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Índice para la seguridad jurídica
La seguridad jurídica es un concepto del que se habla mucho en los ambientes políticos y económicos de los países latinoamericanos. Se trata de un valor que, por su ya reconocida trascendencia, no requiere de mayores esfuerzos intelectuales para considerar la importancia de su preservación. Sin embargo, no siempre hay acuerdo a la hora de definir su alcance conceptual. Se conecta, en lo esencial, con la vigencia del principio de legalidad y con la confianza de los inversores y empresarios en que se mantengan las reglas de juego que existieron a la hora de decidir inversiones. O, en otros términos, de que se mantenga, en general, el sistema jurídico, político e institucional.
1. ALCANCE DEL CONCEPTO SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica no es algo que solo deba preocupar a los empresarios. Por eso, a la hora de analizar su efectiva vigencia en uno u otro país, es preciso tener en cuenta las diferentes perspectivas con que la cuestión merece ser observada. He pensado en tres posibles. La seguridad jurídica desde la perspectiva del ciudadano, de los gobiernos y de los empresarios.
En este sentido señalo que ni siquiera la vigilancia sobre la seguridad jurídica y sobre la evolución de las economías de los países deudores dispuesta por los organismos internacionales vinculados con la protección de las acreencias (como por ejemplo el Fondo Monetario Internacional) pudo, en muchos casos, hacer saltar las alarmas en determinados países.
En algunos casos, la vigilancia dejó paso a un activismo y a un intervencionismo en las decisiones macroeconómicas nacionales de las que estos organismos prefieren hoy no hacerse cargo.
2. EL CIUDADANO FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica desde la perspectiva del ciudadano, según mi modo de ver, debe ser el eje de un moderno análisis del funcionamiento de las democracias. Los ciudadanos tienen derecho a que sus pares respeten el orden jurídico en sus relaciones. Para ello están las legislaciones civiles y comerciales; también la legislación procesal.
Pero el ciudadano también tiene derecho a que los gobernantes se sujeten al ordenamiento jurídico. Este aserto puede quedar en una mera declamación teórica si no se acompaña con una explicación del alcance del “poder reaccional” que cada ciudadano tiene en la actualidad para hacer efectivo su derecho a que los gobiernos cumplan, cuando emiten normas generales e individuales, con la sujeción al principio de legalidad.
En España existen dos buenos ejemplos para ilustrar lo que quiero decir. Cuando un ayuntamiento otorga una licencia urbanística para construir un edificio en contravención a las normas urbanísticas vigentes, cualquier ciudadano puede ejercer la acción pública que el ordenamiento prevé para que el correspondiente acto administrativo ilegal sea anulado judicialmente. En esta materia, pues, el legislador español consideró que correspondía dar legitimación a todos los ciudadanos por la importancia que la preservación de la normativa urbanística supone. Se hace presente aquí con toda nitidez el concepto de interés público. A todos nos interesa que la ciudad no vea modificada su fisonomía por construcciones que se aparten del plan urbanístico. Lamentablemente, esa solución legislativa no resulta fácilmente aplicable a otros supuestos donde también se presenta el interés público y existe una clara violación de la legalidad. Veámoslo con el segundo ejemplo.
Todos los ciudadanos que ven televisión abierta cada noche en España soportan el sistemático incumplimiento de las cadenas de televisión de las normas comunitarias y nacionales que establecen topes horarios para los espacios publicitarios.
Frente a ello, el Estado se limita a imponer multas a las cadenas de televisión dando por agotada sus posibilidades para corregir el problema. Se podrían tomar otras medidas, pero por ahora es lo único que se hace. Ahora bien, desde la perspectiva de los ciudadanos, y atento al estado actual de la doctrina y jurisprudencia española, el poder de reacción de una persona para controvertir este permanente estado de ilegalidad es mínimo o, más bien, casi inexistente. Estos dos ejemplos que acabo de mencionar pueden presentarse, con sus matizaciones, en cualquier país latinoamericano. En algunos países de esa región se observa una tendencia, todavía no consolidada en la jurisprudencia y en la doctrina, que alienta a pensar que los ciudadanos tendrán en el futuro mayores posibilidades de reaccionar contra la ilegalidad de los actos administrativos contrarios al interés público.
