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1. Zunächst zu prüfen: liegt eine Nebenbestimmung vor oder handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung des VA
[Anm.: eine der Fallgruppen hierfür wird von Literaturstimmen entgegen der vorherrschenden Terminologie auch als modizfizierende Auflage bezeichnet]
„Ponyhof statt Geflügelfarm“ klar Inhaltsbestimmung schlicht ein aliud; hingegen Bsp. für § 36 I VwVfG: Baugenehmigung mit Auflage, Schuppen abzureißen, damit die Grundflächenzahl (vgl. §§ 16, 19 BauNVO) nicht überschritten wird.
Bezeichnung Nebenbestimmung ist Indiz , entscheidend ist die Auslegung insgesamt
materieller Gehalt der Bestimmung = unmittelbares Betreffen des betrieblichen Konzeptes
kein fester Katolog an NB,
§ 36 II betrifft -nur- Ermessensverwaltungsakte
2. Vorrang von Spezialregeln
Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien VAs ( Eilantrag nach § 123 VwGO oder (isolierte) Teil-Anfechtungsklage (vgl. § 113 I 1 VwGO „soweit“; mit vorläufigem Rechtsschutz nach § 80 V VwGO)?
Klausurtaktik: Frage ist auch heute noch Gegenstand von Kontroversen in Literatur und Rechtsprechung (so aus jüngerer Zeit Funke NVwZ 2021, 114). Soweit Zeit ist, sollte deshalb ausführlich diskutiert werden.
Geht Teilanfechtungsklage gegen Nebenbestimmung nach BVerwG ?
Bedingung/Befristung: isolierte Anfechtung ja (BVerwGE 60, 269, 274)
Auflage grundsätzlich ja (z.B. frühere RS, so BVerwG NJW 1998, 94), aber Einschränkung bei
modifizierender Auflage (vgl. BVerwGE 55, 135,137) : Steht die Nebenbestimmung mit dem Gesamtinhalt in einem untrennbaren Zusammenhang, schränkt sie insbesondere eine Rechtsgewährung qualitativ ein, scheidet isolierte Anfechtung aus. Als m. A. als eine Nebenbestimmung
Ermessensentscheidungen BVerwGE 55, 135 138: wegen der einheitlichen Ermessensentscheidung: keine isolierte Anfechtung
heute wohl von der RS (nicht Literatur) weitgehend aufgegeben nach BVerwGE 81, 185; 186; 88, 348, 349
Eine Auflage ist selbständig anfechtbar, jedenfalls wenn geltend gemacht wird, die Auflage finde im Gesetz keine Stütze, da es nicht eine Frage der Zulässigkeit sondern der Begründetheit, ob Aufhebung der Auflage rechtswidrigen Haupt-VA hinterlässt, wenn nicht eine isolierte Anfechtbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (Ähnlich bereits BVerwGE 60, 269, 276)
auch bei Ermessens-VAs bzw. modif. Auflagen, da bei Aufhebung der Auflage Widerruf möglich (BVerwGE 65, 139, 141, bekräftigt U. v. 6.11.2019 -8 C 14/18 NVwZ 2021, 163, aber umstritten.)
BVerwG NVwZ-RR 1996, 20 (Spielhallengenehmigung mit isoliert anfechtbarer Auflage (zum Nachlesen empfohlen; mit Arg. § 113 I1 VwGO „soweit“)
Gilt mittlerweile für alle Arten von Nebenbestimmungen.
Fälle für ein offenkundiges Ausscheiden:
OVG Berlin NVwZ 2001, 1059 (sanierungsrechtliche Baugenehmigung in einem Sanierungsgebiet mit der aufschiebenden Bedingung (zur Sicherung des festgestellten Sozialplans), dass mit den Mietern sanierungsrechliche Modernisierungsvereinbarungen abgeschlossen werden). (Antrag nach § 80 V-VwGO abgelehnt, weil der Widerspruch gegen diese Bedingung nicht dazu führe, dass von der Baugenehmigung bereits Gebrauch gemacht werden könne .
