
   
               30.4.2004   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 106/22
            
         Rechtsmittel der British Airways plc gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (Erste Kammer) vom 17. Dezember 2003 in der Rechtssache T-219/99, British Airways plc gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, unterstützt durch Virgin Atlantic Airways Ltd, eingelegt am 26. Februar 2004
   (Rechtssache C-95/04 P)
   (2004/C 106/40)
   Die British Airways plc (im Folgenden: BA) mit Sitz in Waterside (Vereinigtes Königreich) hat am 26. Februar 2004 ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (Erste Kammer) vom 17. Dezember 2003 in der Rechtssache T-219/99 (1), British Airways plc gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, unterstützt durch Virgin Atlantic Airways Ltd, beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eingelegt. Prozessbevollmächtigte der Rechtsmittelführerin sind R. Subiotto und J. Temple Lang, Solicitors, sowie R. O'Donoghue und W. Wood, QC, Barristers.
   Die Rechtsmittelführerin beantragt,
   
               —
            
            
               das Urteil in der Rechtssache T-219/99 (British Airways plc/Kommission) insgesamt oder teilweise aufzuheben,
            
         
               —
            
            
               die Höhe der BA auferlegten Geldbuße in einem vom Gerichtshof in Ausübung seines Ermessens für angemessen gehaltenen Umfang für nichtig zu erklären oder herabzusetzen und
            
         
               —
            
            
               jede andere Maßnahme zu erlassen, die der Gerichtshof für angemessen hält.
            
         Rechtsmittelgründe und wesentliche Argumente
   
               A)
            
            
               Das Gericht erster Instanz habe einen Rechtsirrtum begangen, indem es die Ausschlusswirkung der Prämien von BA nach einem falschen Kriterium beurteilt habe.
               Das Gericht erster Instanz habe festgestellt, dass die Prämien von BA „Treue fördernd“ und daher ausschließend seien. Die Prüfung der „Treueförderung“ durch das Gericht erster Instanz differenziere jedoch nicht zwischen der Kundentreue, die durch ein missbräuchliches Ausschließungsverhalten gesichert werde, und der sich aus rechtmäßigem Preiswettbewerb ergebenden Kundentreue. Würde die Prüfung der „Treueförderung“ durch das Gericht akzeptiert, so würde sie zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit über den Umfang rechtmäßigen Preiswettbewerbs führen und so Abschreckungsfaktoren dafür schaffen, dass Unternehmen in einen rechtmäßigen Preiswettbewerb träten; sie würde daher den grundsätzlichen Zweck des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts beeinträchtigen.
            
         
               B)
            
            
               Das Gericht erster Instanz habe einen Rechtsirrtum begangen, indem es die Beweise dafür, dass die Prämien von BA keine relevante Auswirkung auf Wettbewerber gehabt hätten, nicht beachtet habe.
               Der zweite Rechtsmittelgrund von BA betrifft die Feststellungen des Gerichts erster Instanz zu den Auswirkungen der Prämien von BA. Eindeutige Beweise zeigten, dass die Verkaufsanteile von Konkurrenten im Zeitraum des angeblichen Verstoßes gestiegen seien und dass sich der Anteil von BA an den Verkäufen der Reisevermittler verringert habe. Das Gericht habe diese Beweise zurückgewiesen und argumentiert, dass das Verhalten von BA „jedenfalls“ eine Auswirkung auf seine Konkurrenten „gehabt haben müsse“ und dass die Konkurrenten von BA ohne dessen Verhalten bessere Ergebnisse erzielt hätten. Es habe hinzugefügt, dass dann, wenn ein beherrschendes Unternehmen eine Praxis einführe, die darauf gerichtet sei, seine Konkurrenten zu verdrängen, der Umstand, dass das Ergebnis nicht erreicht werde, nicht ausreiche, um die Feststellung eines Missbrauchs zu verneinen.
               Diese Begründung sei mangelhaft. Erstens verlange das Wettbewerbsrecht vom Gericht, die tatsächlichen oder wahrscheinlichen Auswirkungen eines angeblich missbräuchlichen Verhaltens zu prüfen. Gewiss sei dies im vorliegenden Fall angebracht gewesen, da das Verhalten von BA hinreichend lang angedauert habe, um seine Auswirkungen zu beurteilen. Zweitens habe es im vorliegenden Fall klare Beweise gegeben, dass die Praxis von BA keine relevante Auswirkung gehabt habe. BA behaupte nicht, dass tatsächliche Auswirkungen in jedem Fall darzulegen seien. Es sei aber eindeutig etwas anderes zu behaupten, wie dies das Gericht tue, dass klare Beweise, die auf ein Fehlen jeglicher Auswirkung hinwiesen, außer Acht gelassen werden könnten. Folge man den Feststellungen des Gerichts insoweit, so bedeute dies, dass Anreize wie die in Rede stehenden per se missbräuchlich seien, unabhängig von ihren tatsächlichen oder wahrscheinlichen Auswirkungen. Dies sei nicht das nach Artikel 82 EG geltende Recht, das eine Prüfung „aller Umstände“ verlange, um zu beurteilen, ob Chancen von Konkurrenten tatsächlich beschränkt worden seien.
            
