
   
               28.1.2012   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 25/40
            
         
      Rechtsmittel, eingelegt am 24. November 2011 von Omnicare, Inc. gegen das Urteil des Gerichts (Erste Kammer) vom 9. September 2011 in der Rechtssache T-289/09, Omnicare, Inc./Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), Astellas Pharma GmbH
      (Rechtssache C-587/11 P)
      (2012/C 25/76)
      Verfahrenssprache: Englisch
      
         Verfahrensbeteiligte
      
      
         Rechtsmittelführerin: Omnicare, Inc. (Prozessbevollmächtigter: M. Edenborough, QC)
      
         Andere Verfahrensbeteiligte: Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), Astellas Pharma GmbH
      
         Anträge
      
      Die Rechtsmittelführerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den anderen Verfahrensbeteiligten die im ersten Rechtszug und im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.
      
         Rechtsmittelgründe und wesentliche Argumente
      
      Die Rechtsmittelführerin stützt sich auf einen einzigen Rechtsmittelgrund, nämlich dass das Gericht Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates (1) (im Folgenden: Neue Verordnung) falsch angewandt habe. In der vorliegenden Rechtssache gehe es um einen Widerspruch der Astellas Pharma GmbH (vormals Yamanouchi Pharma GmbH) (im Folgenden: Widersprechende), der auf deren deutsche Marke Nr. 39 401 348 und einen Hinweis auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates (2) (im Folgenden: Alte Verordnung, die aber mit den einschlägigen Stellen der Neuen Verordnung identisch sei) gestützt gewesen sei. Da die ältere Marke bei Einlegung des Widerspruchs schon seit mehr als fünf Jahren eingetragen gewesen sei, habe die Widersprechende, um ihren Widerspruch auf sie stützen zu können, deren ernsthafte Benutzung nachweisen müssen.
      Das Gericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die ältere Marke, auf die die Widersprechende sich gestützt habe, von Rechts wegen ernsthaft benutzt worden sei. Nicht bestritten werde, dass die fragliche Marke im Zusammenhang mit den Dienstleistungen, für die sie eingetragen gewesen sei, mit Zustimmung der Widersprechenden im geschäftlichen Verkehr benutzt worden sei. Diese Benutzung habe jedoch im Zusammenhang mit Dienstleistungen stattgefunden, für die keine Kosten erhoben worden seien. Daher könne diese Benutzung von Rechts wegen nicht zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Marke angeführt werden. Dieser Aspekt sei Gegenstand einiger Urteile gewesen, die (a) vom Gericht falsch angewandt worden und (b) jedenfalls widersprüchlich seien. Daher müsse der Gerichtshof darüber entscheiden, welche Rechtsfolgen bei einer solchen Fallgestaltung aus dieser Rechtsprechung abzuleiten seien.
      
         (1)  Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1).
      
         (2)  Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994 L 11, S. 1).
   
   