C 200/8                DE                             Amtsblatt der Europäischen Union                                           23.8.2003
      Die Analyse der Kommission lasse ihre Verpflichtung außer               2.    Kommt es für die Einordnung darauf an, dass das
      Acht, dass sie, vor der Geltendmachung einer Überzahlung                      Produkt nach der Gebrauchsanweisung in Wasser
      oder Überfinanzierung die tatsächlichen Kosten der förder-                    oder Joghurt verrührt werden soll? Oder ist Maßstab
      fähigen Vorhaben und die entsprechende Kofinanzierung                         der Zustand der Verbringung?
      sowie die korrekten Wechselkursberechnungen der irischen
      Behörden zu berücksichtigen habe, bevor sie feststelle, ob
      Irland die 75 %-Grenze der ESF-Finanzierung überschritten               3.    Wenn der Gerichtshof zu der Feststellung kommt,
      habe.                                                                         dass das in Rede stehende Produkt ein Arzneimittel
                                                                                    ist, aber in den Mitgliedstaaten, in denen es bisher
2.    Dass die Kommission die Erklärungen des Klägers in                            schon ein Lebensmittel war, ein solches bleibt, stellen
      diesem Fall nicht akzeptiert habe, sei ein Verstoß gegen                      sich für den vorlegenden Senat Probleme, wie sie den
      einen fundamentalen Rechtsgrundsatz für die Tätigkeit der                     Fragen in B VI in Verbindung mit B III zu Grunde
      Strukturfonds und die Grundsätze, die die Kommission im                       liegen; auf die dortigen Fragen und ihre Erläuterun-
      Rahmen ihrer Entscheidung anführe.                                            gen wird verwiesen und um Beantwortung gebeten.
3.    Die Vorgehensweise der Kommission stehe angesichts der
      kontinuierlichen Effizienz der in Rede stehenden Vorhaben               4.    Falls „Lactobact omni FOS“ ein Lebensmittel (Nah-
      und der Natur des durch sie Begünstigten außer Verhältnis                     rungsergänzungsmittel) ist, ist es dann ein neuartiges
      zu dem angestrebten Ergebnis. Eine solche Vorgehensweise                      Lebensmittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/
      laufe auf die Auferlegung einer Strafe unter Umständen                        97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom
      hinaus, bei denen sich der Begünstigte nichts habe                            27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und
      zuschulden kommen lassen.                                                     neuartige Lebensmittelzutaten, ABl. L 43, S. 1,
                                                                                    (VO-NF)? Wie ist das Verhältnis der verschiedenen
                                                                                    Rechtsgrundlagen?
4.    Schließlich verstoße die Vorgehensweise der Kommission
      gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Ver-
      trauensschutzes.                                                   B.   Für den Fall, dass die unter A gestellten (Einord-
                                                                              nungs-)Fragen — wie bisher — nicht vom Gerichtshof,
                                                                              sondern von den nationalen Gerichten zu entscheiden
                                                                              sind, wird gleichwohl um Hinweise zur richtigen Beur-
                                                                              teilung der Fragen unter A 2 aus gemeinschaftsrechtlicher
                                                                              Sicht gebeten, sofern das Gemeinschaftsrecht insofern
                                                                              einschlägig ist.
Ersuchen um Vorabentscheidung, vorgelegt aufgrund des
Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 7. Mai 2003 in dem verwal-                            Außerdem stellen sich folgende Fragen:
tungsgerichtlichen Verfahren HLH Warenvertriebs GmbH
gegen Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das
Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und                        I.    a)    Richtet sich die Einordnung des streitigen Pro-
Landwirtschaft, Beteiligter: Der Vertreter des öffentlichen                               dukts nach Art. 2 Abs. 1 und 2 in Verbindung
Interesses beim Oberverwaltungsgericht für das Land                                       mit Abs. 3 lit. d) der Verordnung (EG) Nr. 178/
                        Nordrhein-Westfalen                                               2002 des Europäischen Parlamentes und des
                                                                                          Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der
                                                                                          allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des
                      (Rechtssache C-211/03)                                              Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäi-
                                                                                          schen Behörde für Lebensmittelsicherheit und
                           (2003/C 200/14)                                                zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittel-
                                                                                          sicherheit, ABl. Nr. L 31 S. 1, (BasisVO) oder —
                                                                                          nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 31. Juli
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen                               2003 — nach der Richtlinie 2002/46/EG des
ersucht den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften                                   Europäischen Parlaments und des Rates vom
durch Beschluss vom 7. Mai 2003, in der Kanzlei des Gerichts-                             10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvor-
hofes eingegangen am 15. Mai 2003, in dem verwaltungsge-                                  schriften der Mitgliedstaaten über Nahrungser-
richtlichen Verfahren HLH Warenvertriebs GmbH gegen Bun-                                  gänzungsmittel, ABl Nr. L 183 S. 51, (Nah-
desrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministe-                               rungsergänzungsmitteIRL), ggf. nach welchen
rium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft,                                 Teilen der Richtlinie?
