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Das Veröffentlichen von Musikstücken als Stream stellt eine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 19 a UrhG dar. Es handelt sich dann nicht um eine „Sendung“ iSv § 20 UrhG wenn ausschließlich die Nutzer über Zeitpunkt und Dauer der Übertragung entscheiden.
Die einstweilige Verfügung vom 21. Juli 2004 wird bestätigt.
Der Antragsgegner hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Antragstellerin ist Tonträgerherstellerin und verlangt, dass dem Antragsgegner verboten wird, die Musikaufnahmen von insgesamt neun Tonträgern im Internet zum jederzeitigen individuellen Abruf durch Dritte im Streaming-Verfahren (sog. StreamingOn-Demand-Angebot) zugänglich zu machen. Daneben verlangt die Antragstellerin von dem Antragsgegner es zu unterlassen, die Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung „ S.“ auf der Website „ s.“ in der Rubrik „Medienpartner“ als Partner des Antragsgegners anzugeben.
Bei der Antragstellerin, die im Jahre 2002 durch formwechselnde Umwandlung der S. (Germany) GmbH entstanden ist, stehen die deutschen Künstler L., S., S. und M. exklusiv unter Vertrag. Die Antragstellerin ist alleinige Herstellerin der Tonträger „Für alle“ und „Melomanie“ des Künstlers L., „Key to my soul“ der Künstlerin S., „SABS“ der Künstlerin S. sowie „Hieb- und Stichfest“ sowie „Stille Post“ der Künstlerin M.. Streitig ist, ob die Antragstellerin, die mit ihrer amerikanischen Muttergesellschaft, der
S. Inc. aus New York, wie die anderen nationalen S.-Gesellschaften zur wechselseitigen ausschließlichen Wahrnehmung der Tonträgerherstellerrechte einen sog. Inter-company-Vertrag abgeschlossen hat (Vertragsauszug Anlage A 20), auch hinsichtlich der Tonträger „I to Tha L-O! – The Remixes“, „J.Lo“ und „On the 6“ der Künstlerin J. Herstellerin ist.
Das Angebot des Antragsgegners umfasst unter anderem die Musiktitel, deren Originalaufnahmen sich auf den vorgenannten neun Tonträgern befinden. Auf einer Webseite seines Angebots benennt der Beklagte „Medienpartner“. Hier wird unter anderem das Firmenlogo „ S.“ der Antragstellerin gezeigt (Ausdruck Anlage A 7).
Der Antragsgegner wurde mit Schreiben vom 01.07.2004 (Anlage A 6, Anlage AG 4) erfolglos zur Unterlassung aufgefordert. Am 21.07.2004 ist auf Antrag der Antragstellerin im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung gegen den Antragsgegner ergangen, in der diesem bei Vermeidung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO verboten worden ist, die vorgenannten neun Musikalben im Internet zum jederzeitigen individuellen Abruf durch Dritte im Streaming-Verfahren zugänglich zu machen und die Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr in der Rubrik „Medienpartner“ auf der Website „ s.“ unter der Bezeichnung „ S.“ als Partner anzugeben. Ergänzend wird auf die einstweilige Verfügung vom 21.07.2004 Bezug genommen. Gegen diese einstweilige Verfügung wendet sich der Antragsgegner mit seinem Widerspruch vom 23.08.2004.
Der Antragsgegner trägt vor, dass weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch gegeben seien.
Er betreibe sein „Web-Radio“ seit Anfang 2003 in der aktuellen Form. Die Datenträger habe er ursprünglich im allgemeinen Handel erworben und die Daten in das für das Streaming-Verfahren erforderliche Dateiformat konvertiert. Im Juli 2003 sei er mit der P. GmbH in Kontakt getreten, die vom Bundesverband der Phonographischen Wirtschaft e.V. gegründet worden sei, um den Datenaustausch zwischen Handel, Medien und Industrie zu vereinfachen. Er habe von der P. GmbH aufbereitete Dateien erwerben wollen, wofür die Einwilligung der Antragstellerin in Form sog. Bemusterungsverträge erforderlich gewesen wäre. Er – der Antragsgegner – habe hierfür im Juli 2003 die Antragstellerin per E-Mail (Anlage AG 1) kontaktiert und hierbei auch „ S.“ vorgestellt (Anlage AG 2). Der Antragstellerin sei, wie diese nicht ausschließt, darüber hinaus am 06.10.2003 ein Testzugang bei „ S.“ eingerichtet worden (E-Mail Anlage AG 3). Die Antragstellerin habe damit schon im Oktober 2003 vom Angebot von S. positive Kenntnis erlangt. Der Umstand der Verwendung des Markenzeichens der Antragstellerin unter der Überschrift „Medienpartner“ sei der Antragstellerin seit Mitte 2003 bekannt. Das mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerügte Verhalten sei damit insgesamt bereits seit Juli bzw. Oktober 2003 bekannt gewesen. Die Antragstellerin sei an dem Angebot des Antragsgegners sehr interessiert gewesen, habe dann jedoch eine Bemusterung ohne Begründung abgelehnt. Eine Dringlichkeit als Voraussetzung für den Erlass der einstweiligen Verfügung sei nicht gegeben gewesen.
Der Antragsgegner bestreitet, dass die Antragstellerin Inhaberin der Rechte an den Tonaufnahmen der Künstlerin J. ist. Er trägt vor, dass die Erklärungen des A. insoweit nicht verwertbar seien, weil sie nicht in deutscher Sprache abgefasst worden seien. Ferner bestreitet der Antragsgegner, dass der Antragstellerin als Tonträgerherstellerin die Rechte hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Nutzung zustünden. Er, der Antragsgegner, habe sowohl von der GEMA als auch von der GVL Anfang 2003 die Lizenz erhalten, im Streaming-Verfahren Musik im Internet hörbar zu machen. Die GVL habe als Wahrnehmungsgesellschaft für die Tonträgerhersteller das Recht, die unkörperliche Verbreitung von Tonträgern, insbesondere in digitaler Form, gegen Entgelt zu erlauben. Insoweit bezieht sich der Antragsgegner auf einen Wahrnehmungsvertrag für Tonträgerhersteller aus dem Jahr 2002 (Anlage AG 5). Die GEMA habe sämtliche Titel auf den streitgegenständlichen Alben in ihrem Repertoire (Anlage AG 7) und nehme daher die Urheberrechte wahr. Die der E-Mail vom 12.07.2004 (Anlage AG 9) beigefügte Liste werde von ihm, dem Antragsgegner, an die GEMA übersandt. Die Antragstellerin könne sich als Tonträgerhersteller nicht gegen den Willen der Urheber – vertreten durch die GEMA – stellen, ihre Werke im Streaming-Verfahren hörbar zu machen. Die vereinbarten Lizenzgebühren entrichte er, der Antragsgegner, an die beiden Verwertungsgesellschaften. Der Antragsgegner bezieht sich insoweit auf seine eigene eidesstattliche Versicherung vom 20.08.2004. Im Übrigen nimmt er auch auf eine eidesstattliche Versicherung der Agnes Russo vom 03.08.2004 Bezug. Er meint, der mit der einstweiligen Verfügung verfolgte Anspruch sei nicht gegeben. Zumindest könnten die hiermit verbundenen Rechtsfragen nicht in einem summarischen Verfahren überprüft werden.
Der Antragsgegner macht im Übrigen geltend, dass er von der Antragstellerin per E-Mail über Neuheiten informiert werde (exemplarisch Anlage AG 6). Außerdem sei er von der Antragstellerin bemustert worden. Aus diesem Grund habe er das Markenzeichen der Antragstellerin unter der Überschrift „Medienpartner“ verwendet. Die Antragstellerin habe nicht mitgeteilt, dass sie eine Verwendung des Markenzeichens nicht wünsche. Er, der Antragsgegner, hätte das Markenzeichen ansonsten unverzüglich entfernt. Darüber hinaus sei der Tatbestand des § 14 MarkenG nicht erfüllt. Hierzu macht der Antragsgegner weitere Ausführungen.
die einstweilige Verfügung vom 21.07.2004 aufzuheben und den ihrem Erlass zugrunde liegenden Antrag zurückzuweisen.
die einstweilige Verfügung vom 21.07.2004 zu bestätigen.
Die Antragstellerin trägt vor, dass sie aufgrund der geschlossenen Intercompany-Verträge mit anderen nationalen S.-Gesellschaften vertraglich verbunden sei. In diesen Verträgen räumten sich die Vertragspartner jeweils für ihr territoriales Gebiet die ausschließlichen Nutzungsrechte des Tonträgerherstellers am Repertoire des S. Katalogs ein. Sie, die Antragstellerin, nehme deshalb das Tonträgerherstellerrecht an allen Musikalben wahr, die von S. Inc. aus New York bzw. in deren Auftrag produziert oder aufgrund von Bandübernahmeverträgen erworben worden seien. Dazu gehörten u.a. sämtliche Alben der amerikanischen Künstlerin J. einschließlich der streitgegenständlichen drei Tonträger. Die Rechte schlössen unter anderem das weltweite Online-Recht ein. Die Antragstellerin bezieht sich insoweit auf eine eidesstattliche Versicherung des A. (Anlage A 1), Erklärungen des A. (Anlagen A 11 und A 12, Übersetzungen Anlagenkonvolut A 19) sowie Informationen aus den Internetauftritten der P. GmbH und von A. (Anlage A 3).
Die Antragstellerin sieht in dem Angebot des Antragsgegners im Internet eine Verletzung ihres Rechtes aus § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG in der Verwertungsform des öffentlichen Zugänglichmachens. Entsprechende Nutzungsrechte seien dem Antragsgegner nicht eingeräumt worden. Insbesondere besitze die GVL nicht das Recht zum öffentlichen Zugänglichmachen von Tonträgeraufnahmen on demand. Die GVL sei nur berechtigt, Web-Radio zu lizenzieren. Das Web-Radio sei im Vergleich zur Musiknutzung auf beliebigen individuellen Abruf eine andere Nutzungsart. Hierzu macht die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Allgemeinen Bestimmungen der GVL zum Betrieb eines Webradios (Anlage A 14), einen Fragebogen der GVL zur Anmeldung eines Internetradios (Anlage A 15), die an den Antragsgegner gerichtete E-Mail der GVL vom 18.01.2001 (Anlage A 16), ein Schreiben der GVL an den Antragsgegner vom 21.06.2004 (Anlage A 17) sowie eine eidesstattliche Versicherung der E. vom 16.09.2004 (Anlage A 18) weitere Ausführungen.
In dem Abdruck ihres Firmenlogos auf der Internetseite des Antragsgegners sieht die Antragstellerin eine Verletzung ihrer Rechte an der Geschäftsbezeichnung „ S.“ nach §§ 5 Abs. 1, 15 Abs. 2 MarkenG sowie eine irreführende Werbung nach § 5 UWG n.F. Sie trägt vor, dass sie mit dem Antragsgegner keinerlei Partnerschaft eingegangen sei und diesem nicht erlaubt habe, mit einer solchen Partnerschaft Werbung zu betreiben. Die E-Mails, mit denen der Antragsgegner über Neuheiten informiert worden sei, erhalte, wie unstreitig ist, jeder gewerbliche Anbieter und private Nutzer, der sich in eine Mailliste eintragen lasse. Eine Bemusterung sei durch sie, die Antragstellerin, nie erfolgt. Der Antragsgegner verschaffe sich durch den Hinweis auf die Antragstellerin als Medienpartner den Anschein eines seriösen Unternehmens, das mit namhaften Gesellschaften der Tonträgerindustrie offiziell zusammen arbeite.
Die Antragstellerin macht geltend, dass auch ein Verfügungsgrund gegeben sei. Sie trägt vor, dass sie vor Mitte Juni 2004 keine Kenntnis davon gehabt habe, dass der Antragsgegner Tonträgerproduktionen der Antragstellerin zur interaktiven Nutzung im Streaming-Verfahren im Internet eingestellt habe. Hierzu macht sie unter Bezugnahme auf eine eidesstattliche Versicherung des Patric Niederländer vom 16.09.2004 (Anlage A 13) weitere Ausführungen.
Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze und Anlagen sowie auf das – berichtigte – Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2004 verwiesen.
Die einstweilige Verfügung erweist sich auch nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens als zulässig und begründet. Es liegen sowohl ein Verfügungsgrund (I.) als auch jeweils ein Verfügungsanspruch (II. + III.) vor.
Der Verfügungsgrund ist gegeben. Die Antragstellerin musste die fortlaufende und auch künftig drohende Verletzung ihrer Schutzrechte nicht hinnehmen und sich nicht auf ein Erkenntnisverfahren verweisen lassen.
Die Annahme einer Dringlichkeit ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Antragstellerin die Sache selbst als nicht dringlich behandelt hat. Es ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin vor Mitte Juni 2004 Kenntnis von der Verwendung der neun streitgegenständlichen Tonträger auf der Website „ s.“ durch den Antragsgegner erlangt hat. Entsprechendes gilt für die Verwendung des Kennzeichens „ S.“.
Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie zuvor von der konkreten Nutzung etwa der neun Tonträger im Rahmen eines On-Demand-Angebots keine Kenntnis hatte. Dies hat der zuständige Mitarbeiter Niederländer der Antragstellerin in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16.09.2004 (Anlage A 13) bestätigt. Aus dem Vortrag des Antragsgegners folgt nichts anderes. Weder aus der Betriebsaufnahme im Jahre 2003 noch aus der im selben Jahr erfolgten Kontaktaufnahme des Antragsgegners zu der P. GmbH oder der ebenfalls im Jahre 2003 erfolgten Anfrage des Antragsgegners bei der Antragstellerin wegen des Abschlusses eines so genannten Bemusterungsvertrages ergibt sich eine bereits vor Mitte 2004 erlangte Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Tonträger und des Kennzeichens „ S.“. Dabei mag der Antragsgegner insbesondere im Rahmen seiner Anfrage bei der Antragstellerin sein Konzept vorgestellt und im Oktober 2003 auch einen Testzugang eingerichtet haben. Hieraus folgt noch keine Kenntnis von der maßgeblichen konkreten Nutzung der einzelnen Tonträger, die zum Teil, wie die Anlage A 5 ausweist, auch erst zu einem späteren Zeitpunkt in das Angebot des Antragsgegners aufgenommen wurden (z.B. „ L. – Für alle“ am 10.02.2004, „ M. – Stille Post“ am 10.03.2004), und des Unternehmenskennzeichens.
Kurz nach der erfolgten Kenntniserlangung hat die Antragstellerin den Antragsgegner mit Schreiben vom 01.07.2004 (Anlagen A 6, AG 4) abgemahnt und eine Frist zur Abgabe der begehrten Unterlassungserklärung bis zum 08.07.2004 gesetzt. Nach dem ergebnislosen Fristablauf hat die Antragstellerin sodann mit Schriftsatz vom 13.07.2004 geboten zügig am 14.07.2004 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung der Aufnahmen auf den streitgegenständlichen Musikalben wegen Verletzung ihrer Tonträgerherstellerrechte gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG i.V.m. §§ 85, 19a UrhG zu.
1. Bei den neun Musikalben handelt es sich um Tonträger im Sinn des § 85 Abs. 1 UrhG. Die Antragstellerin ist berechtigt, insoweit Ansprüche geltend zu machen, da sie im Sinne dieser Vorschrift Herstellerin der Tonträger ist bzw. die Rechte kraft erfolgter Übertragung innehat.
Tonträgerhersteller ist der Unternehmer, welcher für die Erstherstellung des Tonträgers die organisatorischen Maßnahmen bestimmt und die finanzielle Verantwortung trägt (Möhring/Nicolini-Kroitzsch, UrhG, 2. Aufl., § 85 Rz. 8), hier die Antragstellerin bzw. hinsichtlich der streitgegenständlichen Tonträger der Künstlerin J. die Muttergesellschaft der Antragstellerin, die S. Inc. aus New York, als deren Rechtsvorgängerin. Dass die Antragstellerin selbst alleinige Herstellerin der Tonträger „Für alle“ und „Melomanie“ des Künstlers L., „Key to my soul“ der Künstlerin S., „SABS“ der Künstlerin S. sowie „Hieb- und Stichfest“ sowie „Stille Post“ der Künstlerin M. ist, nimmt auch der Antragsgegner nicht in Abrede. Darüber hinaus hat die Antragstellerin diese Stellung hier mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus übertragenem Recht aber auch hinsichtlich der Tonträger „I to Tha L-O! – The Remixes“, „J.Lo“ und „On the 6“ der Künstlerin J. inne.
Die Antragstellerin hat dargelegt und auch glaubhaft gemacht, dass die Künstlerin J. seit dem Beginn ihrer amerikanischen und internationalen Karriere ausschließlich bei der S. Inc. unter Vertrag stand und weiter steht. Diese Gesellschaft hat die drei streitgegenständlichen Musikalben produzieren lassen und ist damit originäre Inhaberin der Rechte des Tonträgerherstellers. Dies wird zum einen durch die eidesstattliche Versicherung des in der Rechtsabteilung der Antragstellerin tätigen A. vom 13.07.2004 (Anlage A 1) und zum anderen durch die schriftlichen Erklärungen des Vice President, Business Affairs, der S. International, A., vom 14. und 16.07.2004 (Anlagen A 11 und A 12) belegt. Etwaige Bedenken, dass die schriftlichen Erklärungen vom 14. und 16.07.2004 nicht berücksichtigt werden dürften, da sie in der englischen Sprache verfasst wurden, sind jedenfalls nach der jetzt erfolgten Vorlage von Übersetzungen (Anlage A 19) gegenstandslos. Dass diese Übersetzungen inhaltlich unzutreffend sind, macht auch der Antragsgegner nicht geltend. Weiter bestätigt wird die Stellung der S. Inc. als originärer Tonträgerhersteller durch den Umstand, dass „ S.“ insoweit sowohl von der auch vom Antragsgegner kontaktierten P. GmbH als auch von der Firma A. als Rechteinhaberin geführt wird (Anlage A 2: „ S. GmbH“ bzw. „ S.“). Mit ihrer amerikanischen Muttergesellschaft, der S. Inc. aus New York, hat die Antragstellerin unbestritten zur wechselseitigen ausschließlichen Wahrnehmung der Tonträgerherstellerrechte einen sog. Intercompany-Vertrag abgeschlossen (Vertragsauszug Anlage A 20). Hiervon umfasst ist das Online-Recht. Dies alles wird ebenfalls durch die vorgenannten Versicherungen bzw. Erklärungen des A. und des A. bestätigt. Nach allem ist die Antragstellerin auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Musikalben der Künstlerin J. für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland Inhaberin der als Leistungsschutzrecht vermögensrechtlicher Natur ohne persönlichkeitsrechtlichen Gehalt als Ganzes übertragbaren (Schricker/Vogel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 85 Rz. 57, m.w.N.) Tonträgerherstellerrechte. Zu den Verwertungsrechten, die dem Hersteller eines Tonträgers ausschließlich zustehen, gehört nach § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG auch das Recht, den Tonträger öffentlich zugänglich zu machen.
2. Der Antragsgegner hat die Musikaufnahmen der streitgegenständlichen neun Alben im Internet über seine Website „ s.“ zum jederzeitigen individuellen Abruf durch Dritte im Streaming-Verfahren bereitgestellt und damit im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht.
Die vom Antragsgegner in sein Internetangebot eingestellten neun Musikalben sind von den jeweiligen Nutzern des „ S.“-Angebots abrufbar gewesen, wobei je nach den Wünschen des einzelnen Nutzers einzelne Titel oder die kompletten Alben angehört werden konnten. Diesen Vortrag der Antragstellerin, der durch die Vorlage von Bildschirmausdrucken (Anlage A 4 und Anlagenkonvolut A 5) belegt wird, nimmt auch der Antragsgegner nicht in Abrede.
Das Angebot des Antragsgegners an die Nutzer, sich gegen eine zeitabhängige Gebühr ein eigenes Musikprogramm zusammenzustellen und zum Anhören abzurufen, stellt eine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 19 a UrhG und keine Sendung im Sinne des § 20 UrhG dar. Denn es handelt sich – entgegen der Bezeichnung durch den Antragsgegner – nicht um ein Radioprogramm, sondern um ein sog. On-Demand-Angebot. Bei einem Radioprogramm erfolgt die Sendung – und damit die Werknutzung – zu den vom Veranstalter fest vorgegebenen Zeitpunkten und damit zeitgleich an alle Nutzer (Wandt-ke/Bullinger-Bullinger, UrhR Ergänzungsband, § 19 a Rz. 14, 15). Bei OnDemand-Angeboten kann der Nutzer hingegen, wie hier, zeitlich ungebunden Werke nach seinem Bedarf abrufen. Die Differenzierung erfolgt demnach nach dem zeitlichen Moment der Nutzung des Werkes (Wandtke/Bullinger-Bullinger, a.a.O., § 19 a Rz. 15). Hier gestaltet der Abonnent sein Programm selbst, indem er die Titel auswählen kann, und er bestimmt den Zeitpunkt des Hörens selbst, da er die Titel während der Dauer seiner Nutzung selbst durch den von ihm gesteuerten Abruf bestimmen kann. Dieser „On-Demand-Dienst“ fällt unter § 19 a UrhG, da der Antragsgegner die Werke zum individuellen Abruf in elektronischen Netzen bereithält (vgl. Wandtke/Bullinger-Bullinger, a.a.O., § 19 a Rz. 23, 25). Die Zugänglichmachung liegt bereits in der Möglichkeit des interaktiven Abrufs durch die Nutzer im Streaming-Verfahren; es ist nicht erforderlich, dass die Nutzer die Aufnahmen zur dauerhaften Nutzung herunterladen können (vgl. Wandtke/Bullinger-Bullinger, a.a.O., § 19 a Rz. 10).
3. Die Verwertungshandlungen des Antragsgegners sind widerrechtlich geschehen. Der Antragsgegner verletzt durch die Bereitstellung des streitgegenständlichen On-Demand-Angebotes die Rechte der Antragstellerin, denn er ist zu dieser Nutzung der Tonaufnahmen nicht berechtigt. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegner (vgl. Schricker/Wild, a.a.O., § 97 Rz. 103; Möhring/Nicolini-Spautz, a.a.O., § 31 Rz. 61) hat nicht hinreichend dargelegt und auch glaubhaft gemacht, dass, wann und wie genau ihm wirksam die Rechte zur Nutzung der Musikaufnahmen der genannten Tonträger als On-Demand-Angebot eingeräumt worden sind.
Der Antragsgegner behauptet insoweit, dass er sowohl von der GEMA als auch von der GVL Anfang 2003 die Lizenz erhalten habe, Musik im Streaming-Verfahren im Internet anzubieten und hörbar zu machen. Er bezahle hierfür an die GEMA und die GVL Lizenzgebühren. Dieser Vortrag ist trotz der in Bezug genommenen eidesstattlichen Versicherungen des Antragsgegners und der Agnes Russo unzureichend. Der Antragsgegner legt weder die entsprechenden eigenen Lizenzverträge vor noch führt er näher aus, wann und in welcher Höhe Lizenzen für welche Titel entrichtet wurden. Hinzu kommen Widersprüche im Vortrag des Antragsgegners. Während er im Schriftsatz vom 23.08.2004, wie ausgeführt, eine Anfang 2003 erfolgte Lizenzierung behauptet, gibt er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 20.08.2004 an, das „Web-Radio“ S. – Direct Drive Net Radio seit Anfang 2003 im Wesentlichen in der heute angebotenen Form zu betreiben, wobei er seit dem 01.02.2001 sowohl an die GEMA als auch an die GVL Lizenzgebühren für das Recht bezahle, Musiktitel im Streaming-Verfahren anzubieten. Wenn er das „Web-Radio“ aber erst seit Anfang 2003 im Wesentlichen in der heutigen Form anbietet, spricht nichts für eine bereits seit dem 01.02.2001 bestehende entsprechende Lizenzierung. Dies wiederum steht im Einklang damit, dass der Antragsgegner nunmehr eine E-Mail vom 12.07.2004 (Anlage AG 9) betreffend eine GEMA-Lizenzierung vorlegt, mit welcher an … Formulare und Infomaterial über Lizenzierungsgrundlagen übersandt wurden, und insoweit vorträgt, die der E-Mail beigefügte Liste werde von ihm, dem Antragsgegner, an die GEMA übersandt. Dies lässt nur den Schluss zu, dass bisher auch seitens der GEMA eine Lizenzierung der konkreten Nutzung nicht erfolgt ist. Entsprechend undeutlich drückt sich sodann Agnes Russo selbst in der vom Antragsgegner in Bezug genommenen eidesstattlichen Versicherung vom 03.08.2004 aus, indem sie erklärt, das Web-Radio sei „ihres Wissens“ von der GEMA und der GVL lizenziert. Schon danach lässt sich nicht feststellen, dass der Antragsgegner eine entsprechende Lizenz erhalten hat.
