
   
               6.3.2017   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 70/26
            
         Klage, eingereicht am 14. Januar 2017 — Fastweb/Kommission
   (Rechtssache T-19/17)
   (2017/C 070/36)
   Verfahrenssprache: Italienisch
   
      Parteien
   
   
      Klägerin: Fastweb SpA (Mailand, Italien) (Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Merola, L. Armati, A. Guarino und E. Cerchi)
   
      Beklagte: Europäische Kommission
   
      Anträge
   
   Die Klägerin beantragt,
   
               —
            
            
               den Beschluss in vollem Umfang für nichtig zu erklären;
            
         
               —
            
            
               der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
            
         
      Klagegründe und wesentliche Argumente
   
   Die Fastweb S.p.A. begehrt die Nichtigerklärung des Beschlusses vom 1. September 2016, mit dem die Europäische Kommission den Zusammenschluss in der Sache M.7758 Hutchinson 3G Italia/Wind/JV gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) (ABl. 2004, L 24, S. 1) dadurch genehmigt hat, dass sie den Vorgang, mit dem Hutchinson Europe Telecommunications (HET) und Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) die gemeinsame Kontrolle über ein neu gegründetes Gemeinschaftsunternehmen (joint venture oder JV) durch Einbringung ihrer jeweiligen Aktivitäten im Telekommunikationssektor in Italien in das JV erwerben, für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hat, wobei sie die Vereinbarkeit von Bedingungen und Verpflichtungen abhängig gemacht hat, mit denen der Eintritt eines neuen Mobilfunknetzbetreibers in den Binnenmarkt ermöglicht werden soll.
   Zur Stützung der Klage macht die Klägerin sieben Klagegründe geltend:
   
               1.
            
            
               Verstoß gegen wesentliche Formvorschriften, den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Transparenz und Verstoß gegen Art. 8 der genannten Verordnung
               
                           —
                        
                        
                           Die Untersuchung der Kommission weise schwere und offensichtliche Versäumnisse vor allem bezüglich des Verfahrens auf, insbesondere: a) Mängel vor Vorlage der endgültigen Verpflichtungszusagen dadurch, dass sie, obwohl mehrere ernsthafte, an dem Maßnahmenpaket interessierte Bewerber vorhanden gewesen seien, kein transparentes und nicht diskriminierendes Verfahren vorgesehen habe, um die Auswahl des besten Bewerbers zu gewährleisten, und dadurch, dass sie zu Unrecht eine präventive sogenannte „fix-it-first“-Abhilfe, die zu spät im Verfahren vorgeschlagen worden sei, akzeptiert habe, und b) Mängel bei der Untersuchung nach Vorlage der endgültigen Verpflichtungszusagen, insbesondere das Fehlen einer Prüfung einiger Aspekte dieser Zusagen (zum Beispiel in Bezug auf das Roaming) und einer angemessenen eingehenderen Untersuchung der Eignung des interessierten Erwerbers, was Mängel seien, die wegen des Fehlens von Markttests noch offensichtlicher seien.
                        
                     
         
               2.
            
            
               Offensichtlicher Beurteilungsfehler und Versäumnis bei der Untersuchung der Kommission, da sie den Eintritt eines neuen Mobilfunknetzbetreibers als an sich ausreichend angesehen habe, um die horizontalen Wirkungen des Zusammenschlusses zu beseitigen, ohne die Faktoren zu berücksichtigen, die zum erfolgreichen Eintritt von H3G, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft von Hutchinson, durch die sie tätig sei, geführt hätten.
               
                           —
                        
                        
                           Die Kommission habe sich insbesondere nicht die Mühe gemacht, zu prüfen, ob der neue Mobilfunknetzbetreiber (sowohl auf dem Endkundenmarkt als auch auf dem Großkundenmarkt) über operative Fähigkeiten, wirtschaftliche Voraussetzungen und Anreize verfüge, die insgesamt denen zumindest gleichwertig seien, von denen H3G profitiert habe, die in den ersten Jahren in einem boomenden Markt agiert habe. Darüber hinaus hätte die Kommission die Auswirkung der Asymmetrie des Abschlusstarifs, von dem H3G profitiert habe, auf die Wettbewerbsdynamik, die sie gegenüber den übrigen Mobilfunknetzbetreibern signifikant begünstigt habe, berücksichtigen müssen.
                        
                     
         
               3.
            