         
               C)
            
            
               Das Gericht erster Instanz habe einen Rechtsirrtum begangen, indem es nicht festgestellt habe, ob ein Schaden der Verbraucher im Sinne von Artikel 82 Buchstabe b EG vorliege.
               Ein Verhalten, das den Markt der Konkurrenten eines beherrschenden Unternehmens „beschränke“, sei nach Artikel 82 Buchstabe b EG nur dann rechtswidrig, wenn es den Verbrauchern einen Schaden zufüge. Artikel 82 Buchstabe b EG schütze eindeutig den Wettbewerb und die Verbraucher, nicht die Konkurrenten. Das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es nicht geprüft habe, ob die Prämien von BA für erfolgreiche Reisevermittler den Verbrauchern Schaden zugefügt hätten. Das angefochtene Urteil nehme keine Untersuchung dieses Erfordernisses vor, sondern befasse sich nur mit der Situation der Konkurrenten von BA.
            
         
               D)
            
            
               Auch wenn die Prämien von BA grundsätzlich eine Beschränkung der Märkte von Konkurrenten hätte bewirken können, habe das Gericht erster Instanz einen Rechtsirrtum begangen, indem es diese Wirkungen nicht untersucht habe.
               Der vierte Rechtsmittelgrund von BA bedürfe nur dann der Prüfung, wenn entgegen dem Vorbringen nach dem ersten, dem zweiten und dem dritten Rechtsmittelgrund, sein System der Anreize grundsätzlich im Widerspruch zu Artikel 82 Buchstabe b EG eine Beschränkung der Märkte von Konkurrenten zum Nachteil der Verbraucher hätte bewirken können. Das angefochtene Urteil habe den Umfang, in dem die Prämien von BA konkurrierende Märkte beschränkt hätten, in zweierlei Hinsicht weder analysiert noch quantifiziert: 1. Das Gericht habe die Markting-Vereinbarungen und das Performance Reward Scheme (PRS) zu Unrecht als in gleicher Weise wirkend behandelt, da für diese jeweils unterschiedliche Bedingungen gegolten hätten und sie in unterschiedlichen Zeiträumen angewandt worden seien; auch habe zumindest eines von beiden (das PRS) keinesfalls Ausschlusswirkung haben können. 2. Das Gericht habe nicht „alle Umstände“ geprüft, um zu beurteilen, wie die Konkurrenten von BA durch dessen Prämienregelungen beeinträchtigt worden seien.
            
         
               E)
            
            
               Das Gericht erster Instanz habe Artikel 82 Buchstabe c EG im Hinblick auf die diskriminierende Wirkung der Prämien von BA falsch angewandt.
               Das Gericht erster Instanz habe Artikel 82 Buchstabe c EG falsch angewandt, indem es festgestellt habe, dass die Prämien von BA Diskriminierungen unter den Reisevermittlern verursacht hätten. Artikel 82 Buchstabe c EG verlange nicht, dass alle Kunden in den Genuss der gleichen Preise und Bedingungen kämen. Es verbiete Unterschiede nur dann, wenn 1. die miteinander verglichenen Geschäfte gleichwertig seien, 2. die auf die Geschäfte angewandten Bedingungen unterschiedlich seien und 3. eine Handelspartei infolge solcher Unterschiede einen Wettbewerbsnachteil gegenüber der anderen erleide. Statt den ausdrücklichen Wortlaut des Artikels 82 Buchstabe c EG anzuwenden, habe das Gericht einfach angenommen, dass die bloße Tatsache, dass zwei Vermittler unterschiedliche Prämiensätze erhielten, „natürlich“ eine erhebliche Auswirkung auf ihre Fähigkeit, miteinander zu konkurrieren, gehabt habe.
            
         
      (1)  ABl. C 20, 22. 1. 2004, S. 21.
   