Entscheidend ist letztlich jedoch, dass die GEMA die Rechte der Tonträgerhersteller nicht wahrnimmt, mithin selbst eine entsprechende Lizenzierung nicht vornehmen kann. Dies scheint auch der Antragsgegner nicht zu verkennen, der in diesem Zusammenhang argumentiert, die Antragstellerin könne sich nicht wider Treu und Glauben gegen den Willen der Urheber – vertreten durch die GEMA – stellen, ihre Werke im Streaming-Verfahren hörbar zu machen. Bei tatsächlich erfolgter Lizenzierung auch der Tonträgerherstellerrechte käme es auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben von vornherein nicht an. Daneben kann auch die GVL entsprechende Rechte für ein On-Demand-Angebot nicht übertragen. Der von dem Antragsgegner vorgelegte Wahrnehmungsvertrag, der mit der Antragstellerin nichts zu tun hat und wohl als Muster dienen soll (Anlage AG 5), weist eine Übertragung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung auf die GVL nicht aus. Danach ist – da es vorliegend nicht um Hörfunksendungen geht – lediglich gemäß § 1 Ziff. 3 des Wahrnehmungsvertrages das Recht übertragen worden, die unkörperliche Verbreitung von Tonträgern, insbesondere in digitaler Form, gegen Entgelt zu erlauben (§ 85 Abs. 1 UrhG).
Dies umfasst nicht das jedenfalls seit dem Jahr 2002 gesetzlich gesondert geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung. Eine derartige weitergehende Rechtsübertragung würde auch eine weitergehende Formulierung voraussetzen. Bei der On-Demand-Nutzung handelt es sich um eine eigenständige Nutzungsart, so dass es einer speziellen vertraglichen Regelung bei der Nutzungsrechtseinräumung bedarf (Wandtke/Bullinger-Bullinger, a.a.O., § 19 a Rz. 14, § 31 Rz. 62). Auch von etwaigen alten Wahrnehmungsverträgen mit der vorgenannten Formulierung ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht erfasst. Dies ergibt sich von selbst, soweit diese Nutzungsart zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Wahrnehmungsvertrages noch nicht bekannt war. Aber auch soweit die Nutzungsart bereits bekannt gewesen sein sollte, wird sie von der Formulierung gerade nicht erfasst. Vorhandene Verträge, die – wie hier – die Rechtsübertragung dergestalt regeln, dass die einzelnen übertragenen Rechte genau aufgelistet werden, können nicht so ausgelegt werden, dass die neue und eigenständige Nutzungsart des öffentlichen Zugänglichmachens unter den Begriff der Verbreitung zu fassen ist. Entsprechendes hätte vielmehr ausdrücklich vereinbart werden müssen.