            
               Offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung des Verpflichtungszusagenpakets
               
                           —
                        
                        
                           Der Vergleich mit der Bereitstellung von H3G-Frequenzen vor dem Zusammenschluss wecke für sich genommen ernsthafte Zweifel daran, ob die vorgesehene spektrale Bereitstellung ausreiche. Darüber hinaus habe sich die Kommission auf künftige ungewisse Ereignisse, wie zum Beispiel die Teilnahme der neuen Mobilfunknetzbetreiber an künftigen Ausschreibungen, verlassen, ohne jedoch die hohen Kosten im Zusammenhang mit der bevorstehenden Erneuerung und Neuvergabe der übertragenen Frequenzen zu berücksichtigen. Die Kommission habe die Verlagerung einer unzureichenden Anzahl von Standorten akzeptiert und sich dabei auf unsichere Vereinbarungen mit den Tower Companies verlassen. Schließlich verringere die mit den Anmeldern getroffene Übergangsvereinbarung, der die Leistungsfähigkeit zugrunde liege, den Investitionsanreiz erheblich.
                        
                     
         
               4.
            
            
               Die Untersuchung sei fehlerhaft, weil der Prüfung des Zusammenschlusses und der Verpflichtungszusagen die falsche Annahme zugrunde liege, dass der Preis der einzige wichtige Wettbewerbsfaktor auf dem relevanten Markt sei.
               
                           —
                        
                        
                           Die Kommission habe nicht beachtet, dass die Netzqualität und -abdeckung vergleichbare Bedeutung hätten, und hätte sich nicht auf eine statische Untersuchung der Präferenzen eines sehr kleinen Ausschnitts von Benutzern beschränken dürfen, die zur unteren Ausgabenkategorie gehörten. Sie habe auch die voraussichtliche Bedeutung der Konvergenz ignoriert, die für einen neuen Marktteilnehmer, der im Vergleich zu einem etablierten Anbieter (wie H3G) zusätzliche Anreize benötige, entscheidend sei. Die Auswahl eines Erwerbers, der in der Lage sei, der konvergierenden Nachfrage zu begegnen, hätte im Laufe der Zeit eine größere Wirksamkeit und Nachhaltigkeit der Verpflichtungszusagen gewährleistet.
                        
                     
         
               5.
            
            
               Fehlerhafte Beurteilung der Eignung der Verpflichtungszusagen, die Bedenken hinsichtlich koordinierter Effekte auf dem Endkundenmarkt zu beseitigen
               
                           —
                        
                        
                           Um in wirklich aggressiver Weise vorgehen und das kollusive Gleichgewicht „durchbrechen“ zu können, müsste der neue Marktteilnehmer nämlich unabhängig von den übrigen Mobilfunknetzbetreibern handeln können. Durch die für die Bereitstellung der Mittel gewählte Formel (Roaming-Abkommen und nationale MOCN) entstehe jedoch über einen längeren Zeitraum eine strikte Abhängigkeit zwischen einem neuen Mobilfunknetzbetreiber und JV. Der Beschluss sei darüber hinaus fehlerhaft aufgrund der fehlenden Untersuchung der Vereinbarkeit der Roaming-Verträge/nationalen MOCN mit Art. 101 AEUV.
                        
                     
         
               6.
            
            
               Die Verpflichtungszusagen seien nicht geeignet, den wettbewerbsrechtlichen Bedenken auf dem Markt für den Großkundenzugang Rechnung zu tragen.
               
                           —
                        
                        
                           Die Kommission habe insbesondere einen Fehler bei der Rekonstruktion des kontrafaktischen Szenarios begangen und keine besonderen Maßnahmen gefordert, wobei sie sich ausschließlich darauf verlassen habe, dass Iliad einen Anreiz habe, solche Dienste trotz des Fehlens entsprechender Maßnahmen und der Erfahrung dieses Betreibers in Frankreich anzubieten. Im Gegensatz dazu ermutigten die Verpflichtungszusagen den neuen Mobilfunknetzbetreiber, anzugreifen und nur den Kundenkreis von Betreibern virtueller Mobilfunknetze zu erwerben.
                        
                     
         
               7.
            
            
               Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 und Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung
               
                           —
                        
                        
                           Die Kommission habe Iliad als geeigneten Erwerber akzeptiert, ohne die Risiken für die Wirksamkeit der Verpflichtungszusagen zu berücksichtigen, die mit dem Eintritt eines Betreibers verbunden seien, der die Eigenschaften von Iliad aufweise, und ohne in den Verpflichtungszusagen ausreichende Garantien insbesondere in Bezug auf die Netzqualität/-abdeckung vorgesehen zu haben.
                        
                     
         