En otro orden de ideas, el tema de la corrupción de los funcionarios públicos y la impunidad de los delitos que cometen también tiene que ver con la seguridad jurídica de los ciudadanos. En este sentido, señalo que la transparencia es uno de los mejores antídotos contra la corrupción. Y hay más transparencia cuando los ciudadanos pueden conocer las condiciones de los contratos públicos y la trama de las decisiones económicas en las que se benefician unos empresarios en detrimento de otros.
3. EL ESTADO FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA
En cuanto a la seguridad jurídica desde la perspectiva del Estado, cabe decir que sus tres poderes sufren vicisitudes generadas por la tensión existente entre ellos, que van más allá de su normal funcionamiento en el que las discrepancias son consustanciales a la propia labor. Me referiré, para explicar esta idea, a algunas situaciones que tienen lugar en la España actual.
Veamos, así, lo que ocurre hoy con la tensión existente en el seno del Tribunal Constitucional cuyos magistrados están enfrentados en ciertos temas generando, con ello, una cadena de excusaciones y recusaciones que no suponen el reflejo, precisamente, de una situación de armonía institucional.
Otro tanto ocurre en el Consejo General del Poder Judicial donde su renovación se ha complicado. No se puede decir que los partidos políticos mayoritarios sean ajenos a esas pujas.
Un reciente caso judicial ha vuelto a poner sobre el tapete el conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (caso fallado por el Tribunal Constitucional el 20 de febrero de 2008). Se trataba, justamente, de un caso en el se analizaba la prescripción vinculada a la seguridad jurídica en relación con la libertad personal. El Tribunal Supremo acusa al Tribunal Constitucional de haber invadido su jurisdicción. El equilibro de los poderes, tan importante para la seguridad jurídica, muchas veces también entra en crisis cuando el ejecutivo avanza sobre las competencias del legislativo.
En este sentido, menciono una reciente sentencia del Tribunal Constitucional español (de 28 de marzo de 2007) mediante la que se acaba de revisar, y –esto es lo interesante y novedoso- considerar inexistente la invocada “extraordinaria y urgente necesidad” contenida en el Real Decreto-ley 5/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupación.
Como se aprecia, estas situaciones generan incertidumbre a los protagonistas de los enfrentamientos –legisladores, gobernantes y jueces- la que se termina proyectando a toda la sociedad.
4. LOS EMPRESARIOS FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA: LA UTILIDAD DE CREAR UN ÍNDICE
Cuando un inversor define una futura inversión en el extranjero, cualquiera sea el país, tiene siempre en cuenta la seguridad jurídica que tendrá la operación tanto en su fase inicial como con posterioridad. Creo que es oportuno y necesario contar con un instrumento nuevo que permita tener una idea aproximada del nivel de seguridad jurídica de cada país. El instrumento que podría diseñarse para este fin habrá de orientarse, particularmente, al examen y medición de la seguridad jurídica para los inversores en Latinoamérica. Estimo que para ello será necesario la evaluación de cuestiones tales como:
1. Vigencia efectiva del principio de separación de poderes.
2. Análisis del papel de los poderes ejecutivo y legislativo en la regulación de los servicios públicos.
3. Grado de independencia de las instancias judiciales y modo del cumplimiento de las sentencias.
4. Grado de independencia de los órganos fiscales (ministerio público).
5. Vigencia de los principios y garantías constitucionales contenidos en los marcos legales que rigen la prestación de los servicios públicos.
6. Grado de cumplimiento de los tratados internaciones que tienen por objeto proteger las inversiones.
7. Independencia de los entes reguladores de los servicios públicos.
8. Grado de transparencia en los procesos de renegociación de los contratos públicos.
9. Grado de participación política en la gestión de las grandes empresas prestadoras de servicios públicos.
10. Existencia y eficiencia de organismos de control (tribunales de cuentas, organismos dedicados a la auditoría, defensorías del pueblo, etc.).
11. Grado de transparencia de los mercados de valores.
La creación de este modelo teórico requeriría del análisis de los sistemas jurídicos de cada país de la región predominantemente desde la perspectiva del Derecho Público. Y ello puede complementarse a través de la realización de entrevistas a los operadores locales e internacionales (empresarios, abogados, periodistas, legisladores, diplomáticos extranjeros, jueces, fiscales, funcionarios de organismos multilaterales, etc.).
Una vez construido el modelo, debería ser ampliamente debatido por los diferentes protagonistas de esa realidad para que en su formulación final y en su aplicación práctica goce de la mayor credibilidad.
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