Beteiligter: Der Vertreter des öffentlichen Interesses beim Ober-
verwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, um Vor-
                                                                                    b)    Falls Art. 2 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
abentscheidung über folgende Fragen:
                                                                                          Abs. 3 lit. d) BasisVO anwendbar ist, stellt sich
                                                                                          folgende Frage: Trifft es zu, dass es nicht mehr
A.    1.    Ist das streitbefangene Produkt                                               auf ein Überwiegen der (objektiven) Zweckbe-
                                                                                          stimmung des Produkts ankommt, dass viel-
            „Lactobact omni FOS“                                                          mehr ein Erzeugnis, das sowohl die Vorausset-
                                                                                          zungen eines Lebensmittels wie die eines Arz-
            ein Lebensmittel (eventuell in der Form eines Nah-                            neimittels erfüllt, rechtlich immer — nur — ein
            rungsergänzungsmittels) oder ein Arzneimittel? Hat                            Arzneimittel ist? Inwieweit kommt es dabei auf
            diese Feststellung Verbindlichkeit für alle Mitgliedstaa-                     die Gattung an und inwieweit auf das Produkt
            ten?                                                                          im Einzelfall?
 ---pagebreak--- 23.8.2003             DE                          Amtsblatt der Europäischen Union                                           C 200/9
     II.  Wie ist der für die Produkt-Einordnung — u. a. —                      abgelehnt werden, weil nach deutscher Einordnung
          nach Art. 2 Abs. 1 und 2 iVm Abs. 3 lit. d) BasisVO                   ein Arzneimittel vorliegt, während es im Herstel-
          — wesentliche Begriff „pharmakologische Wirkung“                      lungs-Mitgliedstaat als Lebensmittel verkehrsfähig ist?
          gemeinschaftsrechtlich zu definieren?                                 Ist es gemeinschaftsrechtskonform, insbesondere mit
                                                                                Art. 28, 30 EG vereinbar, die Vorschrift § 47a LMBG
                                                                                nicht auf solche Arzneimittel analog anzuwenden?
          Ist Teil der Definition insbesondere die Notwendig-                   Verneinendenfalls: Kann sich der deutsche Staat einer
          keit einer Gesundheitsgefahr?                                         beabsichtigten Verpflichtung durch das deutsche
                                                                                Gericht zur Erteilung einer Allgemeinverfügung nach
     III. Gilt die vom Gerichtshof im Urteil vom 30. Novem-                     § 47a LMBG (in analoger Anwendung) dadurch ohne
          ber 1983 — Rs 227/82 — Slg. 1983, 3883, („van                         Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht entziehen, dass er
          Bennekom“) RdNr. 39 aus Anlass der generellen                         oder die für Lebensmittel, nicht aber für Arzneimittel
          Beurteilung von Vitaminpräparaten ausgesprochene                      zuständige Behörde einwendet, da nach deutscher
          Ansicht, dass eine Verbringung eines im Hersteller-                   Einordnung ein Arzneimittel vorliege, könne eine
          Mitgliedstaat als Lebensmittel verkehrsfähigen Pro-                   Allgemeinverfügung gem. § 47a LMBG (analog)
          dukts durch Erteilung einer Genehmigung zum Ver-
          trieb möglich sein muss, wenn es zwar im Emp-
          fänger-Staat als Arzneimittel angesehen wird, aber
                                                                                a)    aus Gründen der Unzuständigkeit der für die
          eine Vertriebsgenehmigung mit den Erfordernissen
                                                                                      Erteilung von Allgemeinverfügungen nach
          des Gesundheitsschutzes vereinbar ist, auch für pro-
                                                                                      § 47a LMBG zuständigen Behörde auch für
          biotische Produkte der vorliegenden Art und hält der
                                                                                      Arzneimittel,
          Gerichtshof an seiner Auffassung angesichts des spä-
          teren Gemeinschaftsrechts fest?
