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Reacción política a la decisión de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein. Movilización del ministro de Justicia, Rafael Catalá, y del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes.
Y, ayer, tanto el magistrado instructor, Pablo Llarena, como el fiscal general del Estado, Julián Sánchez Melgar, han aireado que están trabajando en una respuesta a la decisión de inadmitir el delito de rebelión por parte de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein.
La idea: plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que defina cómo debe resolverse la euroorden que se está tramitando en Alemania. La resolución de este tribunal, encargado precisamente de establecer las líneas de actuación cuando hay situaciones poco claras o existen dudas, deberá conducir a una consulta con los estados miembros y adoptar una decisión.
La base de esta cuestión prejudicial sería la siguiente: la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein se habría extralimitado en su desestimación preliminar del delito de rebelión.
¿Por qué? Porque el acuerdo marco de la orden europea de detención y entrega (OEDE) de 18 de junio de 2002, acordado por los países miembros de la Unión Europea, puntualiza los limites de la decisión de los sistemas judiciales nacionales.
El acuerdo señala en su artículo 2.2 los famosos 32 delitos sujetos a una entrega exprés, automática, de las personas buscadas por haberlos presuntamente cometido. Pero he aquí que el 2.4 se refiere a otros delitos.
“Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”.
Esta frase sería la base de la presunta extralimitación. Los jueces Probst, Hohman y Schleman, que integran la sala primera de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein, habrían ido más allá de la euroorden al considerar en su resolución (Beschluss) que el tipo penal de rebelión que invoca España (artículo 472 del Código Penal español) no se corresponde con el tipo de alta traición de los artículos 81,82 y 83 del código penal alemán porque en Alemania  la alta traición (modificar la Constitución Federal o segregar una parte del territorio) es punible siempre que tenga lugar la violencia o la amenaza de violencia.
Los jueces no cuestionan el tipo penal de rebelión en España; señalan, en cambio, que allí, en Alemania, no puede ser homologado con la alta traición porque esta exige la violencia o amenaza de violencia.
Los tres jueces se basan en resoluciones internas, sobre hechos violentos ocurridos en Alemania, que fueron dictadas por el Tribunal Federal de Justicia de Karlsruhe (Tribunal Supremo) y que, precisamente, citan en su resolución de dieciocho folios.
La resolución rechaza “la descripción abstracta del concepto de violencia viable [efectiva]” y puntualiza que “la alta traición se presenta cuando el órgano constitucional en cuestión hubiera sido íntegramente derrotado…”.
La resolución o Beschluss no está sujeta a recurso. Pero la cuestión de la extralimitación tendrá, en todo caso, que ser estudiada por la Fiscalía de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein que ha defendido la entrega por rebelión y malversación. El Fiscal General podría, según fuentes consultadas por ARA, hacer algún tipo de planteamiento.
Pero la reacción política en la Sala Segunda del Tribunal Supremo y en la Fiscalía General del Estado ha ido por una alternativa – elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE que no corresponde a los órganos jurisdiccionales del Estado requirente (España) sino del Estado requerido (Alemania). La Fiscalía sugiere que esta cuestión sea planteada más adelante.
El artículo 267 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plantea el derecho de los países a consultar al citado órgano par las llamadas cuestiones prejudiciales. Es decir: interpretar o validar el Derecho en los casos en que se encuentra en cuestión.
Pero esta cuestión la debe suscitar el órgano que debe resolver la cuestión. En otros términos, si la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein tenía dudas o posiciones encontradas sobre la euroorden podía haber paralizado el procedimiento y elevar la cuestión al Tribunal de Justicia de la UE.
Un caso de los múltiples que se presentan ocurrió en España, por ejemplo, a principios de 2013. La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal acordó desestimar, con una  división de nueve votos a favor contra seis, el recurso interpuesto por el miembro de ETA Kepa Picabea Ugalde, a quien la Audiencia Nacional había rechazado descontar los diez años de prisión que pasó en Francia al considerar que el licenciamiento ya estaba resuelto y no se podía abordar de nuevo.
Los magistrados disidentes consideraron que era una ocasión de manual para plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE. Pero la mayoría se opuso y el tema quedó zanjado. España ha sido denunciada por ello. Una demanda por este asunto ha sido admitida a trámite por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Con todo, la decisión de la Audiencia Territorial alemana es preliminar. Fuentes judiciales admiten que la resolución alemana no había llegado todavía por la tarde y que, una vez se reciba, todavía tendrá que ser traducida. Y la Fiscalía volverá a plantear en el procedimiento tanto la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión como por malversación. Fuentes de la Fiscalía consultadas por ARA creen que acudir al Tribunal de Justicia de la UE no se podrá plantear hasta que haya resolución firme, una vez avanzado el proceso de extradición.
La Oficina del Fiscal General de Schleswig Holstein, según fuentes de la fiscalía española, está considerando la posibilidad de presentar recurso contra la orden de extradición emitida -y suspendida mientras dure el procedimiento- en la que se inadmite de plano la entrega de Carles Puigdemont por el delito de rebelión(472 del Código Penal español). Sería según las fuentes un amparo ante el Tribunal Constitucional alemán.
Aunque España no es parte de la causa extradicional la resolución de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein afecta a la posición de la Fiscalía territorial, que se pronunció a favor de impulsar la extadición por rebelión y malversación. Las fuentes consultadas señalan que la extralimitación de competencia a invocar se justificaría en el artículo 2.4 del acuerdo marco de la euroorden, de junio de 2002. El articulo 2.2 enumera 32 delitos sujetos a extradición exprés. Pero el 2.4 se refiere a otros.
"Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo". Esta precisión "con independencia de los elementos constitutuvos o la calificación del mismo" es la que se habría saltado, según fuentes consultadas por ARA, la sala primera de la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein.
¿Por qué? Porque ha calificado el delito de alta traición (81, 82 y 83) del código penal alemán como no homologable al de rebelión. El argumento:  los hechos presentados por la euroorden del magistrado instructor Pablo Llarena como delito de rebelión carecen del elemento del tipo en Alemania: la violencia o amenaza de violencia.