
   
               29.5.2004   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 146/2
            
         Klage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Republik Österreich, eingereicht am 5. April 2004.
   (Rechtssache C-168/04)
   (2004/C 146/03)
   Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat am 5. April 2004 eine Klage gegen die Republik Österreich beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eingereicht. Prozessbevollmächtigte sind Frau Dr. Barbara Eggers und Herr Dr. Enrico Traversa, mit Zustellungsanschrift in Luxemburg.
   Die Klagepartei beantragt, der Gerichtshof möge wie folgt entscheiden:
   
               —
            
            
               Die Republik Österreich hat gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen, indem sie mit § 18 Absätze 12-16 AuslBG und § 10 Absatz 1 Ziffer 3 FrG die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung in unverhältnismäßiger Weise einschränkt.
            
         
               —
            
            
               Die Republik Österreich trägt die Kosten des Verfahrens.
            
         Klagegründe und wesentliche Argumente:
   Dienstleistungserbringer, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, werden bei der Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern nach Österreich durch drei verschiedene Kontrollverfahren bei drei verschiedenen österreichischen Behörden beeinträchtigt. So verlangt das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) die Einholung einer „EU-Entsendebestätigung“ bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zusätzlich zum Sichtvermerk nach dem Fremdengesetz (FrG), der von den zuständigen Konsulaten ausgestellt wird, und einem Anzeigeverfahren zur Überprüfung der Lohn- und Arbeitsbedingungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG).
   I.   EU-Entsendebestätigung, § 18 Abs. 12-16 AuslBG
   Das Erfordernis einer EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs. 12-16 des AuslBG wirke sich beschränkend auf den freien Dienstleistungsverkehr in der Gemeinschaft aus.
   Das Erfordernis der EU-Entsendebestätigung zusätzlich zum Sichtvermerk nach dem FrG und dem Anzeigeverfahren nach dem AVRAG seien außer Verhältnis zu den von der Republik Österreich angestrebten Zielen der Bekämpfung von Missbräuchen und dem Schutz der Arbeitnehmer.
   1.   Vorbeugung von Missbräuchen
   Die österreichische Regelung verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da eine wirksame Kontrolle der Voraussetzungen der Betriebsentsendung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit durch weniger einschneidende Maßnahmen sichergestellt werden könne.
   Dem berechtigten Interesse eines Mitgliedstaates, die Voraussetzungen der Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern eines Dienstleistungsunternehmens zu überprüfen, könne durch das Erfordernis eines Sichtvermerks genüge getan werden. Jegliche zusätzliche Kontrolle, wie hier in Form der EU-Entsendebestätigung, die von einer anderen Behörde erteilt wird, sei nicht gerechtfertigt.
   2.   Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen
   Die materielle Voraussetzung des § 18 Abs. 13 Nr. 2 AuslBG, wonach die EU-Entsendebestätigung nur ausgestellt wird, wenn die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen nach dem AVRAG eingehalten werden, führe ebenfalls zu einer unverhältnismäßigen Doppelkontrolle.
   Das Erfordernis der EU-Entsendebestätigung und das damit verbundene Verfahren stehen außer Verhältnis zum angestrebten Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer, da die Republik Österreich bereits über weniger einschneidende Instrumente verfügt.
   Die Republik Österreich habe die Entsenderichtlinie durch das AVRAG umgesetzt, welches die Möglichkeit von ex post Kontrollen vorsieht, um zu überprüfen, ob die geforderten Löhne auch wirklich gezahlt werden.
   3.   Stammarbeitnehmer
   Das durch § 18 Abs. 13 Nr. 1 AuslBG zur Voraussetzung für die EU-Entsendebestätigung gemachte Erfordernis einer mindestens einjährigen Beschäftigung oder eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Dienstleister stelle eine durch nichts gerechtfertigte Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Das Ziel der Missbrauchsbekämpfung könne auch mit weitaus weniger restriktiven Massnahmen erreicht werden.
   II.   Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis, § 10 Absatz 1, Ziffer 3 FrG
   Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 FrG ist eine Aufenthaltserlaubnis zwingend zu versagen, wenn der Arbeitnehmer bereits ohne Sichtvermerk eingereist ist. Diese Vorschrift unterbindet eine Entsendung, selbst wenn der Dienstleister die Rechtmäßigkeit nachweisen kann, d.h. bereits einen Antrag gestellt hat, anhand dessen ein Mitgliedstaat die erforderliche Überprüfung durchführen kann.
   Die automatische Verweigerung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 10 Absatz 1 Ziffer 3 FrG stehe zum Ziel der Kontrolle der Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts außer Verhältnis und müsse daher für rechtswidrig erklärt werden.
   Die durch § 10 Absatz 3 FrG vorgesehene automatische Verweigerung eines Sichtvermerks für den Fall einer lediglich formell illegalen Einreise beeinträchtigen die Dienstleistungsfreiheit erheblich und machen sie für einige Dienstleistungssektoren illusorisch. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts verfüge die Republik Österreich mit den Kontrollen bei Erteilung des Sichtvermerks vor Einreise über ein ebenso wirksames aber weniger einschneidendes Mittel zur Überprüfung, ob der Drittstaatsangehörige zum Zwecke einer Dienstleistungserbringung einreist.
   