
   
               11.7.2016   
            
            
               DE
            
            
               Amtsblatt der Europäischen Union
            
            
               C 251/8
            
         Vorabentscheidungsersuchen der Vergabekammer Südbayern (Deutschland) eingereicht am 15. April 2016 - DUK Versorgungswerk eV und Gothaer Pensionskasse AG gegen BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH
   (Rechtssache C-212/16)
   (2016/C 251/11)
   Verfahrenssprache: Deutsch
   
      Vorlegendes Gericht
   
   Vergabekammer Südbayern
   
      Parteien des Ausgangsverfahrens
   
   
      Kläger: DUK Versorgungswerk eV, Gothaer Pensionskasse AG
   
      Beklagte: BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH
   
      Beigeladene: Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder, VBG Verwaltungs-Berufsgenossenschaft
   
      Vorlagefragen
   
   
               1.
            
            
               Ist es mit der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 1 Abs. 3 und Art. 2d Abs. 1 lit. a der Richtlinie 89/665/EWG (1) in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG (2) vereinbar, dass einer Person, die die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Vergabebekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union abgeschlossenen Vertrags geltend macht, das Nachprüfungsverfahren mangels drohenden Schadens deshalb nicht eröffnet ist, weil der öffentlicher Auftraggeber, der vor der Vergabe keine Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union vorgenommen hat und kein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt hat, die zu erbringende Leistung durch Erklärung im Nachprüfungsverfahren bindend derart bestimmt, dass der klagende Wirtschaftsteilnehmer sie nicht erbringen könnte?
            
         
               2.
            
            
               
                           a)
                        
                        
                           Stellt es eine wesentliche Vertragsänderung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs (Urteil vom 19. Juni 2008, Pressetext, C-454/06, EU:C:2008:351) dar, wenn ein aus einem anderen öffentlichen Unternehmen ausgegründetes öffentliches Unternehmen im Rahmen Übergangs eines Betriebsteils im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG (3) mit dem bisherigen Leistungserbringer der betrieblichen Altersvorsorge des ausgründenden öffentlichen Unternehmens einen neuen Vertrag zur betrieblichen Altersvorsorge abschließt, der zur Sicherstellung der Rechte der übergegangenen Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter und Invalidität aus betrieblicher Altersvorsorge insoweit mit dem ursprünglichen Vertrag identisch ist und das ausgegründete öffentliche Unternehmen vom ausgründenden öffentlichen Unternehmen als Alleingesellschafter beherrscht wird?
                        
                     Für den Fall, dass Frage 2 a) zu bejahen ist:
               
                           b)
                        
                        
                           Ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung gem. Art. 31 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/18/EG (4) mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer (nämlich dem bisherigen Leistungserbringer des ausgründenden öffentlichen Unternehmens) zulässig, wenn die Arbeitnehmer des ausgründenden öffentlichen Unternehmens im Wege eines Betriebsübergangs Arbeitnehmer des ausgegründeten öffentlichen Auftraggebers werden und nach ihren gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG unverändert übergehenden Arbeitsverträgen in Verbindung mit einer bestehenden betrieblichen Übung nach nationalem Arbeitsrecht einen Anspruch gegen ihren neuen Arbeitgeber hätten, dass die Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung von dem bisherigen Leistungserbringer erbracht werden, bei dem vor Betriebsübergang die Anwartschaften entstanden sind?
                        
                     Für den Fall, dass die Frage b) zu verneinen ist:
               
                           c)
                        
                        
                           Kann ein öffentlicher Auftraggeber, der vor der Vergabe keine Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union vorgenommen hat und kein Vergabeverfahren nach Art. 28 der Richtlinie 2004/18/EG durchgeführt hat, sein Leistungsbestimmungsrecht - ohne Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung - vor Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens dahingehend ausüben, dass er bei der Vorgabe eines Durchführungsweges für die betriebliche Altersvorsorge auch bestimmt, wie sich der zukünftige Leistungserbringer finanziert? Kann ein öffentlicher Auftraggeber somit vorgegeben, dass nur Leistungen einer umlagefinanzierten Pensionskasse angeboten werden können und damit kapitalgedeckte Pensionskassen ausgeschlossen sind, auch wenn sich deren Leistungen gegenüber den versicherten Arbeitnehmern aufgrund nationalen Arbeitsrechts und wegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG nicht unterscheiden dürfen?
                        
                     Für den Fall, dass die Frage c) zu bejahen ist:
               
                           d)
                        
                        
                           Gilt dies vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/24/EU (5) auch dann, wenn dies dazu führen würde, dass nur ein Wirtschaftsteilnehmer (nämlich der bisherige Leistungserbringer) in der Lage wäre, die Leistung zu erbringen, oder ist ein öffentlicher Auftraggeber, der ein Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer gem. Art. 31 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/18/EG durchführen will, bei der Leistungsbestimmung bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/24/EU gehalten, zu prüfen, ob es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist, wie dies in Art. 32 Abs. 2 lit. b Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehen ist?
                        
                     
         
      (1)  Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge; ABl. L 395, S. 33.
   
      (2)  Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge; ABl. L 335, S. 31.
   
      (3)  Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen; ABl. L 82, S. 16.
   
      (4)  Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge; ABl. L 134, S. 114.
   
      (5)  Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG; ABl. L 94, S. 65.
   