Dass die Parteien des Wahrnehmungsvertrages, hier die Antragstellerin und die GVL, die getroffene Vereinbarung abweichend vom Vorstehenden übereinstimmend weitergehend auch auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung beziehen, ergibt sich im Übrigen auch aus dem weiteren Parteivortrag nicht. Vielmehr folgt aus der von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin E. der GVL vom 16.09.2004 (Anlage A 18) sowie den beiden Schreiben der GVL an den Antragsgegner vom 18.01.2001 (Anlage A 16) und 21.06.2004 (Anlage A 17) jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass die GVL – ebenso wie die Antragstellerin – davon ausgeht, keine Rechte für ein On-Demand-Angebot inne zu haben und entsprechende Rechte auch nicht übertragen zu können. Dies hat sie dem Antragsgegner gegenüber ausweislich der vorgenannten Schreiben von Beginn an deutlich gemacht. So heißt es im Schreiben vom 18.01.2001 (Anlage A 16), dass die zu zahlende monatliche Pauschalvergütung in Höhe von DM 50,00 zzgl. MwSt. interaktive Angebote, bei denen der Endnutzer den Zeitpunkt der Übertragung bestimmen kann, nicht erfasst, und weiter: „Derartige Nutzungen unterliegen dem Exklusivrecht der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller, das der GVL gegenwärtig noch nicht übertragen wurde.“ Entsprechendes wurde dem Antragsgegner nochmals mit Schreiben vom 21.06.2004 (Anlage A 17) mitgeteilt. Dort heißt es in Bezug auf die dem Antragsgegner erteilte Lizenzierung: „Nicht erfasst sind interaktive Angebote, bei denen der Endnutzer den Zeitpunkt der Übertragung bestimmen oder in irgendeiner Art und Weise Einfluss auf die Zusammensetzung des Programms nehmen kann … .“ Danach scheidet eine wirksame Lizenzierung des Antragsgegners für sein streitgegenständliches „Streaming-On-Demand“-Angebot aus, was dem Antragsgegner nach dem Vorstehenden hinreichend deutlich gemacht wurde, so dass auch für einen – im Urheberrecht ohnehin nicht möglichen – gutgläubigen Erwerb derartiger Rechte kein Raum ist. Vor dem Hintergrund der vorgenannten Schreiben der GVL erscheint es auch geradezu unverständlich, dass der Antragsgegner sich überhaupt auf eine Lizenzierung durch die GVL berufen will.
Auf die Rechte der Urheber kommt es – entgegen den Ausführungen des Antragsgegners – in diesem Zusammenhang nicht an, da es im vorliegenden Verfahren um die der Antragstellerin als Tonträgerherstellerin zustehenden ausschließlichen Verwertungsrechte geht. Ein treuwidriges Verhalten der Antragstellerin gegenüber den Urhebern ist auch nicht ansatzweise erkennbar.
4. Auch die weiteren Einwendungen des Antragsgegners greifen nicht durch. Er kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass aus § 86 UrhG i.V.m. §§ 77 f. UrhG folge, dass der Antragstellerin nur ein Vergütungsanspruch für die öffentliche Zugänglichmachung durch den Antragsgegner und kein Verbotsrecht zustehe.
Die Vorschrift des § 86 UrhG steht neben § 85 UrhG und ist entsprechend zu verstehen. Der Hersteller von Tonträgern hat neben den in § 85 geregelten Ausschließungsrechten, nämlich dem Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht sowie – nach der Neufassung der Vorschrift – dem hier interessierenden Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, Beteiligungsrechte, so das in § 86 UrhG geregelte Beteiligungsrecht an der Tantieme, die der ausübende Künstler bei der Wiedergabe des Tonträgers erhält (vgl. Möhring/Nicolini-Kroitzsch, a.a.O., § 86 Rz. 1). Ein Verbotsrecht des Tonträgerherstellers scheidet danach aus, soweit ihm kein – hier jedoch kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung bestehendes – Ausschließungsrecht gemäß § 85 Abs. 1 UrhG und nur ein Beteiligungsrecht gemäß § 86 UrhG zusteht (vgl. Möhring/Nicolini-Kroitzsch, a.a.O., § 86 Rz. 1).
Das Beteiligungsrecht aus § 86 UrhG bezieht sich nur auf die Vergütung, die der ausübende Künstler nach § 78 Abs. 2 UrhG erhält, mithin auf die zu zahlenden Vergütungen, wenn die Darbietung nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 UrhG erlaubterweise gesendet, die Darbietung mittels Bild- oder Tonträger öffentlich wahrnehmbar gemacht oder die Sendung oder die auf öffentlicher Zugänglichmachung beruhende Wiedergabe der Darbietung öffentlich wahrnehmbar gemacht wird. Keine dieser Alternativen ist vorliegend einschlägig, was im Übrigen dem vorstehend dargelegten Rechtsverständnis auch der GVL entspricht. Bei dem streitgegenständlichen „Streaming-On-Demand“-Angebot handelt es sich weder, wie ausgeführt, um eine Sendung im Rechtssinne noch um eine unmittelbare Wahrnehmbarmachung mittels Bild- oder Tonträger. Auch eine auf erlaubter öffentlicher Zugänglichmachung beruhende Wiedergabe ist nicht gegeben. Die Neufassung des § 86 UrhG regelt díe Beteiligung an Vergütungen für die „öffentliche Wahrnehmbarmachung einer auf öffentlicher Zugänglichmachung beruhenden Wiedergabe“ (§§ 78 Abs. 2 Nr. 3, 22 n.F.), welche neben die Beteiligung an den bisherigen Vergütungsansprüchen der ausübenden Künstler tritt (Wandtke/Bullinger-Schaefer, a.a.O., § 86 Rz. 1), nicht aber eine Einschränkung des in § 85 Abs. 1 UrhG geregelten, nunmehr auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ausgeweiteten Ausschließungsrechts. § 86 UrhG erlaubt es nicht, einen lediglich erschienenen Tonträger ohne Zustimmung des Tonträgerherstellers im Wege der öffentlichen Zugänglichmachung zu nutzen. Insoweit kann sich der Antragsgegner, der tatsächlich keine Zweitauswertung im Sinne des § 86 UrhG vornimmt, auch nicht darauf berufen, dass in § 86 UrhG als Oberbegriff für die von § 78 Abs. 2 UrhG erfassten Nutzungen der grundsätzlich weitergehende Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ verwendet wird. Maßgebend ist die Gesamtbetrachtung der §§ 85, 86 UrhG.