OVG Magdeburg, B. v. 17.09.2008 -2 M 153/08- NVwZ-RR 2009, 239 Heft 6 Nebenbestimmung zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einer Windkraftanlage: Bedingung, vor Errichtung zur Finanzierung der Rückbaukosten nach dauerhafter Nutzungsaufgabe Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft über 72000 € zu stellen.
Dagegen Antrag auf Feststellung, dass Klage aufschiebende Wirkung habe: Anders als oben OVG Berlin NVwZ 2001,1059 sei hier die Nebenbestimmung abtrennbar, auch als Bedingung. Sie sei kein integraler Bestandteil der Genehmigung. RF: Isolierte Anfechtungsklage sei jedenfalls zulässig,.
Ebenso: BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 -4 C 5/11 BVerwGE 144, 341-355: für Rückbauverpflichtung (vor Beginn der Bauarbeiten ist zur Finanzierung der Rückbaukosten nach dauerhafter Nutzungsaufgabe der Windenergieanlage eine Sicherheitsleistung zu erbringen).
Keine Fälle für offensichtliches Ausscheiden:
Nach BVerwG, Urt. v. 6.11.2019 -8 C 14/18- NVwZ 2021, 163 kommt es für die Frage eines offensichtlichen Ausscheidens nicht darauf an, ob der VA von vornherein matriellrechtlich rw ist, oder erst der Rest-VA durch die Aufhebung der angegriffenen Nebenbestimmung rw wäre. Auch im ersten Fall bleibt es bei einer Anfechtungsklage, die jedoch unbegründet ist, weil der verbleibende FA nicht der Rechtsordnung entspräche (Rdnr. 23; im konkreten Fall ist der [Ermessens-]VA durch eine unzuständige Behörde erlassen worden).
OVG Magdeburg, B. v. 16.9.2009 -2 M 89/09 –NVwZ-RR 2010, 381: Isoliert anfechtbar im konkreten Fall ist eine denkmalschutzrechtliche Auflage als Teil des VA in Form einer denkmalschutzrechtlichen Genehmigung, die Kosten der archäologischen Dokumentation zu tragen. Es liege keine untrennbare Einheit mit der Grabungserlaubnis vor, weil die Kostentragungslast nach dem Gesetz auf das Zumutbare beschränkt sei. (Gleichzeitig Fall für einen Streit um den Umfang der aufschiebenden Wirkung, bei dem ein Feststellungsantrag nach § 80 V analog gestellt werden kann -unter Bezug auf Kopp/Schenke § 80 Rdnr. 181- wohl str.)
4. Auslegung einer Nebenbestimmung
BVerwG, Urt. v.16.06.2015 -10 C 15/14- NVwZ 2015, 1764 mit Bespr. Waldhoff JuS 2016, 187:
Nebenbestimmung einer Subvention, wonach ein Rückgang im Finanzierungsplan zu einer Ermäßigung der Zuwendung führe ist keine auflösende Bedingung. Es wird nämlich kein Ereignis hierfür genannt, der Rückgang stellt sich als Ergebnis von komplexen internen förderrechtlichen Berechnungen dar.
BVerwG, Urt. v. 9.12.2015 – 6 C 37/14- NVwZ 2016, 699
Bei gebundenem Recht kommt ein Fall von § 36 I, 2. Alt VwVfG (Sicherstellen, dass die Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts erfüllt werden) nicht in Betracht, wenn nur sichergestellt werden soll, dass die Voraussetzungen künftig erfüllt bleiben (Ersatzschuleigenschaft ist zu verleihen, wenn Prognose ergibt, dass die Voraussetzungen langfristig erfüllt werden; dann kein Widerrufsvorbehalt hinsichtlich auch künftiger Erfüllung).
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