     IV. a)     Sofern es im Zusammenhang mit dem Begriff                       b)    wegen mangelnder Zulassung als Arzneimittel
                „Gesundheitsgefahr“ in Frage II oder III oder im                      nicht ergehen?
                Zusammenhang mit einschlägigem sonstigen
                Gemeinschaftsrecht, etwa Art. 28, 30 EG, auf
                diesen Begriff ankommt: Ist auf den sog. Upper-           VII. Für den Fall dass sich unter Berücksichtigung der
                Safe-Level abzustellen oder sind davon                          vom Gerichtshof gegebenen Antworten das in Rede
                Abschläge zu machen, etwa, weil die fraglichen                  stehende Erzeugnis als Lebensmittel (evtl. auch als
                Stoffe auch schon mit der Nahrung aufgenom-                     Nahrungsergänzungsmittel), jedenfalls nicht als Arz-
                men werden und/oder weil — zumindest bei                        neimittel erweist, werden sich dem Senat Fragen zu
                längerfristiger Aufnahme — auf verschiedene                     der gegenüber § 47a LMBG vorrangig zu berücksich-
                Verbrauchergruppen und ihre unterschiedliche                    tigenden und ggfls. das Rechtsschutzinteresse für die
                Sensibilität Rücksicht zu nehmen sein kann?                     vorliegende Klage ausschließenden Anwendbarkeit
                                                                                der VO-NF stellen. Daher fragt der Senat:
          b)    Verstößt ein nach nationalem Recht bei der —
                individuellen — Festlegung des Upper-Safe-
                Levels und ggf. der — individuellen —                           Wie ist der Satzteil „noch nicht in nennenswertem
                Abschläge von den Gerichten nur beschränkt                      Umfang... verwendet“ in Art. 1 Abs. 2 VO-NF auszu-
                überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Fachbe-                 legen? Reicht es, dass im Niederländischen Staatsan-
                hörden gegen Gemeinschaftsrecht?                                zeiger vom 16. Februar 1995 ein mit dem streitigen
                                                                                Produkt vergleichbares Probiotikum namens Ecologic
                                                                                316 für handelbar erklärt worden ist und nach der
     V.   a)    Hat es für die Verkehrsfreiheit als Lebensmittel                Rechnung vom 20. Mai 1996 eine Lieferung von
                (Nahrungsergänzungsmittel) in Deutschland bei                   Ecologic 326 an die Klägerin erfolgt ist, oder welche
                einem in zumindest einem anderen Mitgliedstaat                  Voraussetzungen müssen mindestens erfüllt sein, um
                als Lebensmittel verkehrsfähigen Produkt Bedeu-                 von einem bisherigen nennenswertem Umfang der
                tung, wenn die deutsche zuständige Behörde                      Verwendung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VO-NF
                sinngemäß äußert, dass in Deutschland für das                   ausgehen zu können? Welches ist der Anknüpfungs-
                Produkt „kein Ernährungsbedürfnis“ besteht?                     punkt für den Satzteil „noch nicht“?
          b)    Bejahendenfalls: Steht ein der Behörde national-
                rechtlich insofern zustehender, gerichtlich nur           VIII. Wenn der Gerichtshof die Fragen unter A nicht
                beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum                  selbst beantwortet, kann dann das nationale Gericht
                im Einklang mit Gemeinschaftsrecht?                             Fragen zur Einordnung von Produkten oder auch
                                                                                naturwissenschaftliche oder methodische Fragen an
                                                                                die Europäische Lebensmittelbehörde richten und
     VI. Wenn der Gerichtshof die Fragen zu III betr. das                       welche Bindungswirkung haben ggf. deren Auskünfte
          Urteil „van Bennekom“ bejaht und im vorliegenden                      für das nationale Gericht? Gibt es eine Überprüfungs-
          Fall keine Unvereinbarkeit mit den Erfordernissen des                 möglichkeit der Auskünfte (ggf. Überprüfungspflicht)
          Gesundheitsschutzes besteht: Wie kann der Anspruch                    allein vor den Gemeinschaftsgerichten oder auch
          auf Vertriebsgenehmigung durchgesetzt werden?                         durch das anfragende nationale Gericht?
          Kann die beantragte Allgemeinverfügung i.S.d. § 47a
          LMBG ohne Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht
