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1. Ermessen ist die aus Opportunitätsgründen ausdrücklich gesetzlich eingeräumter Handlungsfreiraum der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite. Es gibt Entschließungs- und oder Auswahlermessen. Die Norm verwendet
„soll“ („grundsätzlich“ bzw. im Regelfall gebunden, im Ausnahmefall Ermessenseinräumung).
Manchmal werden nur die erlaubten Maßnahmen benannt.
Klausurtaktik: Ist es nicht klar, ob eine Norm nun Ermessen einräumt oder nicht, wird regelmäßig beides vertreten. Also keine Angst, falsch zu liegen!
2. (freies) Ermessen ist für die Behörde immer nur pflichtgemäßes Ermessen (=als Leitlinie für die Zweckmäßigkeitskontrolle im Sinne des § 68 VwGO)
2.1 Aus Behördensicht: zu beachtenden Verwaltungsrichtlinien,
2.2 Sinn und Zweck des Gesetzes selbst. Der Zweck ergibt sich aus dem speziellen Gesetz bzw. aus § 40 VwVfG.
2.3 Die Grenzen aufgrund der Grundrechte/ sonstigen Wertenscheidungen ( insbesondere dem Gleichheitssatz Art. 3 I GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).
2.4 Für die Widerspruchsbehörde: Die Ermessenseinräumung muss zumindest auch im Interesse des Widerspruchsführers sein.
3. ( primär ) für die gerichtliche Kontrolle:
3.1 Ermessensfehler (§ 114 S. 1 VwGO) siehe sogleich
3.2 Ermessenseinräumung zumindest auch im klägerischen Interesse
3.3 Begründungserfordernis § 39 I 1 bis 3 VwVfG und dazu
3.4 Merkposten: intendiertes Ermessen
1. Ermessensnichtgebrauch = Ermessensunterschreitung ( Bsp. Behörde hält sich rechtsirrig nicht für zuständig
(Beispiele: a) Die Vollzugspolizei weigert sich gegen Hauseigentümer vorzugehen, obgleich unmittelbar das halbe Dach auf die Straße zu stürzen droht, weil sie meint, dies dürfte nur die Bauordnungsbehörde.
b) Die Behörde meint, eine Ermessen einräumende Norm sei nicht einschlägig, insbesondere es liege bei einer Sollvorschrift kein Ausnahmefall vor.
2. Ermessensüberschreitung: Die Rechtsfolge liegt außerhalb des Rahmens (andere gängige Terminologie: Grundrechtsmissachtung o.ä.),
3. Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch): wenn die Behörde sich nicht -ausschließlich vom Zweck der Ermächtigung leiten lässt:
3.1 Nichtbeachtung der gesetzlichen Zielvorstellungen (Ermessenszweck) bzw. sachwidrige Erwägungen (rechtliche Erwägung für die Obersatzbildung) ( Bsp. Versammlungsauflösung, um ausländischem Staatoberhaupt Kritik an dessen Regime zu ersparen.
3.2 Außerachtlassen der Ermessensgrenzen, insb. unter Verstößen gg Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze (rechtliche Erwägung).
3.3 unzureichende Sachverhaltsermittlung (kein vollständiges Abwägungsmaterial)
3.4 Missachtung von Verfahrens- und Mitwirkungsrechten (Stichwort
zu 3.2 insbesondere: Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot:
3.2.1 Stichwort Selbstbindung der Verwaltung (Abweichungen von der Praxis, wenn diese rechtswidrig war weil es keine Gleichheit im Unrecht gibt; oder der Fall wesentliche Besonderheiten aufweist oder für die Zukunft eine generelle Änderung der Praxis erfolgen soll.
Maßgeblich ist grundsätzlich die Verwaltungspraxis, die sich aufgrund einer Verwaltungsrichtlinie (gelegentlich sogar gegen diese) entwickelt hat, nicht diese selbst
3.2.2 allerdings Ausnahme: Stichwort antizipierte Verwaltungspraxis. Bürger kann sich bei neuen Richtlinien, bei denen es noch keine Praxis gibt, trotzdem schon auf diese berufen, BVerwGE 52, 193, 199; DVBl. 1982, 196.
II. Begründungserfordernis § 39 I 3 VwVfG
Aus einer unzureichenden Begründung lässt sich auf einen entsprechenden Ermessensfehler schließen, sofern sich nicht aus den weiteren Umständen etwas anderes ergibt.
Ausnahme (nach hM in einzelnen Fällen) beim sog. intendiertem Ermessen. Wenn die Norm ausdrücklich eine Soll-Rechtsfolge bestimmt oder gleiches auch ansonsten aus der Regelung erfolgen soll. BVerwGE 105,55,57: „Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 I 3 VwVfG auch keiner das Selbstverständliche darstellende Begründung.“
Wichtiges Beispiel: § 48 II 1 VwVfG: Wenn der Betroffene nicht vertrauensschutzwürdig ist, soll zurückgenommen werden.
Weiteres Bsp. für intendiertes Ermessen: Nach OVG Berlin-Brandenburg: Baurechtliche Nutzungsuntersagung bei formeller Illegalität (vgl. B. v. 16.06.2008 -2 S 34/08- NVwZ-RR 2009, 98)
Ermessensergänzung (§ 114 S. 2 VwGO) siehe extra.
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