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Zur Frage, ob die in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Mobilfunk-Service-Providers enthaltene Klausel, wonach der Kunde bei Auswahl eines sogenannten „Online-Tarifs“ lediglich eine Online-Rechnung erhält, die im Internet-Portal des Anbieters bereit gestellt und vom Kunden abgerufen, aber auch heruntergeladen und ausgedruckt werden kann, eine unangemessene Benachteiligung darstellt.
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2009 […] für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. November 2008 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Der Kläger ist die bundesweit tätige Dachorganisation der Verbraucherzentralen und weiterer Mitgliedsverbände im Bereich des Verbraucherschutzes und in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen. Die Beklagte bietet als Mobilfunk-Service-Provider Mobilfunkleistungen zu verschiedenen Tarifen an, unter anderem auch zu Online-Tarifen mit der Bezeichnung „Time & More Web“. Bei Auswahl eines solchen Tarifs erhält der Kunde als zusätzliche Leistung 150 Frei-SMS pro Monat. Ihm wird jedoch lediglich online eine monatliche Rechnung zur Verfügung gestellt, zu deren Einsicht er das Internet-Portal der Beklagten aufrufen muss; die Rechnung kann er sich sodann als PDF-Dokument herunterladen und ausdrucken.
Darüber, dass eine solche Rechnung vorliegt, werden die Kunden auf Wunsch kostenlos per SMS oder E-Mail hingewiesen. In den in der vorformulierten Preisliste, gültig ab dem 1. Mai 2006, enthaltenen Vertragsbedingungen heißt es hierzu im 1. Teil (Preise für Standard – Mobilfunkdienstleistungen) im ersten Absatz unter B. (Time & More Web):
„…mit diesen Tarifen akzeptiert der Kunde, dass er eine Online Rechnung erhält; es erfolgt kein Versand der Rechnung per Briefpost an den Kunden. Die Online Rechnung ist rechtlich unverbindlich, gesetzliche Anforderungen an Beweis, Aufbewahrung, Dokumentation u.ä. werden nicht erfüllt werden.“
Der Kläger begehrt, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, von der Beklagten, es zu unterlassen, den durch Unterstreichen kenntlich gemachten Klauselteil oder eine inhaltsgleiche Bestimmung in Verträge über Mobilfunkdienstleistungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmung bei der Abwicklung nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen, weil damit eine unangemessene Benachteiligung der Kunden verbunden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte in Bezug auf eine weitere, vom Kläger ebenfalls beanstandete Vertragsbedingung antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt, hinsichtlich der noch im Streit befindlichen Klausel die Klage jedoch abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über den zuerkannten Teil hinausgehendes Unterlassungsbegehren weiter.
Die Revision ist nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die angegriffene, vorformulierte Bestimmung in den Vertragsbedingungen der Beklagten, nach der bei Wahl eines „Time & More Web“-Tarifs nur eine Online-Rechnung zur Verfügung gestellt und der Kunde zur Einsichtnahme erst selbst auf das Internet-Portal der Beklagten zugreifen müsse, könne nicht als unangemessene Benachteiligung angesehen werden. Die Beklagte genüge damit vielmehr ihrer nebenvertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer monatlichen Rechnung. Im Rahmen seiner Anspruchsberechtigung als Verbraucherverband könne der Kläger zudem keine Vorschrift anführen, die eine bestimmte Form einer Rechnung, insbesondere die Schriftform, verlange und die eine konkrete Art der Übermittlung, etwa per Briefpost, vorsehe. Die vom Kläger herangezogene Bestimmung des § 286 Abs. 3 BGB verlange zwar den Zugang einer Rechnung, enthalte aber keine Regelung für die Einhaltung einer bestimmten Form dafür. Darin werde lediglich als Rechtsfolge angeordnet, dass Verzug spätestens eintrete, wenn die Entgeltforderung nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung beglichen werde. Damit sei es in das Belieben des Gläubigers gestellt, für den Zugang einer Rechnung zu sorgen, wenn er den Eintritt des Verzugs auf diese Weise herbeiführen wolle. Daneben werde auch nicht zum Nachteil des Kunden von Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) abgewichen. Die Bestimmungen des § 45h und des § 45i TKG stellten ebenfalls keine Anforderungen an die Form der Erteilung einer Rechnung und enthielten auch keine Verpflichtung zu deren Übermittlung im Sinne des Klägers. Dem Kunden bleibe deshalb auch bei Bereitstellung der Rechnung im Internet-Portal in jedem Fall das Recht zu deren Beanstandung innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Frist erhalten. Auf § 14 UStG könne sich der Kläger schließlich nicht berufen, weil diese Vorschrift nur Regelungen für das Verhältnis zwischen Unternehmern enthalte.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) klagebefugt.
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die formularmäßige Erklärung, wonach der Kunde den Erhalt lediglich einer Online-Rechnung, die im Internet-Portal der Beklagten bereit gestellt wird, dort eingesehen, als PDF-Dokument herunter geladen und auch ausgedruckt werden kann, akzeptiert und der Versand einer Rechnung per Briefpost unterbleibt, keine Verkürzung der Rechtsstellung der Kunden und damit keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. Jedenfalls im Bereich der Anspruchsberechtigung des Klägers (vgl. § 3 Abs. 2 UKlaG) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision aus keiner gesetzlichen Regelung, auch nicht aus den vom Kläger herausgestellten Bestimmungen des § 286 Abs. 3 BGB und der §§ 45h, 45i und 97 Abs. 3 TKG, dass eine Rechnung in einer bestimmten Form, insbesondere in Schriftform, zu erstellen und mit Briefpost, Fax oder auch nur mittels einer E-Mail zu übermitteln ist. Im Übrigen ist eine Benachteiligung der Kunden schon deshalb nicht zu besorgen, weil die fragliche Online-Rechnung von der Beklagten selbst als rechtlich gänzlich unverbindlich angesehen und so auch in ihren Vertragsbestimmungen bezeichnet wird.
a) Aus der Bestimmung des § 286 Abs. 3 BGB lässt sich für die Unangemessenheit der angegriffenen Klausel nichts Entscheidendes herleiten.
aa) Diese Vorschrift enthält neben der in Absatz 1 geregelten Mahnung und den in Absatz 2 aufgeführten Mahnungssurrogaten lediglich einen weiteren, den Verzug des Schuldners auslösenden Tatbestand. Der Zugang einer Rechnung stellt jedoch nur – neben der Fälligkeit der Entgeltforderung – die Voraussetzung für den Beginn einer dreißigtägigen Frist dar, nach deren Ablauf der Schuldner spätestens in Verzug gerät, sofern er nicht in dieser Zeit die Forderung beglichen hat. Dagegen bestimmt diese Vorschrift nicht, in welcher Form die Rechnung zu erstellen und wie der Zugang von dem Gläubiger zu bewirken ist.
bb) Der in dieser Regelung enthaltene Begriff der Rechnung ist für sich genommen nur von beschränkter Aussagekraft. Festzuhalten ist jedoch, dass eine Rechnung der textlichen Fixierung einer vom Gläubiger geltend gemachten Entgeltforderung dient und erkennen lassen muss, in welcher Höhe der jeweilige Betrag für welche Leistung verlangt wird, um eine sachgerechte Überprüfung zu ermöglichen. Diesem Zweck entsprechend ist grundsätzlich erforderlich, dass Schriftzeichen verwendet werden und diese für den Schuldner speicher- und auch in vergegenständlichter Form reproduzierbar sind. Dabei muss aber die Schriftform des § 126 BGB nicht gewahrt werden; dagegen wird eine nur mündliche oder telefonische Mitteilung diesem Zweck ersichtlich nicht gerecht (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB, 2004, § 286 Rn. 99; AnwK/Schulte-Nölke, BGB, 2005, § 286 Rn. 54; MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. 2007, § 286, Rn. 82).
cc) In Teilen der Kommentarliteratur wird weiter gehend angenommen, dass eine Rechnung jedenfalls den in § 126b BGB normierten Anforderungen an die Textform genügen muss (vgl. hierzu z.B. Erman/J. Hager, BGB, 12. Aufl. 2008, § 286 Rn. 53; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 286, Rn. 28).
Vorliegend spricht einiges dafür, dass die Form des § 126b BGB an sich gewahrt ist, weil ein Kunde der Beklagten die Rechnung ohne Weiteres am Bildschirm einsehen und lesen kann, und weiter sichergestellt ist, dass der Inhalt der Datei (z.B. durch Ausdruck oder elektronische Speicherung) zu einer dauerhaften Verwendung konserviert werden kann (vgl. Staudinger/Hertel, BGB, 2004, § 126b, Rn. 27, 28; Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 126b, Rn. 5; MünchKommBGB/Einsele, BGB, 5. Aufl. 2006, § 126b; Rn. 4; AnwK/Noack/Kremer, § 126b, Rn. 13 f, 16; vgl. auch BT-Drucks. 14/4987, S. 19).
Allerdings wird auch die Auffassung vertreten, dass dann, wenn – wie hier – dem Kunden die Rechnung nicht unmittelbar per E-Mail übermittelt wird, sondern dieser von sich aus tätig werden und auf das Internetportal des Unternehmens Zugriff nehmen muss, die Textform des § 126b BGB erst und nur dann gewahrt ist, wenn es tatsächlich zum Download oder zum Ausdruck der entsprechenden Seite durch den Kunden kommt (Palandt/Grüneberg aaO, § 126b, Rn. 3). Die hierzu ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen (z.B. KG NJW 2006, 3215, 3216 unter II. 2. d, bb; OLG Hamburg NJW-RR 2007, 839, 840 unter II. 4. a) verhalten sich allerdings zu der Frage, ob ein Unternehmer im Rahmen von Fernabsatzverträgen seinen besonderen Informationspflichten nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB nachgekommen ist; demnach betreffen diese Entscheidungen Sachverhalte, die mit der hier vertraglich vereinbarten besonderen Form der Rechnungsübermittlung nicht vergleichbar sind.
dd) Alle diese Fragen können freilich vorliegend dahinstehen, weil die Beklagte dadurch, dass sie ihre Online-Rechnung ausdrücklich als rechtlich unverbindlich bezeichnet, ihren Kunden gegenüber deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich für diese aus der Art der Rechnungsstellung keinerlei nachteilige Rechtsfolgen, insbesondere auch keine Verzugsfolgen, ergeben.
b) § 45h TKG will lediglich sicherstellen, dass ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit in der von ihm erstellten Rechnung auch die Entgelte anderer Leistungserbringer aufführt, die Dienste über den Netzzugang des Teilnehmers erbracht haben (gemeinsame und keine mehrfache Rechnungsstellung; vgl. nur BerlKommTKG/Schlotter, 2. Aufl. 2009, Rn. 1). Aussagen dazu, in welcher Form die Rechnung zu erstellen und auf welche Weise sie dem Kunden zugänglich zu machen ist, sind dieser Vorschrift nicht zu entnehmen.
c) Auch § 45i Abs. 1 TKG verhält sich nicht dazu, auf welche Weise eine Rechnung zu erstellen ist. Diese Bestimmung normiert nur das Recht des Kunden, die ihm erteilte Abrechnung innerhalb einer Frist von mindestens acht Wochen nach Zugang der Rechnung zu beanstanden. Dabei kann dem verständigen Kunden nicht verborgen bleiben, dass allein das Einstellen der – ohnehin als unverbindlich bezeichneten – Online-Rechnung in das Internet-Portal der Beklagten nicht ausreicht, diese Frist in Lauf zu setzen. Zur Frage, wann die in das Internet eingestellte Rechnung dem Kunden zugeht oder als zugegangen zu behandeln ist, trifft die angefochtene Klausel keine Regelung. Es gelten damit die allgemeinen Regeln mit der Folge, dass derjenige den Zugang der Rechnung darzulegen und zu beweisen hat, der sich auf den Zugang beruft (vgl. Palandt/Ellenberger aaO, § 130 Rn. 21; MünchKommBGB/Einsele aaO, § 130 Rn. 46; MünchKommmBGB/Ernst, aaO, Rn. 92).
d) Aus § 97 Abs. 3 TKG lassen sich ebenfalls keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass die angefochtene Klausel die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligt. Die Bestimmung enthält insbesondere keine Verpflichtung eines Diensteanbieters, seine Rechnungen in gegenständlicher Form zu erstellen und zu versenden. Der Regelungsgehalt der Vorschrift beschränkt sich darauf, das Recht des Anbieters, die Verkehrsdaten zu Abrechnungszwecken speichern zu dürfen, zeitlich zu begrenzen, und zwar bis zu sechs Monate nach Versendung der Rechnung. Es versteht sich, dass es der Diensteanbieter nicht in der Hand hat, diese im Datenschutzinteresse seiner Kunden zwingend vorgeschriebene Höchstspeicherfrist durch die Art seiner Rechnungsstellung oder die Ausgestaltung seiner Geschäftsbedingungen zum Nachteil seiner Kunden hinauszuschieben. Dabei spricht vieles dafür, dass vorliegend – was der Senat nicht endgültig entscheiden muss – die Frist des § 97 Abs. 3 Satz 2 TKG bereits mit der Bereitstellung der Online-Rechnung im Internet-Portal beginnt.
e) Letztlich hat das Berufungsgericht auch zutreffend § 14 UStG nicht als maßgeblich angesehen. Zwar regelt § 14 Abs. 1 Satz 2 UStG, dass Rechnungen auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers auf elektronischem Weg zu übermitteln sind. Daraus und aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 UStG, der die Verpflichtung eines Unternehmers zur Rechnungserstellung enthält, ergibt sich im Hinblick auf § 3 Abs. 2 UKlaG kein Unterlassungsanspruch des Klägers, weil diese Vorschrift nur zwischen Unternehmern gilt (vgl. Radeisen, in: Vogel, Reinisch, Hoffmann, UStG, Loseblattsammlung, Stand 9/2008, § 14 Rn. 87).
f) Schließlich ist die angegriffene Klausel auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn die Beklagte durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihrer Vertragspartner durchzusetzen versuchte, ohne von vornherein auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihnen einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 175, 102, 107 f, Rn. 19).
Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre wohl dann zu bejahen, wenn die Beklagte gegenüber allen ihren Kunden ausschließlich eine „Online-Rechnungsstellung“ vorsehen würde, da der „elektronische Rechtsverkehr“ derzeit noch nicht als allgemein üblich angesehen werden kann. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Kunden der Beklagten können frei wählen, sich also insbesondere auch für einen Standardtarif entscheiden, bei dem die Rechnung per Briefpost verschickt wird. Mit den Online-Tarifen entspricht die Beklagte sogar einem praktischen Bedürfnis des Teils ihrer Kunden, die über die entsprechenden technischen Möglichkeiten und handwerklichen Fertigkeiten verfügen, und deren „Verbraucherverhalten“ diese Art der Rechnungsstellung entgegenkommt.
3. Soweit der Kläger zur Begründung einer unangemessenen Benachteiligung erstmals in der Revisionsbegründung geltend gemacht hat, die angegriffene Klausel verstoße deshalb gegen § 307 BGB, weil bei den Kunden der Eindruck entstehe, die Online-Rechnung solle die gewöhnliche, per Briefpost übersandte Rechnung ersetzen und bereits mit ihrer Bereitstellung dieselben Rechtsfolgen wie eine in Papierform übermittelte Rechnung herbeiführen, kann er mit diesem neuen Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden. Aus der beanstandeten Klausel allein ergibt sich, wie der Kläger nicht verkennt, für eine derartige Irreführungsgefahr kein Anhalt. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Vertiefung seines Vorbringens auf andere Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten näher eingegangen ist, handelt es sich durchweg um Klauseln, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der angefochtenen Klausel stehen und die weder Streitgegenstand sind oder waren noch in den Tatsacheninstanzen von einer Partei oder dem Gericht als möglicherweise entscheidungserheblich besonders angesprochen worden sind.