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¿Qué opciones jurídicas encuentra un empresario a la hora de constituir su empresa?; ¿Cuál es la mejor modalidad jurídica a elegir?; ¿Cuáles son las principales características de cada tipo de empresa? Abordar estos puntos, de una manera sencilla, es el principal objetivo de este artículo, sin mayores pretensiones.
Nuestra Constitución recoge en su art.38 el derecho a la libertad de empresa. Dicho derecho, como ha reflejado el Tribunal Constitucional, engloba la libertad no solo para crear una empresa sino también para gestionarla y tomar las decisiones que conciernan a la misma. La persona que va a ejercer este derecho va a ser el empresario, persona física o jurídica titular de la empresa y que puede adoptar distintas formas, las cuales son expuestas a continuación.
1. Una primera clasificación: Empresario privado y empresario público
En función de que el empresario sea una persona física o jurídica sometida al derecho privado o al derecho público, podemos hablar de empresario privado o público respectivamente.
2. Una segunda clasificación: Empresario persona física y empresario persona jurídica
La principal diferencia entre estos dos tipos de empresarios es el impacto que tendrá, en última instancia sobre las personas físicas, la responsabilidad a la que está sometido por su actuación todo operador jurídico. Ambos tipos de empresarios responderán de sus deudas con todo su patrimonio, ahora bien, mientras el empresario persona jurídica, la sociedad mercantil, tiene diferenciado  su patrimonio de aquel de cada uno de sus socios, dicha delimitación no se encuentra en el empresario persona física. Como consecuencia, ante una situación de insuficiencia de patrimonio empresarial, el impacto negativo será mayor para el empresario persona física que para el empresario persona jurídica.
Sociedades personalistas y sociedades capitalistas
La consecuencia directa de esta diferenciación es el distinto régimen de responsabilidad al que estarán sujetos los miembros de la sociedad. Así, los socios de las entidades personalistas están sujetos a un régimen de responsabilidad ilimitada, es decir, responderán con su propio patrimonio de las deudas sociales, si bien, subsidiariamente a la sociedad.
En cambio, los socios de las sociedades capitalistas ven limitada su responsabilidad al patrimonio de la empresa.
Son sociedades personalistas la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple.
En la primera, los socios están sujetos a un régimen de responsabilidad ilimitada, es decir, responderán con su propio patrimonio de las deudas derivadas de la actividad empresarial.
En la sociedad en comandita existen dos tipos de socios, socios colectivos (responsabilidad ilimitada) y socios comanditarios que responden solo por la cuantía que comprometieron a aportar a la sociedad.
Son sociedades capitalistas la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones.
El capital mínimo para la constitución de este tipo de sociedad es de sesenta mil euros, si bien, cabe la posibilidad de desembolsos pendientes y comprometidos, siempre que el capital efectivamente desembolsado constituya al menos una cuarta parte del mínimo legal.
El capital está dividido en acciones, lo que facilita la movilidad de los socios. Ahora bien, el legislador ha permitido incluir en los estatutos determinados criterios que dificultan la transmisión de las acciones.
La Sociedad Anónima es la única forma posible que pueden adoptar las sociedades cotizadas debido a su carácter «abierto».
La Sociedad de Responsabilidad Limitada
Estas sociedades están sujetas a un régimen legal más flexibles que las anteriores ya que la mayor parte de las normas que las regulan son dispositivas.
A diferencia de las Sociedades Anónimas, el capital mínimo que debe ser aportado por los socios es de tres mil euros los cuales deben estar totalmente desembolsados en el momento de constitución de la entidad. El capital está dividido en participaciones cuya transmisibilidad está limitada ya que en este tipo de sociedades la identidad de los socios suele ser determinante.
En definitiva, la distinción entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada no estriba en el volumen del capital social de la empresa, sino en su carácter más «abierto o cerrado», es decir, en la facilidad de transmisión de la condición de socio, ya que, una vez cumplidos los requisitos mínimos de capital, serán los socios los que decidirán el tipo de sociedad.
Sociedad en Comandita por acciones
Este tipo de sociedad está sujeta a un régimen similar al de la sociedad anónima, si bien, parte de los accionistas tendrán la consideración de socios colectivos.
Por último, es importante distinguir la comunidad de empresa, de las figuras anteriores. Esta copropiedad es frecuente cuando dos o más personas adquieren un negocio por herencia. En este caso, los propietarios de la empresa no han adoptado un acuerdo de constitución de la misma y por lo tanto, no es posible hablar de sociedad o empresarios. Se trata de una copropiedad que se regirá por las normas del Derecho Común.
Nuestra opinión: una buena forma de comenzar, si se quiere escoger la modalidad societaria, es la SOCIEDAD LIMITADA, ya que como hemos visto, entre otras, las ventajas que ésta aporta son unas exigencias de capital de constitución escasas, regulación más flexible de la misma permitiendo una mejor y más rápida adaptación a las circunstancias por las que atraviese la empresa, responsabilidad limitada del empresario y reducidos rigores formales.
Fuentes consultadas: Código de Comercio; Constitución española; “Instituciones de Derecho Mercantil” Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte; Boletín Oficial del Estado de 30 de marzo de 2011; “Síntesis de la legislación de la UE” Europa.eu; “El empresario” María Esnaola.
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