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VG Köln: TKG-Übergangsregelungen bezüglich Entgeltgenehmigungspflicht und Zugangsverpflichtung – Telemedicus
1. Die Übergangsregelung des § 150 I S. 1 und 2 TKG 2004 ist nicht auf die Genehmigungspflicht für Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL gemäß § 39 I TKG 1996 anzuwenden; die Regelung des § 39 I TKG 1996 ist somit nach In-Kraft-Treten des neuen TKG 2004 unwirksam geworden.
2. Davon abweichend haben unbefristet verfügte Verpflichtungen zur Zugangsgewährung zur Glasfaser-TAL auch nach In-Kraft-Treten des neuen TKG 2004 aufgrund von § 150 I S. 1 und 2 TKG 2004 Bestand und können als einen nicht regulierungsbedürftigen Markt betreffend entsprechend widerrufen werden.
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.
I. Die Beigeladene, die E. U. AG, bietet ihren Wettbewerbern, darunter der Antragstellerin, seit 1997 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an. Diese besteht in den weit überwiegenden Fällen aus Kupferadern, teilweise – nach Angaben der Beigeladenen in 296 Fällen – aber auch aus reinen Glasfaserleitungen. Zuletzt mit Vertrag vom 16.04.2003 räumte die Beigeladene der Antragstellerin den Zugang zur TAL ein, davon in 116 Fällen zur TAL in der Form von reinen Glasfaserleitungen.
Mit Bescheid vom 29.04.2003 erteilte die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, (Regulierungsbehörde) der Beigeladenen gemäß § 39 1. Alt TKG (1996) die bis zum 31.03.2005 befristete Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur TAL in 13 Varianten, darunter in zwei reinen Glasfaservarianten.
Mit Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 widerrief die Regulierungsbehörde die ihres Erachtens gemäß § 150 Abs. 1 TKG (2004) fortbestehende Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zur TAL in Form der reinen Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der diesbezüglichen Zugangsentgelte: Nach dem von ihrer Präsidentenkammer festgelegten, als Anlage der Widerrufsverfügung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde (2005 S. 600 ff) mit veröffentlichten Ergebnis der Marktanalyse komme ein entbündelter Zugang zur reinen Glasfaser- TAL nicht gemäß § 10 Abs. 2 TKG (2004) für eine Marktregulierung in Betracht. Unter diesen Umständen sei im Rahmen des § 13 Abs. 1 S. 1 TKG (2004) das Ermessen der Beschlusskammer in Bezug auf den Widerruf der Zugangsverpflichtung und der Genehmigungspflicht der Zugangsentgelte auf Null reduziert.
Die Antragstellerin hat dagegen rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben (1 K 2924/05; VG Köln) und macht im vorliegenden Aussetzungsverfahren im Wesentlichen geltend: Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei die Widerrufsverfügung rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Regulierungsbehörde über die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse entgegen § 135 Abs. 3 S. 1 TKG (2004) nicht mündlich verhandelt habe. Darüber hinaus habe die Regulierungsbehörde in Bezug auf den Zugang zur Glasfaser-TAL die erforderliche Marktanalyse einschließlich der vorhergehenden notwendigen Marktdefinition nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Durch diese Fehler werde sie – die Antragstellerin – als vom Widerruf im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 TKG (2004) betroffenes Unternehmen in ihren Rechten verletzt.
Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (1 K 2924/05) gegen Ziffer 4 der Regulierungsverfügung der Regulierungsbehörde vom 20.04.2005 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen jeweils, den Antrag abzulehnen.
Sie halten den Antrag für unzulässig und unbegründet.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.
II. Der Antrag ist ohne Erfolg.
1. Er ist unzulässig, soweit er sich gegen den Widerruf der Genehmigungspflicht der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL richtet.
Der Antragstellerin fehlt dafür das erforderliche Rechtsschutzinteresse an dem Aussetzungsantrag, da sie damit eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung nicht erreichen kann. Die Genehmigungspflicht der entsprechenden Zugangsentgelte nach § 39 1. Alt. des – alten – Telekommunikationsgesetzes vom 25.07.1996, BGBl. I 1120, – TKG (1996) -, um die es vorliegend nach übereinstimmender Auffassung der Regulierungsbehörde und der anderen Beteiligten allein gehen kann, bestand nämlich schon vor Erlass der Widerrufsverfügung nicht mehr.
Sie ist nicht nach § 150 Abs. 1 Satz 1 und 2 des – neuen – Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, – TKG (2004) nach dem 26.06.2005 wirksam geblieben. Nach diesen Vorschriften bleiben lediglich die „von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen“ und die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen, die „lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind“, wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage, so: Scherer/Mögelin und Tschentscher/Bosch, K&R 2004, Beilage 4, S. 3 ff und 14 ff; VG Köln in ständiger Rechtsprechung.
Zwar wurde nach § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG (2004) die im Bescheid der Regulierungsbehörde vom 29.04.2003 (00 00-00-000/0 00.00.00) näher begründete Annahme der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen übergeleitet, nicht jedoch die in dieser Verwaltungsakts-Begründung bejahte Entgeltgenehmigungspflicht. Denn dabei handelt es sich nicht um eine Verpflichtung im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004), da sie der Beigeladenen allein durch die Rechtsnorm des § 39 1. Alt. TKG (1996) abstrakt-generell auferlegt, nicht aber durch die Regulierungsbehörde angeordnet wurde.
Anders ist dies in Bezug auf die Zugangsverpflichtung zu beurteilen. Diese bestand nicht nur gemäß § 35 Abs. 1 TKG (1996) kraft Gesetzes, sondern war der Beigeladenen durch die zugunsten der Antragstellerin ohne Befristung ergangene Missbrauchsverfügung der Regulierungsbehörde vom 01.07.1997 auferlegt worden. Darin wurde die Beigeladene gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG (1996) aufgefordert, gegenüber der Antragstellerin ein Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL – in den Varianten Kupfer- und Glasfaserkabel – abzugeben, vgl: VG Köln, Urteil vom 05.11.1998 – 1 K 5943/97 -.
2. Der insoweit zulässige Aussetzungsantrag ist jedoch unbegründet. Bei summarischer Betrachtung spricht Überwiegendes dafür, dass der Widerruf der Verpflichtung zur Zugangsgewährung im Ergebnis rechtmäßig ist.
2.1 Allerdings geht die Kammer davon aus, dass der Widerruf nicht unmittelbar auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) gestützt werden kann. Denn diese Vorschrift bezieht sich auf Verpflichtungen nach den „§§ 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40 oder 41 Abs. 1″, welche hier nicht einschlägig sind.
Die Vorschrift ist aber mangels anderweitiger Ermächtigungsgrundlage auf die Aufhebung von übergeleiteten Altverpflichtungen analog anwendbar. Der Widerruf entspricht in seiner Wirkung dem, was § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) mit der Formulierung: “ bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden“, regelt. Außerdem zeigt sich der enge Zusammenhang zwischen der Widerrufs- und der Übergangsvorschrift an der Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG (2004), wonach der Widerruf von Verpflichtungen dem betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen ist. Diese Vorschrift entspricht nämlich der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des Art. 27 Satz 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 3 Satz 3 Rahmenrichtlinie für die Aufhebung von übergegangenen Altverpflichtungen.
2.2 Der Widerruf ist nicht wegen Verstoßes gegen § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG (2004) verfahrensfehlerhaft ergangen. Es bedurfte für die ihm zugrunde liegende Festlegung der Regulierungsbehörde vom 20.04.2005, wonach der Zugang zur reinen Glasfaser- TAL nicht Bestandteil des Marktes Nr. 11 der Kommissions-Empfehlung ist und dieser auch bei eigenständiger Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) nicht regulierungsbedürftig ist, keiner vorherigen mündlichen Verhandlung.
Für die Festlegung sieht § 12 TKG (2004) ein besonderes Anhörungs- und Konsultationsverfahren vor. Dieses weicht von den üblichen Anhörungsbestimmungen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG (2004) ab. Da die Spezialvorschrift des § 12 TKG (2004) aber keine mündliche Verhandlung vorschreibt, ist auch § 135 Abs. 3 TKG (2004) auf Entscheidungen nach den §§ 10 und 11 TKG (2004) nicht anwendbar.
Abgesehen davon erfolgen gemäß § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG (2004) Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG (2004) in der Regulierungsbehörde durch die Präsidentenkammer als eine besondere Beschlusskammer. Zwar sieht der Wortlaut dieser Vorschrift die Festlegungs-Zuständigkeit der Präsidentenkammer nur dann vor, wenn Entscheidungen „nach den §§ 18, 19, 20, 21, 30, 39, 40 und 41 Abs.1 betroffen sind“. Doch muss dies entsprechend gelten, wenn sich das Ergebnis der Festlegung – wie hier – auf eine Widerrufsentscheidung analog § 13 Abs. 1 TKG (2004) auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr unterschiedlicher Spruchpraxis in Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, was mit § 132 Abs. 4 TKG (2004) gerade vermieden werden soll. Das bedeutet aber andererseits, dass die reguläre Beschlusskammer an die Festlegungen der Präsidentenkammer gebunden ist. Unter diesen Umständen wäre eine nachträgliche mündliche Verhandlung mangels Abweichungsbefugnis der regulären Beschlusskammer zwecklos.
2.3 Es spricht ferner Überwiegendes dafür, dass die Regulierungsbehörde ihre Festlegung in Bezug auf den Zugang zur reinen Glasfaser-TAL gemäß §§ 10 und 11 TKG (2004) ordnungsgemäß getroffen hat.
2.3.1 Zwar hat sie nicht ausdrücklich festgelegt, zu welchem sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmarkt solche Zugänge gehören. Doch war dies auch nicht erforderlich, um die Regulierungsbedürftigkeit dieser Zugangsleistung auszuschließen.
Nach § 9 Abs. 1 TKG (2004) unterliegen der Marktregulierung nach Teil 2 dieses Gesetzes solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Dass das in Rede stehende Angebot nicht zu einem Markt gehört, auf dem die Voraussetzungen des § 10 TKG (2004) vorliegen, konnte die Regulierungsbehörde – so ihre Hauptbegründung – ohne aufwändige selbständige Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) feststellen. Das ergibt sich aus folgenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, welche dem Teil 2 des TKG (2004) zugrunde liegen:
Nach Art 27 Satz 1 Rahmenrichtlinie erhalten die Mitgliedstaaten alle im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art 7 Zugangsrichtlinie – dazu gehören Zugangsverpflichtungen der vorliegenden Art – aufrecht, bis eine nationale Regulierungsbehörde gemäß Art 16 Rahmenrichtlinie über diese Verpflichtungen beschließt. Art 16 Abs. 2 Rahmenrichtlinie verlangt für die Aufhebung derartiger Zugangsverpflichtungen die Ermittlung anhand der Marktanalyse gemäß Art 16 Abs. 1 Rahmenrichtlinie, ob auf einem relevanten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Die Marktanalyse ist nach Art 16 Abs. 1 Rahmenrichtlinie so bald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung der Kommission vom 11.02.2003, ABL. EG Nr. L 114/45, (Empfehlung) unter der Berücksichtigung der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. C 165/6, (Leitlinien) durchzuführen. In Nr. 18 der Leitlinien heißt es: Die Produkt- und Dienstmärkte, die Merkmale aufweisen, welche eine bereichspezifische Regulierung rechtfertigen können, sind von der Kommission in ihrer Empfehlung definiert worden. Sofern aufgrund nationaler Gegebenheiten die Festlegung anderer relevanter Märkte gerechtfertigt ist, werden diese von den Nationalen Regulierungsbehörden (NRB) entsprechend den Verfahren gemäß den Art. 6 und 7 Rahmenrichtlinie ermittelt.
Ähnlich wird in Nr. 29 der Leitlinien formuliert: Es wird davon ausgegangen, dass Märkte, die nicht in der Empfehlung genannt werden, keiner bereichsspezifischen Ex-ante-Regulierung bedürfen, es sei denn, die NRB ist in der Lage, die Regulierung eines weiteren oder anderen relevanten Markts nach dem in Art 7. Rahmenrichtlinie festgelegten Verfahren zu begründen.
Das bedeutet auch nach Auffassung des Gerichts, dass Produkte und Dienste, die nicht zu den in der Empfehlung definierten Märkten gehören, nur ausnahmsweise einer bereichsspezifischen Regulierung bedürfen, und zwar dann, wenn die NRB in der Lage ist, diese Produkte oder Dienste aufgrund nationaler Gegebenheiten – über die Empfehlung hinaus – einem weiteren oder anderen relevanten Markt zuzuordnen.
Dieser Prüfungsaufgabe entspricht die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde. Sie hat auf Seite 20 und 21 ihrer Festlegung mit überzeugender, von der Antragstellerin nicht substantiiert angegriffener Begründung zum einen dargelegt, dass reine Glasfaser-TAL nicht zu dem in Nr. 11 des Anhangs der Empfehlung aufgeführten, im vorliegenden Falle allenfalls in Betracht kommenden Markt „Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten“ gehört. Zum anderen hat sie mit von der Antragstellerin nicht bestrittenen Sachverhaltsannahmen ebenso überzeugend ausgeführt, dass nationale Besonderheiten, die ein Abweichen von der Empfehlung auch nur möglich erscheinen ließen, nicht ersichtlich seien.
2.3.2 Selbst wenn man jedoch trotz der vorstehenden Erwägungen eine eigenständige, von der Empfehlung und den Leitlinien (Nrn. 18 und 29) unabhängige Marktdefinition und -analyse in Bezug auf reine Glasfaser-TAL verlangte, wäre auch diese Anforderung im Hinblick auf die Hilfsbegründung auf Seite 31, 32 der Festlegung in ausreichendem Maße erfüllt. Denn die Regulierungsbehörde hat unter Hinweis auf die konkrete Situation in der Bundesrepublik Deutschland und in Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) ausgeführt, dass jedenfalls das dritte Kriterium (Märkte auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken) nicht erfüllt sei. Vielmehr sei hier die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts als ausreichend anzusehen, da die Wettbewerber der Beigeladenen um ein Vielfaches mehr Endkunden über eigene Glasfaserleitungen als über von der Beigeladenen angemietete Glasfaserleitungen anbänden und somit der TAL- Zugang nicht essentiell für wirksamen Wettbewerb auf Endkundenebene sei. Es könne daher nicht davon die Rede sein, dass es der Beigeladenen – in Abwesenheit entgegenstehender Regeln – ein Leichtes wäre, ihre Marktmacht auf die Endkundenebene auszudehnen bzw. dort zu bewahren, indem sie Wettbewerbern den Zugang zur reinen Glasfaser-TAL verweigere oder nur zu unangemessenen Bedingungen gewähre. Für eine über eine wettbewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehende regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention bestehe daher auch keine zwingende Notwendigkeit.
Dass die Regulierungsbehörde damit den ihr gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG (2004) zustehenden Beurteilungsspielraum in unzulässiger Weise überschritten hätte, ist weder dargetan noch sonst erkennbar. Dies zumal deshalb nicht, weil diese Beurteilung der Regulierungsbehörde sich im Ergebnis mit der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABL. EG Nr. L 336/4, deckt. Dort wird nämlich in Art. 2 lit. c der Begriff des Teilnehmeranschlusses auf Metallleitungen beschränkt und in der 5. Begründungserwägung ausgeführt: „Die Verlegung von Glasfaserkabeln mit hoher Kapazität direkt zu Großverbrauchern ist ein spezielles Marktsegment, das sich unter wettbewerbsorientierten Bedingungen entwickelt …“.
Soweit die Kommission in ihrer Stellungnahme von 23.03.2005 gegenüber der Regulierungsbehörde rügt, die auf dem Drei-Kriterien-Test beruhende Marktanalyse könne erst nach einer sachgerechten Abgrenzung des Marktes vorgenommen werden, und soweit sie für die Marktabgrenzung eine detaillierte Untersuchung der Produktmerkmale, Preise sowie Angebots- und Nachfragesubstituierbarkeiten auf Grundlage des EU-Wettbewerbsrechts für erforderlich hält, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Letztlich entscheidend ist nach § 10 Abs. 1 TKG (2004), ob eine Regulierung in Betracht kommt. Sind dafür nach 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) drei Voraussetzungen kumulativ erforderlich und ist davon eine nicht gegeben, so kommt eine Marktregulierung selbst dann nicht in Betracht, wenn es sich – wie in der Hilfsbegründung der Regulierungsbehörde sinngemäß unterstellt wird – beim Angebot des Zugangs zur reinen Glasfaser-TAL um einen bundesweiten, sachlich eigenständigen Markt handelt. In einem solchen Falle kann die abschließende Marktdefinition als juristisch unerheblich dahingestellt bleiben.