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LG Frankfurt: Kein Online-Vertriebsverbot oder Vorbehalt für Online-Preissuchmaschinen – Telemedicus
Samstag, 29. August 2020, von
1. Ein Produkthersteller kann seinen Vertriebshändlern im Rahmen eines Vertriebsvertrages den Vertrieb über Drittplattformen nicht allein schon deshalb verbieten, dass Ziffer 54 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Vertikal-GVO als qualitatives Merkmal vorsieht, es müsse auf der Drittplattform das Logo des Herstellers abgebildet werden, da diese sogenannte Logo-Klausel keine weitere Bindungswirkung entfaltet.
2. Ein genereller vertraglicher Vorbehalt der Erlaubnis des Vertriebs über Preissuchmaschinen ist als Vertriebsverbot auszulegen.
3. Ein Produkthersteller verstößt gegen das kartellrechtliche Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, wenn er seinen Vertragshändlern den Vertrieb über Dritt-Plattformen oder Preissuchmaschinen untersagt. Diese Verbote sind nicht im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems tatbestandlich privilegiert und stellen Kernbeschränkungen dar, die keine Freistellung nach der Vertikal-GVO erlauben.
I. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken am Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu unterlassen,
die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin – von handelsüblichen Mengen zu den Preisen und Konditionen, die die Beklagte bei gleichen Mengenabnahmen üblicherweise anwendet – mit von der Beklagten hergestellten Funktionsrucksäcken für die Aktivitäten Radfahren, Wandern, Trekking, Klettern und Hochtouren der Marke „ABC“ davon abhängig zu machen, dass die Klägerin
1. diese Waren nicht über die Onlineplattform „XYZ“ (XYZ.de) anbietet oder verkauft;
2. sich gegenüber der Beklagten vertraglich wie folgt verpflichtet: „Die Teilnahme des ADF an Software oder anderen Programmen von Preissuchmaschinen und ähnlichen Initiativen, bei denen der ADF etwa dem Betreiber dieser Suchmaschinen spezifische Preisinformationen aktiv zur Verfügung stellt, die den seitens des ADF aktuell geforderten Endverbraucherabgabepreis für ABC Markenprodukte betreffen, ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung seitens ABC nicht zulässig.“.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dieser durch die Nichtbelieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin – von handelsüblichen Mengen zu den Preisen und Konditionen, die die Beklagte bei gleichen Mengenabnahmen üblicherweise anwendet – mit von der Beklagten hergestellten Funktionsrucksäcken für die Aktivitäten Wandern, Trekking, Klettern und Hochtouren der Marke „ABC“ seit dem 1. Dezember 2012 entstanden ist und noch entsteht.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Nebenintervenient trägt die Kosten der Nebenintervention.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000 und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte im Rahmen eines angeblichen selektiven Vertriebssystems die Belieferung der Klägerin davon abhängig machen darf, dass diese sich verpflichtet, die Vertragsprodukte nicht über die Verkaufsplattform www. XYZ.de oder bestimmte Online-Preisvergleichsdienste anzubieten bzw. zu bewerben.
Die Beklagte, ein 1898 gegründetes deutsches Traditionsunternehmen, stellt Rucksäcke her, die mit besonderen Ausstattungsmerkmalen für sportliche Aktivitäten in der freien Natur versehen sind, insbesondere zum Radfahren, Wandern, Trekking, Klettern und für Hochtouren (sogenannte Funktionsrucksäcke). Sie bezeichnet sich gemäß Anlage K 11 (Bl. 77 d.A.) selbst als europäische Marktführerin im Bereich Funktionsrucksäcke. Die Beklagte ist anerkannter Innovationsbetreiber bei der Entwicklung von Funktionsrucksäcken. Sie bietet mehrere hundert Rucksack-Modelle in unterschiedlichen Gestaltungsformen, Größen und technischen Ausstattungen für unterschiedliche Anwendungsbereiche an. Insoweit wird auf den beklagtenseits vorgelegten Katalog „Products 2014“ gemäß Anlage B 7 hingewiesen. Ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr W, hatte im März 2012 erklärt, dass die Beklagte „bei Rucksäcken weltweiter Marktführer“ sei und „in Deutschland einen Marktanteil von 45 %“ habe. Insoweit wird auf die Anlage K 40 (Bl. 364 f. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin betreibt seit 2003 einen Online-Versandhandel für Sportartikel und Sportbekleidung unter der URL www.123.de. Zusätzlich bietet die Klägerin ihr Sortiment seit 2005 in einem Ladengeschäft in ZZZ mit einer Verkaufsfläche von mittlerweile über 700 qm an. Seit einer Sortimentserweiterung im Jahr 2010 vertreibt die Klägerin insbesondere auch Funktionsrucksäcke.
Zur Vermarktung ihres Online-Shops nutzt die Klägerin unteren anderem sogenannte Preisvergleichs- und Shoppingportale, darunter www. AAA.de (nachfolgend: „Idealo“) und www. BBB.de (nachfolgend: „Ladenzeile“). Dabei stellt sie den Betreibern dieser Portale Preis- und Produktinformationen zur Verfügung. Wegen weiterer diesbezüglicher Einzelheiten wird auf den Vortrag in der Klageschrift unter Ziffer 4
(Bl. 9 – 11 d.A.) Bezug genommen.
Seit 2008 verkauft die Klägerin ihr Sortiment auch über die sogenannte Marketplace-Plattform von www. XYZ.de (nachfolgend: „XYZ“). Dabei werden auf einer einheitlichen Produktseite Angebote von Drittanbietern wie der Klägerin gleichwertig neben dem Angebot von XYZ selbst präsentiert. Bestellvorgang und -abwicklung erfolgen über die von XYZ bereitgestellte Infrastruktur. Zudem übernimmt XYZ gegenüber seinen Nutzern für Bestellungen bei Drittanbietern gemäß der sog. „A-bis-z-Garantie (Anlage K 8 = Bl. 59 – 64 d.A) und nach dem Vortrag der Beklagten auf den Seiten 15/16 der Klageerwiderung (Bl. 212 f. d.A.) eine Ausfallgarantie bis zu einem Betrag von EUR 2.500. Der eigentliche Kaufvertrag kommt jedoch zwischen dem Besteller und dem Drittanbieter zustande. Letzterer zahlt an XYZ für die Vermittlungs- und Abwicklungsleistungen eine Provision pro verkauftem Produkt. Im Jahr 2012 erzielte die Klägerin ca. 70% ihres Online-Umsatzes mit Verkäufen über XYZ.
Im August 2012 bestellte die Klägerin erstmalig Funktionsrucksäcke bei der Beklagten. Bis einschließlich Dezember 2012 bezog sie Waren im Bestellwert von knapp EUR 21.000 von der Beklagten. Die Klägerin erzielte mit dem Verkauf dieser Waren bis einschließlich Februar 2013 Umsätze in Höhe von ca. EUR 27.000. Über 80 Prozent dieser Umsätze wurden mit Verkäufen über XYZ erzielt.
Mit Schreiben vom 26.10.2012 kündigte die Beklagte an, zum 01.03.2013 ein selektives Vertriebssystem einzuführen. Ebenfalls mit diesem Schreiben übersandte sie der Klägerin eine „Selektive Vertriebsvereinbarung“ nebst Anlagen sowie neue Allgemeine Geschäftsbedingungen („AGB“) gemäß Anlage K 16 (Bl. 116 – 129 d.A.). Die weitere Zusammenarbeit machte die Beklagte vom Einverständnis der Klägerin mit diesen Regelungen abhängig.
Die „selektive Vertriebsvereinbarung“ enthält in ihrer Anlage 1 „Internetspezifische Absprachen und Regelungen“ für den Vertrieb durch autorisierte ABC-Fachhändler („ADF“) (Bl. 122 f. d.A.). Darin heißt es unter Ziffer 3.9 Satz 1:
„Ebenfalls primär zum Schutz des Images der Marke ABC wird sich der ADF bezogen auf die ABC Markenprodukte jeglicher unmittelbarer oder mittelbarer geschäftlicher Aktivitäten auf dritten Internet- und Auktionsplattformen enthalten und diesen Dritten auch keine ABC Markenprodukte zur Verfügung stellen.“ (nachfolgend: „Plattformverbot“)
und unter Satz 2:
„Die Teilnahme des ADF an Software oder anderen Programmen von Preissuchmaschinen und ähnlichen Initiativen, bei denen der ADF etwa dem Betreiber dieser Suchmaschinen spezifische Preisinformationen aktiv zur Verfügung stellt, die den seitens des ADF aktuell geforderten
Endverbraucherabgabepreis für ABC Markenprodukte betreffen, ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung seitens ABC nicht zulässig.“ (nachfolgend: „Suchmaschinenvorbehalt“).
Auf Nachfrage der Klägerin gemäß E-Mail vom 28.11.2012 (Anlage K 17 = Bl. 131 f. d.A.) bestätigte die Beklagte mit E-Mail vom 04.12.2012 (Anlage K 17, Bl. 130 f. d.A.), dass das Plattformverbot auch den Verkauf über XYZ umfasst.
Mit E-Mail vom 14.12.2012 bat die Klägerin um Zustimmung zur Nutzung verschiedener Preissuchmaschinen und Shoppingportale, darunter auch „Idealo“ und „Ladenzeile“. Mit E-Mail vom selben Tag (Anlage K 18, Bl. 133 – 138 d.A.) antwortete die Beklagte: „In dem von Ihnen genannten Punkt wird in unserer selektiven Vertriebsvereinbarung klar ausgedrückt, dass wir diese Plattformen und Preissuchmaschinen nicht akzeptieren.“
Die Klägerin übersandte der Beklagten daraufhin am 14.12.2012 die von ihr unterzeichnete, aber wie folgt modifizierte „Selektive Vertriebsvereinbarung“ gemäß Anlage K 20 (Bl. 140 – 151, insbesondere Bl. 147 d.A.):
• Das Plattformverbot (Ziffer 3.9 S. 1) wurde von ihr mit dem Zusatz versehen: „Diese Verpflichtung bezieht sich nicht auf die Internetplattform XYZ (EU/EWR). Den Verkauf von ABC Markenprodukten über XYZ (EU/EWR) behalten wir uns weiterhin vor.“
• Der Suchmaschinenvorbehalt (Ziffer 3.9 S. 2) wurde gestrichen.
Die Beklagte teilte mit E-Mail vom 18.12.2012 gemäß Anlage K 21 (Bl. 152 d.A.) mit, dass sie die Modifikationen nicht akzeptiere und eine weitere Zusammenarbeit nur auf Grundlage einer vollumfänglich bestätigten Selektiven Vertriebsvereinbarung möglich sei.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.02.2013 (Anlage K 22 = Bl. 154 – 156 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 12.02.2013 auf, die modifizierte „Selektive Vertriebsvereinbarung“ zu akzeptieren und ihr gegenüber verbindlich zu erklären, sie weiterhin mit den Vertragsprodukten zu beliefern. Die Beklagte lehnte dies mit anwaltlichem Schreiben vom 14.02.2013 gemäß Anlage K 23 (Bl. 157- 159 d.A.) ab. Eine Vororder der Klägerin bei der Beklagten im Herbst 2012 mit Liefertermin Februar 2013 über einen Gesamtwert von ca. EUR 15.000 führte die Beklagte nicht mehr aus.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 03.12.2013 (Bl. 407 – 409 d.A.) ihrem früheren Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt Dr. Schäfer, der die streitgegenständliche selektive Vertriebsvereinbarung in ihrem Auftrag entworfen hatte, den Streit verkündet. Dieser hat mit Schriftsatz vom 11.12.2013 (Bl. 482 d.A.) den Beitritt auf Seiten der Beklagten erklärt.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Plattformverbot und der Suchmaschinenvorbehalt seien eine kartellrechtswidrige Vertriebsbeschränkung. Sie bestreitet „vorsorglich“, dass die Beklagte ein selektives Vertriebssystem unterhalte. Durch das streitgegenständliche Verhalten der marktstarken Beklagten werde die Klägerin unbillig behindert bzw. diskriminiert im Sinne von § 20 GWB. Die Klägerin sei von der Beklagten im Bereich der hier im Streit stehenden Funktionsrucksäcke sortimentsbedingt abhängig. Die Klägerin behauptet, dass Nutzer, die über ein XYZ-Konto verfügen, ihre Onlinekäufe in erster Linie über diese Plattform abwickeln und nur in Ausnahmefällen andere Onlineshops in Betracht zögen. Die Klägerin verliere durch die streitgegenständlichen Vertriebsbeschränkungen daher erheblich an Reichweite und erleide dadurch deutliche Umsatzeinbußen. Die im Streit stehenden Plattformen und Preissuchmaschinen böten ein ansprechendes und qualitativ hochwertiges Onlineverkaufsumfeld, das mit Blick auf Produktdarstellung, Bedienbarkeit und Schnelligkeit dem Großteil der händlerbetriebenen Onlineshops überlegen sei. Die – unverhältnismäßigen – Vertriebsbeschränkungen seien daher nicht mit dem Schutz des Markenimages der Beklagten zu rechtfertigen. Sie verstießen zudem auch gegen § 1 GWB. Eine Freistellung nach der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 (nachfolgend: Vertikal-GVO) komme nicht in Betracht. Die Vertikal-GVO sei wegen der Marktstellung der Beklagten mit einem angeblichen Marktanteil von über 30 % auf dem relevanten Markt bereits nicht anwendbar. Jedenfalls aber stelle das Plattform- bzw. Suchmaschinenverbot eine unzulässige Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. b und c Vertikal-GVO dar. Die Regelungen des AEUV seien vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weil die hier im Streit stehenden Maßnahmen nicht geeignet seien, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Die Regelungen des GWB zur Missbrauchskontrolle seien auch neben den Bestimmungen des AEUV anzuwenden.
Hinsichtlich des Klagehauptantrages zu Ziffer I.2. bezogen auf das angegriffene Verbot der Teilnahme an Preisvergleichsdiensten fehle es nicht am Rechtsschutzinteresse, da die Beklagte mit ihrer E-Mail gemäß Anlage K 18 ein pauschales Verbot intendiert und nicht nur die Zustimmung für die acht konkret benannten Portale verweigert hätte. Zum weiteren Vortrag der Klägerin bezüglich dieses Haupt- und des Hilfsantrags wird insbesondere auf die Ausführungen der Klägerin in ihrer Replik vom 01.10.2013 (S. 22 ff = Bl. 202 ff. d.A.) Bezug genommen.
I. es der Beklagten unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu untersagen,
die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin – von handelsüblichen Mengen zu den Preisen und Konditionen, die die Beklagte bei gleichen Mengenabnahmen üblicherweise anwendet – mit von der Beklagten hergestellten Funktionsrucksäcken für die Aktivitäten Radfahren, Wandern, Trekking, Klettern und Hochtouren der Marke „ABC“ davon abhängig zu machen, dass die Klägerin
1. diese Waren nicht über die Onlineplattform „XYZ“ (XYZ.de) anbietet oder verkauft;
2. sich gegenüber der Beklagten vertraglich wie folgt verpflichtet:
„Die Teilnahme des ADF an Software oder anderen Programmen von Preissuchmaschinen und ähnlichen Initiativen, bei denen der ADF etwa dem Betreiber dieser Suchmaschinen spezifische Preisinformationen aktiv zur Verfügung stellt, die den seitens des ADF aktuell geforderten Endverbraucherabgabepreis für ABC Markenprodukte betreffen, ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung seitens ABC nicht zulässig.“,
es unterlässt, diese Waren über eine(s) der nachfolgend aufgeführten Preisvergleichs- oder Shoppingportale zu bewerben:
II. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dieser durch die Nichtbelieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin – von handelsüblichen Mengen zu den Preisen und Konditionen, die die Beklagte bei gleichen Mengenabnahmen üblicherweise anwendet – mit von der Beklagten hergestellten Funktionsrucksäcken für die Aktivitäten Wandern, Trekking, Klettern und Hochtouren der Marke „ABC“ seit dem 1. Dezember 2012 entstanden ist und noch entsteht.
Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen,
Die Beklagte und der Nebenintervenient tragen vor, die grundsätzliche Berechtigung der Beklagten zum streitgegenständlichen Belieferungsvorbehalt ergebe sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Beklagte betreibe ein selektives Vertriebssystem. Die streitgegenständlichen Vertriebsbeschränkungen seien durch die Vertikal-GVO freigestellt und daher nicht kartellrechtswidrig. Insoweit behauptet sie, auf dem – im Hinblick auf das angeblich primär heranzuziehende europäische Wettbewerbsrecht gemäß Art. 101 AEUV – gesamteuropäischen Markt für Funktionsrucksäcke einen Marktanteil unter 30 % zu besitzen. Eine unzulässige Beschränkung der Kundengruppe nach Art. 4 lit. b der Vertikal-GVO liege schon deshalb nicht vor, weil jeder „XYZ-Kunde“ selbstverständlich auch die Möglichkeit habe, im eigenen Online-Shop der Klägerin einzukaufen. Die streitgegenständlichen Vertriebsbeschränkungen seien auch keine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. c der Vertikal-GVO. Es handele sich um zulässige qualitative Anforderungen im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems. Das Markenimage der Beklagten könne über den „Einheits-Look“ der Produktpräsentationen bei XYZ nicht kommuniziert werden; zudem sehe es Tz. 54 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Vertikal-GVO ausdrücklich als zulässig an, den Plattformvertrieb unter dem Logo eines Dritten zu untersagen.
Die Zusammenarbeit zwischen XYZ und der Klägerin sei als BGB-Gesellschaft mit dem Gesellschaftszweck des gemeinsamen Warenabsatzes zu qualifizieren. Die Teilnahmebedingungen bzw. die AGB von der XYZ Services Europe S.à.r.l. wiesen einschneidende Regelungen zu Lasten der Verkäufer, darunter auch u.a. in die Warenbeschaffungs- und Preisgestaltungsstrategie sowie die Gewährleistungs- und Widerrufsabwicklung vor, denen sich die Beklagte nicht unterwerfen wolle. Insoweit wird insbesondere auf die Ausführungen der Beklagten in ihrer Klageerwiderungsschrift und dem Schriftsatz vom 04.12.2013 (Bl. 411 ff. d.A.) verwiesen.
Bezüglich des Klageantrags zu I.2. fehle es der Klägerin am Rechtsschutzbedürfnis, da keine vorbehaltlose Totalablehnung jeglicher Preisvergleichs- und Shoppingportale durch die Beklagte erfolgt sei und es jedenfalls in Bezug auf die beiden Portale „Idealo“ und „Ladenzeile“ kartellrechtlich zulässige, qualitative Ausschlussgründe gebe. Insoweit wird insbesondere auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift ab der Seite 33 ff. (Bl. 230 ff. d.A.) Bezug genommen Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Belieferung mit den Vertragswaren ohne die streitgegenständlichen Vertriebsbeschränkungen aus §§ 33, 20 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV bezogen auf den Klageantrag zu Ziffer I.1. und den Hauptantrag zu Ziffer I.2.
Die marktstarke Stellung der Beklagten im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB aufgrund der sortimentsbedingten Abhängigkeit der Klägerin ist zwischen den Parteien unstreitig.
Das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten stellt sich als Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gem. § 1 GWB, Art. 101 AEUV und damit zugleich als unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB dar.
§ 1 GWB und Art. 101 AEUV verbieten Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Dabei sind selektive Vertriebssysteme grundsätzlich wettbewerbsbeschränkend, weil sie den wettbewerblichen Handlungsspielraum der Wiederverkäufer beim Absatz der Vertragsprodukte und damit den markeninternen Wettbewerb (sogenannter intrabrand-Wettbewerb) einschränken. Ausschlaggebend für die ausnahmsweise Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme ist nach der Rechtsprechung (vgl. KG, Urteil vom 19.9.2003 – 2 U 8/09 Kart = MMR 2013, 774, 775) der Umstand, dass solche Systeme den Vertrieb von Waren regeln, deren Wettbewerbsfähigkeit in besonderer Weise von besonderen Vertriebsformen abhängt. Das wird bei hochwertigen Markenartikeln anzunehmen sein, insbesondere wenn es sich dabei um langlebige und technisch anspruchsvolle Güter handelt. Bei solchen Artikeln ist anzuerkennen, dass der Kunde seine Kaufentscheidung regelmäßig jedenfalls auch davon abhängig machen wird, dass der Hersteller eine fundierte Beratung und einen sachgerechten Service durch Wiederverkäufer sicherstellen kann. Insofern dienen selektive Vertriebssysteme, mit denen der Anbieter bestimmte qualitative Mindestanforderungen an den Weiterverkauf und den Weiterverkäufer stellt, der externen Wettbewerbsfähigkeit der gehandelten Waren und fördern so verstanden den Wettbewerb gegenüber Konkurrenten sogar (KG, a.a.O.).
Bei den streitgegenständlichen Regelungen der Beklagten gemäß der Anlage K 16 (Bl. 116 ff. d.A.) handelt es sich – trotz des „vorsorglichen“ Bestreitens der Klägerin in jüngeren Schriftsätzen – schon angesichts des Inhalts und der Überschrift der hier angegriffenen „Selektiven Vertriebsvereinbarung“ gemäß Anlage K 16 um ein derartiges sog. selektives Vertriebssystem.
Es ist insoweit anerkannt, dass selektive Vertriebssysteme dann keinen wettbewerbsbeschränkenden Charakter haben, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer an objektive Kriterien qualitativer Art anknüpft, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals oder seiner sachlichen Ausstattung beziehen, diese Kriterien einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet werden und mit Rücksicht auf die Eigenschaften der vertriebenen Ware zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs erforderlich sein muss (KG, MMR 2013, 774 m.w.N.). Das Ziel der Aufrechterhaltung eines prestigeträchtigen Markenimages allein rechtfertigt die Einführung eines Selektivvertriebssystems jedoch nicht (EuGH, Urteil vom 13.10.2011 – C-439/09 = MMR 2012, 50, – Pierre Fabre Dermo-Cosmetique, Tz. 46).
Ob das in einer selektiven Vertriebsvereinbarung enthaltene Verbot, die Vertragsware über Internetplattformen Dritter zu vertreiben (nachfolgend: Plattformverbot), ein kartellrechtlich zulässiges qualitatives Kriterium darstellt, ist in der Literatur umstritten (vgl. aus der Literatur u.a. Spieker, GRUR-RR 2009, 81; Fesenmair, GRUR-Prax 2013, 283; Schweda/Rudowicz, WRP 2013, 590; Ellger in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., VO (EU) 330/2010, Artikel 4 Rn. 55). Auch die Rechtsprechung ist insoweit uneinheitlich.
Das LG Mannheim (Urteil vom 14.03.2008, 7 O 263/07 Kart = MMR 2009, 72, Ls.) und das ihm insoweit folgende OLG Karlsruhe (Urteil vom 25.11.2009, 6 U 47/08 Kart = GRUR-RR 2010, 109 = EuZW 2010, 237) haben das in einer Vereinbarung über den Selektivvertrieb enthaltene Verbot, die Vertragsware (dort: Schulrucksäcke) über die Auktionsplattform www.ebay.de (nachfolgend: Ebay) weiterzuverkaufen, als kartellrechtlich zulässig betrachtet. Dagegen haben das LG Berlin (Urteil vom 21.4.2009, 16 O 729/07 Kart = MMR 2010, 39, Ls.) und ihm insoweit folgend das bereits zitierte KG (Urteil vom 19.9.2013, MMR 2013, 774 = EuZW 2013, 873 m. Anm. Neubauer = Anlage K 41, Bl. 370 – 397 d.A.) die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Verbot des Absatzes über Ebay um eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. b der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 handele, die jedenfalls dann kartellrechtlich unzulässig sei, wenn sie innerhalb eines selektiven Vertriebssystem nicht diskriminierungsfrei angewendet werde. Zwar erkannte das Kammergericht an, dass das Markenimage bei einem Vertrieb über die Auktionsplattform Ebay, die in der Öffentlichkeit immer wieder in die Nähe eines Flohmarktes gerückt werde, beeinträchtigt werde. Daraus folge aber zugleich, dass diese Gefahr nicht bei jedwedem Absatz über Internetplattformen Dritter bestehe.
Vorliegend kann dahinstehen, ob die Beklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt einen Marktanteil von unter 30 Prozent gemäß Art. 3 Vertikal-GVO besitzt und damit die Vertikal-GVO grundsätzlich anwendbar ist. Denn jedenfalls stellt das in Ziffer 3.9 S. 1 der Anlage 1 zur Selektiven Vertriebsvereinbarung der Beklagten enthaltene, pauschale Verbot des Weiterverkaufs über Drittplattformen eine unzulässige Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. c Vertikal-GVO dar.
Die Kammer verkennt nicht, dass nach Ziffer 54 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Vertikal-GVO vom 19.05.2010 der Hersteller verlangen kann, dass, wenn sich die Website des Händlers auf der Plattform eines Dritten befindet, Kunden die Website des Händlers nicht über eine Website aufrufen, die den Namen oder das Logo dieser Plattform tragen (sogenannte Logo-Klausel). Nach dem Wortlaut der Logo-Klausel scheint es Herstellern damit gestattet, den Vertrieb über Drittplattformen generell zu untersagen, denn diese tragen regelmäßig ihr eigenes Logo. Ein solches Verständnis ist jedoch weder mit Art. 101 AEUV noch mit Sinn und Zweck von Art. 4 lit. c Vertikal-GVO vereinbar. Es würde faktisch dazu führen, dass Hersteller einen auch nach den tatsächlichen Umsätzen ganz wesentlichen Teil des Internetvertriebs ohne jegliche qualitative Differenzierung untersagen könnten. Die Leitlinien stammen aus dem Jahr 2010. Mit dem Urteil des EuGH in Pierre-Fabre (GRUR 2012, 844 = EuZW 2012, 28) muss Ziffer 54 der Leitlinien daher als überholt gelten. Schließlich binden die Leitlinien lediglich die Kommission, nicht jedoch die Kammer.
Auch das LG Kiel hat in seinem Urteil vom 08.11.2013, 14 O 44/13 Kart (= Anlage K 42 = Bl. 398 – 403 d.A. = auszugsweise MMR 2014, 183 ff.) in einem Fall, in dem in sog. Partnervereinbarungen durch Klauseln der Verkauf u.a. über Internet-Auktionsplattformen (z.B. „Ebay“) und „Internetmarktplätze“ (z.B. „XYZ“) untersagt worden war, in Rn. 31, zitiert nach juris (Bl. 402 d.A.), ausgeführt, dass der Annahme einer Kartellrechtswidrigkeit gegen Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB „die Ausführungen der EU-Kommission in Ziffer 54 der Leitlinien für vertikale Beschränkungen nicht entgegen (stehen), wonach dann, wenn sich die Website des Händlers z.B. auf der Plattform eines Dritten befindet, der Anbieter verlangen könne, dass Kunden die Website des Händlers nicht über eine Website aufrufen, die den Namen oder das Logo dieser Plattform tragen. Unter Berücksichtigung des Eingangssatzes dieser Ziffer geht die Kammer vielmehr davon aus, dass die Kommission lediglich klarstellen wollte, dass der Anbieter nach der Vertikal-GVO Qualitätsanforderungen an die Verwendung des Internet zum Weiterverkauf seiner Waren stellen kann, genauso, wie er Qualitätsanforderungen an Geschäfte, den Versandhandel oder Werbe- und Verkaufsförderungsmaßnahmen im Allgemeinen stellen kann. Derartige Qualitätsanforderungen müssen aber stets gerechtfertigt sein. So könnte die Beklagte etwa Anforderungen an die Präsentation der Waren in den Händlershops stellen, ebenso, wie sie dies für den Handel im Ladengeschäft tut. Ein generelles Verbot der Darstellung unter einem fremden Logo erscheint jedoch auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Kommission in Ziffer 54 der Leitlinien unzulässig. Denn das einzige grundsätzlich erkennbare Interesse eines Anbieters, die Darstellung fremder Logos zu untersagen, liegt darin, eine fehlerhafte Zuordnung der betroffenen Ware zu dem Anbieter der Plattform zu verhindern. Gerade im Falle von in einem Händlershop auf einer bekannten Onlineplattform wie KKK oder XYZ Marketplace dargebotenen Waren ist eine solche Fehlzuordnung durch den Kunden jedoch fernliegend und stellt keine reelle Gefahr für berechtigte Interessen des Anbieters dar.“.
Sind die Vorteile der Gruppenfreistellung damit entzogen, kommt lediglich eine Einzelfreistellung gemäß § 2 GWB, Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat jedoch nicht ausreichend dafür vorgetragen, dass der pauschale Ausschluss des Internetvertriebs über Drittplattformen mit Effizienzvorteilen verbunden wäre, welche die mit der Vertriebsbeschränkung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb überwögen. Sie hat insbesondere auch nicht vorgetragen, dass für die Erzielung etwaiger Effizienzvorteile ein generelles Plattformverbot erforderlich wäre. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass die mit dem Plattformverbot verbundene Dämpfung des markeninternen Preiswettbewerbs nicht mit überwiegenden Effizienzvorteilen durch ein etwaig verbessertes Markenimage rechtfertigen lässt. Jedenfalls aber ist ein pauschales Verbot nicht unerlässlich, weil es ebenso geeignete, aber weniger wettbewerbsbeschränkende Mittel gibt, z.B. spezifische Qualitätskriterien für Drittplattformen. In diesem Sinne hat sich auch der Arbeitskreises Kartellrecht des Bundeskartellamts in einem Hintergrundpapier zum Thema: „Vertikale Beschränkungen in der Internetökonomie“ vom 10.10.2013, S. 24 f. (Bl. 576 ff., 599 f. d.A.) geäußert. Ähnlich kritisch hat sich kürzlich das Bundeskartellamt nach ausdrücklich nur „vorläufiger“ Prüfung – bei noch laufender Stellungnahmefrist für das betroffene Unternehmen – in einer Presseerklärung vom 28.04.2014 (Anlage K 44 = Bl. 615 f. d.A.) in Bezug auf Beschränkungen des Online-Vertriebs bei dem selektiven Vertriebssystem des Sportartikelherstellers „Asics“ – ähnlich wie bereits zuvor in dem Fallbericht des Bundeskartellamtes vom 24.10.2013 (Az.: B7-1/13-35) hinsichtlich des Kopfhörerherstellers „Sennheiser“ – für den Fall fehlender Ausnahmen, sowohl hinsichtlich der Untersagung der Nutzung von Online-Marktplätzen wie KKK oder XYZ und auch hinsichtlich der Unterstützung von Händlern mit Preisvergleichsmaschinen (s. Klageantrag zu Ziffer I.2.) geäußert.
Selbst wenn man annähme, dass sich das kartellrechtswidrige pauschale Plattformverbot geltungserhaltend auf den Ausschluss lediglich bestimmter Plattformen (hier: XYZ) reduzieren ließe, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes.
Die Kammer vermag insoweit nicht zu erkennen, welche produktbezogenen Erfordernisse den Ausschluss des Vertriebs von Funktionsrucksäcken über die Marktplatz-Funktion von XYZ rechtfertigen. Der Kammer ist aus eigener Anschauung bekannt, dass XYZ als besonders schneller, zuverlässiger und günstiger Anbieter gilt.
Der Klagehauptantrag zu Ziffer I.2. ist zulässig. Entgegen der Einschätzung der Beklagten geht die Kammer vom Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses für diesen Klageantrag aus, da dem vorgelegten dokumentierten vorgerichtlichen E-Mail-Schriftverkehr der Beklagten mit der Klägerin, insbesondere gemäß der E-Mail vom 14.12.2013 (Anlage K 18, Bl. 133 d.A.) zu entnehmen ist, dass die Beklagte generell, und nicht nur hinsichtlich der klägerseits genannten und angefragten acht Portale, Bewerbungen ihrer Funktionsrucksäcke über die streitgegenständlichen Preisvergleichs- und Shoppingportale („diese Plattformen und Preissuchmaschinen“) nicht akzeptiert. In der genannten E-Mail wird seitens der Beklagten weiter ausgeführt: „Wir werden keinem Händler kurz- und mittelfristig unsere Zustimmung dafür geben“. Für ein generelles Verbot spricht auch die beklagtenseits zur Bedingung gemachte Regelung des Suchmaschinenvorbehalts gemäß Ziffer 3.9 Satz 2 der Anlage 1 „Internetspezifische Absprachen und Regelungen“. Auch wenn insoweit die Beklagte sich einen vorherigen schriftlichen Zustimmungsvorbehalt ausbedungen hat, so besteht doch aufgrund ihres vorprozessualen Verhaltens und ihres Vortrags zu derartigen Portalen im laufenden Rechtsstreit zumindest eine Erstbegehungsgefahr, dass insoweit ausnahmslos jegliche Anfrage auf Bewerbung in den genannten Portalen beklagtenseits abgelehnt wird.
Auch bezüglich dieser Regelung des Suchmaschinenvorbehalts gemäß Ziffer 3.9 Satz 2 der Anlage 1 „Internetspezifische Absprachen und Regelungen“. liegt nach Auffassung der Kammer ein Verstoß gegen § 20 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV vor. Das Verbot der Nutzung von AAA.de und BBB.de erscheint entsprechend der obigen Argumentation hinsichtlich des Klagebegehrens gemäß Antrag zu Ziffer I.1. im Zusammenhang mit dem Angebot der Rucksäcke über die Verkaufsplattform XYZ.de. als sachlich nicht gerechtfertigt und damit unbillig im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Die Aufhebung des ausnahmslosen Verbots der Benutzung von Preisvergleichs- und Shoppingportalen stellt sich für die Kammer auch nicht als unverhältnismäßig dar. Das durch die Regelung in Ziffer 3.9 S. 2 der Anlage 1 zur Selektiven Vertriebsvereinbarung der Beklagten enthaltene Verbot stellt eine unzulässige Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. b und lit. c Vertikal-GVO dar. Auch insoweit kann sich die Beklagte nicht auf Ziffer 54 der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Vertikal-GVO vom 19.05.2010 berufen.
Das Feststellungsbegehren der Klägerin gemäß Klageantrag zu Ziffer II. ist angesichts des zu bejahenden Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und in der Sache auch begründet. Aufgrund der obigen Ausführungen wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin die bestellten Funktionsrücksäcke auszuliefern. Es besteht damit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens (vgl. § 33 Abs. 3 GWB) durch die Nichtbelieferung von bestellten Rucksäcken seit dem 01.12.2012, der gegenwärtig noch nicht bezifferbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.
, Telemedicus v. 29.08.2020, https://tlmd.in/-3416
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