Festzuhalten bleibt danach, dass der Antragsgegner die Tonträgerherstellerrechte der Antragstellerin verletzt und diese sich nicht lediglich auf eine Beteiligung an der – hier nach den Umständen, wie ausgeführt, auch nicht ordnungsgemäß gezahlten – Vergütung verweisen lassen muss, sondern die unberechtigte Nutzung verbieten lassen kann.
Die für den Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG erforderliche Wiederholungsgefahr wird aufgrund der widerrechtlichen Nutzung vermutet und die Vermutung hätte nur durch die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden können (Möhring/Nicolini-Lütje, a.a.O., § 97 Rz. 120 ff, m.w.N.). Eine solche Erklärung wurde verlangt, aber nicht abgegeben.
Soweit der Antragsgegner behauptet, eine Klärung im summarischen Verfahren sei hier nicht möglich, ist dies unzutreffend. Die im vorliegenden Verfahren gebotene Klärung zur Verhinderung einer weiteren Rechtsverletzung ist möglich und die Antragstellerin auch nicht auf den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens zu verweisen.
Daneben kann die Antragstellerin die Unterlassung der Nutzung des Kennzeichens „ S.“ in der Rubrik „Medienpartner“ auf der Website „ s.“ gemäß § 15 Abs. 4 MarkenG i.V.m. §§ 5 Abs. 1 und 2, 15 Abs. 2 MarkenG beanspruchen.
Der Antragsgegner hat das Unternehmenskennzeichen der Antragstellerin, nämlich die Bezeichnung „ S.“, genutzt und damit eine jedenfalls mittelbare Verwechselungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG geschaffen. Diese Vorschrift soll auch eine Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne ausschalten, nämlich unter anderem die irrtümliche Annahme vertraglicher, organisatorischer oder sonstiger wirtschaftlicher Beziehungen zwischen den Unternehmen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 15 Rz. 48). Hierfür reicht es bereits aus, wenn das Publikum beispielsweise zu der Annahme gelangen kann, das eine Unternehmen benutze das Kennzeichen des anderen als dessen Lizenznehmer (Lizenzvermutung, vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O.).
Entscheidend ist danach, ob Beziehungen zwischen den Parteien bestehen, welche die erfolgte Angabe der Antragstellerin als „Medienpartner“ gerechtfertigt erscheinen lassen. Der Antragsgegner bezieht sich insoweit lediglich auf erhaltene E-Mails (z.B. Anlage AG 6) und trotz des erfolgten Bestreitens nicht näher spezifizierte Bemusterungen, das heißt Belieferungen mit Musikdatenträgern. Hieraus ergibt sich keine Beziehung zwischen den Parteien, die den Begriff der „Medienpartnerschaft“ ausfüllen könnte. Die E-Mails, mit denen der Antragsgegner über Neuheiten informiert wurde, erhält unstreitig jeder gewerbliche Anbieter und private Nutzer, der sich in eine Mailliste eintragen lässt. Eine Bemusterung durch die Antragstellerin ist nicht festzustellen und würde jedenfalls ohne den unstreitig nicht zustande gekommenen Bemusterungsvertrag eine relevante Medienpartnerschaft allein ebenfalls nicht begründen. Durch den Hinweis auf die Antragstellerin als Medienpartner verschafft sich der Antragsgegner hier lediglich den unzutreffenden Anschein eines Unternehmens, das mit der Antragstellerin als namhafter Gesellschaft der Tonträgerindustrie offiziell zusammen arbeitet. Dass die Antragstellerin ein solches Vorgehen gebilligt hat, macht der Antragsgegner selbst nicht geltend.
Danach muss die Antragstellerin die Kennzeichennutzung nicht hinnehmen. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist indiziert. Da eine Rechtsverletzung jedenfalls glaubhaft gemacht worden ist, wird, wie ausgeführt, vermutet, dass es zu einer wiederholten Verletzung kommen kann. Zur Ausräumung dieser Vermutung wäre – neben einer Entfernung des Kennzeichens aus dem Internetauftritt – die Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich gewesen, wie sie auch in diesem Punkt erfolglos verlangt worden ist. Die Erklärung, dass das Logo von S. umgehend entfernt wurde, genügt den insoweit strengen Anforderungen nicht.
Auf einen weiteren Anspruch gemäß § 8 i.Vm. §§ 3, 5 UWG n.F. unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung kommt es danach nicht mehr an.