
         mit einer Einrichtung, die sich formal von ihm                              Beschaffungsvorgang?
         unterscheidet — im Folgenden: der Vertragspartner
         —, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über
         Dienstleistungen zu schließen, der der Richtlinie 92/                  2.4. Genügt für die Zurechnung einer Beteiligungs-
         50/EWG des Rates über die Koordinierung der                                 gesellschaft der öffentlichen Hand zum
         Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-                        Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftragge-
         aufträge, geändert durch Beitrittsakte 1994 (3) sowie                       bers unter dem Aspekt der Tätigkeit im Wesent-
         durch die Richtlinie 97/52/EG ( 4) des Europäischen                         lichen für den öffentlichen Auftraggeber, dass
         Parlaments und des Rates — im Folgenden: Dienst-                            mindestens 80 % des von diesem Unternehmen
         leistungskoordinierungsrichtline (DKR) — unterfal-                          während der letzten drei Jahre in der Gemein-
         len würde, und weiter ausgehend davon, dass dieser                          schaft erzielten durchschnittlichen Umsatzes
         Vertrag ausnahmsweise dann kein öffentlicher                                im Dienstleistungssektor aus der Erbringung
         Dienstleistungsauftrag i.S.v. Art. 1 lit. a) DKR ist,                       dieser Dienstleistungen für den öffentlichen
         wenn der Vertragspartner der öffentlichen Verwal-                           Auftraggeber bzw. für die mit dem öffentlichen
         tung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen                             Auftraggeber verbundenen bzw. ihm zuzurech-
         Auftraggebers zuzurechnen ist — im Folgenden:                               nenden Unternehmen stammen oder — soweit
         vergabefreies Eigengeschäft —, möchte der Senat                             das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen
         wissen, ob die Einordnung eines solchen Vertrages                           noch keine dreijährige Geschäftszeit aufweist
         als vergabefreies Eigengeschäft stets durch die bloße                       — im Wege der Prognose eine Erfüllung dieser
         gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten                          80 %-Regel zu erwarten ist?
         Unternehmens am Vertragspartner ausgeschlossen
         ist?
                                                                   (1 ) ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 33.
                                                                   (2 ) ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1.
                                                                   (3 ) ABl. C 241 vom 29.8.1994, S. 233.
    2.   Für den Fall der Verneinung der Vorlagefrage II.1:        (4 ) ABl. L 328 vom 13.10.1997, S. 1.
         Unter welchen Voraussetzungen ist ein Vertragspart-       (5 ) ABl. L 199 vom 9.8.1993, S. 84.
         ner mit einer privaten gesellschaftsrechtlichen Betei-    (6 ) ABl. C 241 vom 29.8.1994, S. 228.
         ligung — im Folgenden: Beteiligungsgesellschaft der       (7 ) ABl. L 101 vom 16.2.1998, S. 1.
         öffentlichen Hand — der öffentlichen Verwaltung
         bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftrag-
         gebers zuzurechnen? Hierzu insbesondere:
