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Hier kommt nun ein Update in aller Kürze: Im neuen bundesweiten Wettbewerbsregister werden relevante Verfehlungen von Bietern eingetragen. Ergibt eine Registerabfrage die Eintragung zwingender oder fakultativer Ausschlussgründe nach § 123 oder § 124 GWB, muss oder kann der Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Folgendes muss der Unternehmer wissen:
1. Wettbewerbsregister weitreichender als Gewerbezentral- und Korruptionsregister
Vergleichbare Register gibt es auch bisher schon vereinzelt auf Landesebene (z.B. Korruptionsregister) und mit dem Gewerbezentralregister auch auf Bundesebene. Die vergaberechtliche Abfrage beim Gewerbezentralregister bezieht sich jedoch nur auf Verstöße gegen Mindestlohn-, Schwarzarbeits- und Arbeitnehmerentsendevorschriften. Zudem sind im Gewerbezentralregister nur Informationen über die Zulässigkeit im gewerberechtlichen Sinn gespeichert, jedoch keine Informationen zu Freiberuflern und über Delikte, die zwingend zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen. Diese Register auf Landesebene sollen in Zukunft nicht mehr fortgeführt und durch das bundesweit einheitliche Wettbewerbsregister ersetzt werden. Das Gewerbezentralregister wird im Vergaberecht keine Bedeutung mehr haben. Dies hängt damit zusammen, dass die bisher bestehenden Pflichten des öffentlichen Auftraggebers zur Abfrage des Gewerbezentralregisters durch die Pflicht zur Abfrage des Wettbewerbsregisters ersetzt wird (§ 6 WRegG). Darüber hinaus sparen die öffentlichen Auftraggeber einen enormen Bürokratieaufwand, da die schriftliche Abfrage des Gewerbezentralregisters durch eine elektronische Abfrage (vollautomatisiertes Verfahren) des Wettbewerbsregisters obsolet wird. Insoweit ist die Abfrage beim Wettbewerbsregister einfach und unkompliziert.
Die im künftigen Wettbewerbsregister gespeicherten Daten enthalten zunächst dieselben Informationen, wie das Gewerbezentralregister. Durch die Speicherung der straf- und ordnungsrechtlichen Katalogtaten geht das neu geschaffene Register aber noch weit darüber hinaus. Eine Überführung der Daten der Länderregister in das Wettbewerbsregister ist aber nicht vorgesehen. Um eine Informationslücke für Auftraggeber zu verhindern, wird die bisher bestehende Möglichkeit zur Abfrage des Gewerbezentralregisters (§ 150 a der Gewerbeordnung – GewO) noch für drei Jahre nach dem Inkrafttreten der Rechtsverordnung (hier 2017) erhalten bleiben, d.h. bis Ende 2020. In den Gesetzesänderungen des Gewerbezentralregisters (Änderung-Nr. 305) ist ferner vermerkt, dass die Dateneintragungen aus dem Gewerbezentralregister herausgenommen werden sollen, sobald das Wettbewerbsregister online geht.
2. Was wird in das Wettbewerbsregister eingetragen?
Alle Behörden, die Straftaten und Ordnungswidrigkeiten verfolgen (§ 4 WRegG), sind künftig verpflichtet, ihre Erkenntnisse an das Bundeskartellamt zu übermitteln. Beispielsweise werden rechtskräftig gewordene Verurteilungen wegen Straftaten, Strafbefehle oder bestandskräftige Bescheide wegen Ordnungswidrigkeiten ins Wettbewerbsregister eingetragen. Dies gilt auch für Verurteilungen im Ausland, soweit sie der registerführenden Behörde bekannt werden. Die Höhe der Freiheits- oder Geldstrafe bzw. des Bußgeldes wir ebenfalls eingetragen.
3. Stellungnahme vor Eintragung eines betroffenen Unternehmens
Die Registerbehörde überprüft vor Eintragung die übermittelten Daten auf offensichtliche Fehler. Das betreffende Unternehmen wird über den Inhalt der geplanten Eintragung informiert und erhält Gelegenheit innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Information Stellung zu nehmen (§ 5 WRegG). Wird durch die Stellungnahme nachwiesen, dass die Informationen der Registerbehörde fehlerhaft sind, muss von der Eintragung abgesehen werden.
4. Auskunftsanspruch der eingetragenen Firma
Eine im Wettbewerbsregister eingetragene Firma besitzt ein Auskunftsrecht über den Inhalt der Eintragung.
5. Abfragepflicht und Abfragerecht des öffentlichen Auftraggebers
Für öffentliche Auftraggeber (§ 99 GWB) besteht bereits ab einem Auftragsvolumen von EUR 30.000,00 (netto) vor der Erteilung eines Zuschlags eine Abfragepflicht (§ 6 Abs. 1 WRegG). Unterhalb dieser Schwelle besteht für öffentliche Auftraggeber hingegen lediglich ein Abfragerecht. Sonderregelungen in § 6 Abs. 2 WRegG bestehen für Sektorenauftraggeber (§ 100 GWB) und Konzessionsgeber (§ 101 GWB). Für diese gilt die Abfragepflicht erst ab Erreichen der Schwellenwerte des § 106 GWB.
6. Zwingende und fakultative Ausschlussgründe
Es gibt Vorfälle, die auf jeden Fall zum Ausschluss eines Unternehmens von Vergabeverfahren führen und es gibt Vorfälle, bei denen ein Ausschluss im Ermessen des Auftraggebers liegt.
6.1. Zwingende Ausschlussgründe (unabhängig von der Strafhöhe aller rechtskräftigen Verurteilungen u.a.):
Betrug und Subventionsbetrug zum Nachteil öffentlicher Haushalte
Steuerhinterziehung gem. § 370 AO
Vorenthaltung und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen nach § 298 StGB
Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte
6.2. Fakultative Ausschlussgründe (alle rechtkräftigen Sanktionierungen von mehr als 3 Monaten Freiheitsstraße bzw. 90 Tagessätzen oder Geldbußen von mindestens 2.500,00 € und bei nicht rechtskräftigen kartellrechtlichen Bußgeldentscheidungen bei einer Sanktion von mindestens 50.000,00 € u.a.):
Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, das Mindestlohngesetz und das Arbeitnehmer-Entsendungsgesetz sowie das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
Zu den nicht rechtskräftigen kartellrechtlichen Bußgeldentscheidungen ist anzumerken, dass dies in § 2 Abs. 2 WRegG geregelt ist. Nach dieser Regelung werden in das Wettbewerbsregister Bußgeldentscheidungen gegen eine natürliche Person oder nach § 30 OWiG gegen ein Unternehmen wegen bestimmter kartellrechtlicher Ordnungswidrigkeiten im Sinne des § 81 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1  GWB in Verbindung mit § 1 GWB eingetragen. Bei diesen Ordnungswidrigkeiten liegt der fakultative Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor. Eine Rechtskraft der Bußgeldentscheidungen ist hier gerade nicht Voraussetzung für eine Eintragung, da nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB „hinreichende Anhaltspunkte“ auf eine Wettbewerbsbeschränkung für das Vorliegen des fakultativen Ausschlussgrunds ausreichen; diese liegen bereits dann vor, wenn eine Bußgeldentscheidung erlassen wurde. Hierbei wird eine höhere Wertgrenze von 50.000,00 Euro festgelegt, da bei den aufgeführten Kartellrechtsverstößen bereits bei einer noch nicht bestandskräftigen Bußgeldentscheidung eine Eintragung erfolgt und um Bagatellfälle auszuschließen.
7. So kommen Unternehmen raus aus dem Register
Wer sich anstrengt, kann auch früher als gesetzlich vorgesehen wieder aus der Liste gestrichen werden. Doch die Voraussetzungen sind streng.
Abhängig von der Schwere der Verfehlung werden Einträge im neuen Wettbewerbsregister nach drei Jahren bei Bußgeldentscheidungen und bei bis zu fünf Jahren bei Straftaten wieder automatisch gelöscht (§ 7 WRegG). Die in § 7 Abs. 1 WRegG vorgesehenen Löschungsfristen richten sich nach den Vorgaben in § 126 GWB über die Höchstdauer des zulässigen Zeitraums eines Ausschlusses von der Teilnahme an Vergabeverfahren. Der Zeitraum beträgt bei zwingenden Ausschlussgründen fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung, bei fakultativen Ausschlussgründen drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis.
Daneben dient § 7 Abs. 1 S. 4 WRegG dazu, einen doppelten Fristenlauf bei mehrfachen Eintragungen wegen desselben Fehlverhaltens zu verhindern. Wegen derselben Zuwiderhandlung kann es für eine juristische Person oder Personenvereinigung mit Unternehmenseigenschaft dann zu mehrfachen Eintragungen kommen, wenn sowohl eine Sanktion gegen die natürliche Person, die für das Unternehmen gehandelt hat, als auch eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes gegen Ordnungswidrigkeiten festgesetzt wurden. Im Falle eines zeitlichen Auseinanderfallens der Eintragungen, wozu es aufgrund unterschiedlicher Rechtsschutzmöglichkeiten kommen kann, sieht § 7 Abs. 1 S. 4 WRegG vor, dass alle Eintragungen zu löschen sind, wenn die Voraussetzungen der Löschung bereits für eine Entscheidung erfüllt sind und dieselben Fristen für die Löschung nach § 7 Abs. 1 S. 1 und S. 2 WRegG gelten. Bei unterschiedlichen Fristen ist nach § 7 Abs. 1 S. 4 WRegG auf die längere Frist abzustellen.
7.2. Selbstreinigung (§ 8 WRegG)
Eine vorzeitige Löschung ist auf Antrag möglich, wenn das betroffene Unternehmen mit den Ermittlungsbehörden kooperiert sowie eine Kompensation leistet oder sich dazu verpflichtet oder konkrete Maßnahmen ergriffen hat, um ein künftiges Fehlverhalten zu verhindern (sog. Selbstreinigung).
Nach § 7 Abs. 2 WRegG darf nach der Löschung einer Eintragung – sei es auf Grund von Fristablauf nach § 7 Abs. 1 WReG oder gemäß § 8 WRegG wegen Selbstreinigung – die Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die der Eintragung zu Grunde lag, in Vergabeverfahren nicht mehr zum Nachteil des Unternehmens berücksichtigt werden. Daher hat insoweit die Entscheidung der Registerbehörde über die Löschung der Eintragung eine Bindungswirkung für Auftraggeber im Hinblick auf deren Entscheidung über den Ausschluss von Vergabeverfahren. Da der Auftraggeber insoweit aufgrund einer zwingenden gesetzlichen Norm gebunden ist, kann die Löschung aus den besagten Gründen, insbesondere wegen erfolgreicher Selbstreinigung, auch nicht in Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer in Zweifel gezogen werden. Die Bindungswirkung wirkt insoweit im Nachprüfungsverfahren fort.
Demgegenüber ist es, wie § 7 Abs. 2 S. 2 WRegG ausdrücklich klarstellt, nicht bindend für den Auftraggeber, wenn die Registerbehörde einen Antrag nach § 8 Abs. 1 WRegG auf vorzeitige Löschung wegen Selbstreinigung ablehnt, weil sie die durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen als nicht ausreichend bewertet. In diesem Fall prüft der Auftraggeber in eigener Verantwortung, ob er die von dem Unternehmen durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen nach den Vorgaben des § 125 GWB als erfolgreich ansieht.
Für den Antrag auf Selbstreinigung wird eine Gebühr von bis zu 25.000,00 € fällig (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 GWB), bei einem außergewöhnlichen personellen oder sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Werts der gebührenpflichten Handlung kann im Einzelfall diese bis auf 50.000,00 € steigen (§ 8 Abs. 6 WRegG i.V.m. § 80 Abs. 2 S. 3 GWB). Der „außergewöhnliche Aufwand“ stellt damit einen Ausnahmefall dar und ist zudem ein unbestimmter Rechtsbegriff, der vage, mehrdeutig (oder nicht abschließend aufgezählten Inhalt versehen ist) und dessen objektiver Sinn sich deshalb nicht sofort erschließt. Vor der Rechtsanwendung bedarf der unbestimmte Rechtsbegriff daher der Auslegung, um seinen rechtlich maßgeblichen Inhalt zu ermitteln. Allein die Tatsache, dass das Verfahren eine besondere wirtschaftliche Bedeutung hat, reicht nicht aus. Eine Verdopplung kann nur bei außergewöhnlich hohem Aufwand im Einzelfall erfolgen, z.B. wenn die Auswertung von vorgelegten Parteigutachten oder umfangreicher Beteiligtenvortrag in schriftlicher und mündlicher Form erforderlich ist.
Lehnt das Bundeskartellamt eine vorzeitige Löschung ab, besteht die Möglichkeit der Beschwerde an das ausschließlich zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf.
Das bundesweite und einheitliche Wettbewerbsregister gibt den Auftraggebern ein praktisches, objektiviertes Werkzeug in die Hand, über gravierende Ausschlussentscheidungen zu befinden oder überhaupt über Tatsachengrundlagen zu erfahren, die zu einer solchen führen können. Für betroffene Unternehmen setzt es Anreize, Compliance-Strukturen nachhaltig einzuführen oder ggf. eingeführte Compliance-Strukturen zu verbessern.
Die Auswirkungen des Wettbewerbsregisters sind auch auf private Aufträge möglich:
Wollen sich deutsche Unternehmen im Ausland beispielsweise an einem Vergabeverfahren beteiligen, können sie in Zukunft durch Vorlage eines Auszuges aus dem Wettbewerbsregister ihre Redlichkeit nachweisen. Damit vereinfacht sich das Verfahren aus Bietersicht. Denkbar ist zudem, dass bei größeren Transaktionen privater Auftraggeber in Zukunft ebenfalls Selbstauskünfte aus dem Wettbewerbsregister verlangt werden. Für Bieter wird auch interessant sein, ob und wie sie sich gegen die Löschung eines Konkurrenten aus dem Wettbewerbsregister wehren können. Auch zum Schadensersatz bei fehlerhafter Eintragung sind noch viele Fragen offen.
Beispielsweise stellt sich in diesem Kontext die Frage, ob eine unterlassene Abfrage trotz bestehender Verpflichtung durch andere am konkreten Vergabeprozess beteiligte Bieter mittels Nachprüfung durchgesetzt werden kann. Dies liegt nahe, da Unternehmen gemäß § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Demgemäß können Konkurrenten im Rahmen eines Nachprüfungsantrags vortragen, dass sie an dem konkreten Auftrag ein Interesse haben und die unterlassene Abfrage zu einem Schaden geführt hat. In aller Regel wird allerdings nicht die unterlassene Abfrage einen Schaden verursachen, sondern das Unterlassen des Ausschlusses gem. §§ 123 f. GWB. Das wird wiederum dazu führen, dass konkurrierende Bieter zumindest mittelbar eine Abfrage mit dem Argument erreichen können, dass bei erfolgter Abfrage ein Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt wäre.
Für Unternehmen, die sich im Wirtschaftsverkehr nicht einwandfrei verhalten haben, wird die Teilnahme am Vergabeverfahren in Zukunft schwieriger. Gleichzeitig bietet das neue Wettbewerbsregister für alle Unternehmen mit einer belasteten Vergangenheit einen Vorteil: die Landeskorruptionsregister werden gelöscht und mit einer Übergangsfrist von drei Jahren entfällt auch die bislang übliche Abfrage beim Gewerbezentralregister. Alte Sünden werden so automatisch gelöscht.
Rechtsschutz sollte bereits bei einer drohenden Eintragung in das Wettbewerbsregister und nicht erst bei Ausschluss von einem konkreten Vergabeverfahren gesucht werden. Rechtsmittel gegen Eintragungen oder verweigerte Löschungen haben keine aufschiebende Wirkung. Und wenn ein Vergabeverfahren anläuft, wird die Zeit für die Löschung falscher Eintragungen regelmäßig nicht mehr ausreichen.