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Verteidigt sich ein Presseunternehmen – trotz Verurteilung in erster Instanz und ungeachtet einer in Rechtskraft erwachsenen einstweiligen Verfügung – im Wettbewerbsprozeß um die Unterlassung bestimmter bei ihm geschalteter Werbeinserate weiter mit dem Einwand, daß es seine Prüfungspflichten in dem nach der Rechtsprechung erforderlichen Umfang erfüllt habe, weil ein grober, vom Verleger oder Anzeigenredakteur unschwer erkennbarer Wettbewerbsverstoß in der angegriffenen Anzeige nicht liege, so begründet dieses Prozeßverhalten eine Erstbegehungsgefahr, sofern nicht das Presseunternehmen klar und unmißverständlich zum Ausdruck bringt, daß seine Verteidigung ausschließlich der Wahrung seiner Rechte im Prozeß dient und nicht den Weg zu künftiger Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens eröffnen soll.
Unter Zurückweisung der Revision der Beklagten wird auf die Revision des Klägers das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. März 1990 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 91. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin vom 29. März 1988 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Die Beklagte veröffentlichte in der von ihr verlegten Zeitschrift „f. a.“ (Heft … vom …) die nachfolgend dargestellte Anzeige eines schweizerischen Wäsche-Versandes:
Der Kläger, ein rechtsfähiger Verein, der satzungsgemäß Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht verfolgt, hat sich hiergegen gewandt und geltend gemacht, in der Anzeige werde blickfangartig ein „Luxus-Nachtkleid nur 69.-“ angeboten. Die Überschrift täusche den flüchtigen Leser, da bei Bestellung weitere Kosten für Porto und Versandspesen (4,95 DM) selbst bei Vorauszahlung durch Scheck oder Bargeld, im Fall der Nachnahme von 9,95 DM und eventuell bei Erhalt eine 15 %-ige Zollgebühr anfielen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte – unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel – zu verurteilen,
im geschäftlichen Verkehr für einzelne Waren im Versandhandel Werbeinserate zu veröffentlichen mit der blickfangmäßig herausgestellten Angabe eines Preises, sofern sich der Preis um weitere Kosten, beispielsweise Porto und Versand oder Porto, Nachnahme und Versand erhöht,
insbesondere die blickfangmäßige Werbung zu veröffentlichen:
„Luxus-Nachtkleid nur 69,– DM“.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen, ein grober, offenkundiger Wettbewerbsverstoß des Inserenten, auf den sich ihre Haftung als Verlegerin beschränke, liege nicht vor.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Klage auf den Hilfsantrag des Klägers die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln entsprechend dem Ausspruch des Landgerichts verurteilt, jedoch unter Anfügung des Satzes „sofern lediglich eine ausländische Postanschrift oder Postfachanschrift in der Schweiz genannt wird“ (KG NJW-RR 1990, 1325).
Hiergegen hat der Kläger Revision eingelegt, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Die Parteien beantragen wechselseitig die Zurückweisung der gegnerischen Revision.
Die Revision des Klägers hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach dem Hauptantrag für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Zeitungsverleger unterlägen bei der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen einer Prüfungspflicht. Diese sei allerdings auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Veröffentlichung der Anzeige gesetzlichen Vorschriften in grober, leicht erkennbarer Weise zuwiderlaufe, weil sie überfordert wären, wenn sie in jedem Einzelfalle eine eingehende wettbewerbsrechtliche Überprüfung vornehmen müßten. Bei der grundgesetzlich gebotenen engen Auslegung der Prüfungspflicht schränke dies die Pressefreiheit nicht unverhältnismäßig ein.
Danach könne der Hauptantrag des Klägers nicht als gerechtfertigt angesehen werden. Mit der beanstandeten Anzeige, die entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV die Versandkosten in der blickfangartig hervorgehobenen Preisangabe nicht enthalte, habe zwar die Inserentin sowohl gegen § 1 UWG aber auch gegen § 3 UWG verstoßen. Es liege indessen kein grober Verstoß vor, der der Beklagten habe auffallen müssen. Der Wettbewerbsverstoß trete erst nach differenzierten Überlegungen zutage. Derartige Überlegungen, die ein zutreffendes rechtliches Urteil erst ermöglichten, seien jedoch bei der gebotenen engen Auslegung der Prüfungspflicht des Presseunternehmens nicht zu fordern, zumal sie sich auch nicht an Auffälligkeiten der Anzeige selbst orientieren könnten.
2. Dieser Beurteilung ist beizutreten, soweit das Berufungsgericht die beanstandete Anzeige für irreführend (§ 3 UWG) gehalten hat. Es ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß der Blickfang als solcher wahr sein muss. Dem entspricht die angegriffene Werbeanzeige nicht, denn der blickfangartig herausgestellte Preis umfaßt nicht die im Fall einer Bestellung zusätzlich anfallenden Kosten für Porto, Versandspesen und Verpackung. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Blickfangpreisüberschrift stehe für sich allein, der weitere Fließtext, aus dem sich die zusätzlich anfallenden Kosten ergäben, enthalte keine Einschränkung der Blickfangangabe, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Denn angesichts der vom Berufungsgericht herangezogenen unauffälligen Anordnung und Gestaltung der weiteren Angaben kann nicht erwartet werden, daß letztere dem flüchtigen Beschauer auffallen, und er sie zum Verständnis der blickfangartig hervorgehobenen Preisangabe heranziehen wird.
Ist demnach die Werbeanzeige schon aus diesen Gründen zu beanstanden, kann offenbleiben, ob sie außerdem noch gegen die Preisangabenverordnung verstößt.
3. Beizutreten ist dem Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ferner auch darin, daß die angegriffene Anzeige einen groben, leicht erkennbaren Verstoß gegen die genannten wettbewerbsrechtlichen Pflichten nicht enthalte. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß Verleger und Redakteure bei der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen zur Prüfung verpflichtet sind, ob die Veröffentlichung der Anzeige gesetzlichen Vorschriften zuwiderläuft, und daß sie gehalten sind, Anzeigen mit gesetzwidrigem Inhalt abzulehnen. Hierbei gebietet es aber eine verfassungskonforme Auslegung im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG, die Prüfungspflicht nicht auf Gesetzesverstöße schlechthin zu erstrecken, sondern auf grobe, von Verleger oder Redakteur unschwer zu erkennende Verstöße zu beschränken (BGH, Urt. v. 30.6.1972 – I ZR 1/71, GRUR 1973, 203, 204 = WRP 1973, 19 – Badische Rundschau; Urt. v. 26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaftung I).
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß ein derartiger grober Verstoß gegen § 3 UWG und – entsprechend seiner Auffassung, daß die Anzeige auch gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verstoße – zugleich gegen § 1 UWG nicht vorliege. Soweit die Revision des Klägers dagegen meint, der Anzeigenredakteur müsse eine Anzeige jedenfalls aufmerksam lesen, hierbei wäre ihm bei der streitgegenständlichen Anzeige sofort klar geworden, daß der Blickfang grob täuschend sei, da der herausgestellte Preis auf keinen Fall zutreffe, setzt sie in unzulässiger Weise ihre eigene Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Wenn das Berufungsgericht ausführt, der Wettbewerbsverstoß trete hinsichtlich der Reichweite und der Unrichtigkeit des Blickfangs erst nach differenzierten Überlegungen hervor, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Kenntnis, die notwendig ist, um bei Prüfung der Werbeanzeige vor ihrer Veröffentlichung das Wettbewerbswidrige des Blickfangs festzustellen, kann in der Person des Verlegers oder des für ihn handelnden Redakteurs bei Inseraten wie dem vorliegenden im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden. Hierfür bedarf es näherer wettbewerbsrechtlicher Kenntnisse, die sich Verleger oder Redakteure, die regelmäßig nicht selber über solche Kenntnisse verfügen, erst verschaffen müssen. Das ist ihnen aber unter Berücksichtigung der Eigenart ihrer Tätigkeit und der Anforderungen, die an diese zu stellen sind, in aller Regel nicht zuzumuten. Die Prüfung der Veröffentlichung von Inseraten steht – auch im Hinblick auf die häufig gegebene Vielzahl von Anzeigen – unter dem Gebot einer raschen Entscheidung, was die Einholung anwaltlichen Rats regelmäßig nicht erlaubt. Besonderheiten der Anzeige, die vorliegend eine andere Beurteilung erfordern könnten, sind nicht gegeben.
Zutreffend hat deshalb das Berufungsgericht einen in der Veröffentlichung der Werbeanzeige liegenden Wettbewerbsverstoß der Beklagten verneint.
4. Gleichwohl muss die Revision des Klägers Erfolg haben, da die Klage nach dem Hauptantrag – was das Berufungsgericht nicht geprüft hat – unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß eine Erstbegehungsgefahr begründet, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (BGH, Urt. v. 9.10.1986 – I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 – Berühmung m.w.N.; zuletzt BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 20/90 Umdr. S. 7 – Systemunterschiede). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn eine solche Berühmung im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem Prozeß erfolgt, da die Lebenserfahrung dafür spricht, daß die Verteidigung einer bestimmten Handlungsweise jedenfalls auch den Weg zu ihrer (beabsichtigten) künftigen Fortsetzung eröffnen soll. Besteht eine solche Absicht nicht und soll die Verteidigung des früheren Verhaltens als rechtmäßig ausschließlich zum Zweck des Obsiegens im laufenden Prozeß dienen, so ist es nach der auch insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Sache des Verletzers, diese ausschließliche Zielsetzung zweifelsfrei deutlich zu machen (BGH, Urt. v. 30.6.1972 – I ZR 1/71 aaO – Badische Rundschau; Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 20/90 aaO – Systemunterschiede m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Nachdem das Landgericht durch Erlaß einer dem vorliegend geltend gemachten Unterlassungsanspruch entsprechenden (rechtskräftig gewordenen) einstweiligen Verfügung und durch sein Hauptsacheurteil die Wettbewerbswidrigkeit der hier in Rede stehenden Anzeige angenommen hatte, durfte die Beklagte die Möglichkeit nicht mehr verneinen, daß diese Beurteilung zutreffend war und daß sie in Zukunft Anzeigen der hier angegriffenen Art nicht mehr veröffentlichen durfte. Verteidigte sie sich aber gleichwohl vorbehaltlos allein mit dem Einwand, daß in der abgedruckten Anzeige kein grober, leicht erkennbarer Wettbewerbsverstoß liege, ohne zugleich deutlich zu machen, daß es ihr damit ausschließlich um die Wahrung ihrer Rechte im anhängigen Rechtsstreit gehe, folgt daraus die für die Annahme der Erstbegehungsgefahr erforderliche ernsthafte und greifbare Besorgnis, daß sie bei nächster Gelegenheit erneut Inserate der beanstandeten Art veröffentlichen werde, obwohl sie nunmehr jedenfalls davon ausgehen muss, daß in ihnen ein Wettbewerbsverstoß liegt. Weiß ein Presseunternehmen aber oder muss es davon ausgehen, daß die im Klageantrag genannten Anzeigen wettbewerbswidrig sind, kann es sich nicht darauf berufen, daß sich seine Pflicht zur Überprüfung bei ihm geschalteter Inserate grundsätzlich nur auf grobe, leicht erkennbare Wettbewerbsverstöße beschränkt.
5. Danach war der Klage nach dem Hauptantrag stattzugeben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedurfte es nicht. Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts und des unstreitigen Sachvortrags der Parteien konnte das Revisionsgericht selber beurteilen, daß Erstbegehungsgefahr im Streitfall besteht.
Die Revision der Beklagten, die sich gegen die Verurteilung nach dem Hilfsantrag richtet, kann keinen Erfolg haben. Auf den Hilfsantrag kommt es angesichts der Verurteilung der Beklagten nach dem Hauptantrag nicht mehr an.
Danach war auf die Revision des Klägers unter Zurückweisung der Berufung und der Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.