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Der Widerruf einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis zum internetgestützten Vertrieb von Glücksspielangeboten kann nicht die Nichtigkeit eines zum Zwecke der Bereitstellung solcher Angebote abgeschlossenen Hosting-Vertrags über die Einrichtung und den Betrieb spezieller Software begründen. Eine vertraglich geregelte Zahlungspflicht kann dabei jedoch insoweit entfallen, wie die vertragsgegenständliche Leistung aufgrund des Erlaubniswiderrufs (rechtlich) unmöglich geworden ist.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der J… (vormals f… AG), einer Holdinggesellschaft, die Beteiligungen an verschiedenen Unternehmen der Glücksspielbranche in Deutschland, England, Spanien, Österreich und Malta unterhält.
Die beklagte …gesellschaft des Landes … ist Mitglied des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten D… (D…), dem sämtliche der von den Bundesländern kontrollierten …gesellschaften angehören. In § 2 des Blockvertrages einigten sich die Mitglieder des D… darauf, Lotterien und Sportwetten jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie ihren Sitz haben (Regionalisierungsprinzip). Aufsichts- und Genehmigungsbehörde im Land … ist das Ministerium des Innern. Das Ministerium des Innern erteilte der Beklagten unter anderem Erlaubnisse zum Vertrieb von Glücksspielprodukten über das Internet.
Am 12.11.2002 übertrug die Beklagte der Klägerin und der damaligen f… GmbH (heute Ja… GmbH, ebenfalls Tochtergesellschaft der früheren f… AG und heutigen J…) umfangreiche Leistungen zum Zwecke der gewerblichen Vermittlung ihres Glückspielsangebots unter anderem auf der Grundlage eines erstmals aufzubauenden internetbasierten Spielsystems.
Mit der gewerblichen Spielvermittlung beauftragte die Beklagte durch Spielvermittlungsvertrag vom 12.11.2002 die f… GmbH. Zum Zweck der Einrichtung und des Betriebs eines Internet-Glücksspielangebots schloss die Beklagte mit der f… GmbH und der Klägerin ebenfalls am 12.11.2002 einen Software-Vertrag und den sog. Hosting-Vertrag.
Auf der Grundlage des Software-Vertrages (Bl. 657 ff d.A.) erwarb die Beklagte die zur technischen Umsetzung des Internet-Glücksspiels erforderliche Software (Standardsoftware und sog. „ANGEPASSTE SOFTWARE“) von der Klägerin. Die Beteiligen vereinbarten einen in drei gleichen (jährlichen) Raten zu zahlenden Kaufpreis von 370.000,- € und eine weitere Zahlung für den Aufwand zur Anpassung der Software in Höhe von 165.000,- €.
Mit dem sog. Hosting-Vertrag (Anlage K1 Anlagenband) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem technischen Betrieb der Internetplattform einschließlich Wartung und Pflege sämtlicher Infrastrukturkomponenten. Als Entgelt für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen sieht der Vertrag unter § 4 eine wöchentlich abzurechnende Vergütung in Höhe von 9 % der über die „ANGEPASSTE SOFTWARE“ abgewickelten Spieleinsätze zzgl. Umsatzsteuer vor. Unter § 7 ist bestimmt, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit läuft und mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende, erstmals zum 31.12.2005, ordentlich gekündigt werden kann. Weiter heißt es unter § 7, dass der Vertrag jederzeit aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden kann und ein wichtiger Grund insbesondere dann vorliegt, wenn ein Vertragspartner wesentliche Vertragspflichten verletzt oder in Insolvenz gerät.
Die Klägerin erstellte die für den internetbasierten Spielbetrieb erforderliche Software, baute die Internetplattform auf und betrieb diese seit Dezember 2002. Sie erhielt die im Software-Vertrag vereinbarte Vergütung und nahm durch den Betrieb der Internetspielplattform Provisionen bis Anfang November 2006 in Höhe von insgesamt ca. 650.000,- € ein.
Mit Telefax-Schreiben vom 06.11.2006 (Anlage K6 Anlagenband) informierte die Beklagte die Klägerin, dass das Ministerium des Innern des Landes … die ihr erteilten Erlaubnisse zum Internetvertrieb von Glücksspielprodukten mit Wirkung zum gleichen Tage widerrufen habe. Sie bat die Klägerin, die Einstellung des Internetspielangebots bis 24:00 Uhr desselben Tages durch entsprechende technische Maßnahmen sicherzustellen. Dem kam die Klägerin nach.
Durch Schreiben vom 16.11.2006 (Bl. 45 – 46 d.A.) unterrichtete die Beklagte die Klägerin, sie erwäge, nach Einstellung des Internetspiels die Internetpräsenz ohne Spielangebot fortzuführen. Sie bat die Klägerin um Mitteilung, ob Interesse an der Fortsetzung des von der Einstellung des Internetspiels betroffenen Hosting-Vertrages mit einem reduziertem Leistungsumfang bestehe. Sofern dies der Fall sei, solle die Klägerin hinsichtlich der Vergütung ein Angebot unterbreiten. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 27.11.2006 (Anlagen K9 Anlagenband), sie werde den Wunsch der Beklagten auf Fortführung des Internetangebots als statisches Angebot prüfen und kurzfristig ein Angebot unterbreiten. Dabei wies sie darauf hin, dass die Abschaltung des Internetangebots den frühesten zum 31.12.2007 kündbaren Hosting-Vertrag verletze und aufgrund der an den Spielumsätzen ausgerichteten Vergütung erhebliche Mindereinnahmen zur Folge habe. Weiter führte die Beklagte aus, die Einstellung des Internetvertriebs sei rechtswidrig, sie behalte sich vor, entgangenen Gewinn als Schadensersatz geltend zu machen.
Eine Vereinbarung der Parteien zum Hosting-Vertrag kam nicht zustande. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 25.06.2007 (Anlage K5 Anlagenband) schließlich die ordentliche Kündigung des Vertrages zum 31.12.2007. Die Klägerin betrieb den Internetauftritt bis Ende 2007 als Informations-Plattform ohne Spielangebot weiter.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.02.2008 (Anlage K11 Anlagenband) ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, an sie Schadensersatz wegen Einstellung des Internetvertriebs für die Zeit vom 07.11.2006 bis zum 31.12.2007 in Höhe von insgesamt 677.931,57 € zu zahlen. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten wiesen die Forderung mit Schreiben vom 27.02.2008 (Anlage K12 Anlagenband) zurück und führten ergänzend aus, die Beklagte sei ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, den Betrieb der Internetplattform als Informationsangebot in der Zeit bis zum 31.12.2007 in Höhe einer üblichen Vergütung abzugelten. Voraussetzung hierfür sei, dass die Klägerin eine Rechnung erstelle und erkläre, dass mit der Rechnung sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit dem Internetportal abgegolten seien. Darauf ging die Klägerin nicht ein.
Die Klägerin hat bei dem Landgericht Potsdam Klage auf Zahlung von Schadensersatz erhoben. Sie hat für den Zeitraum vom 07.11.2006 bis einschließlich 31.12.2007 entgangenen Gewinn von 703.744,61 € sowie weitere 4.694,80 € an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten beansprucht. Ihrer Schadensberechnung hat die Klägerin die in der Zeit vom 01.01.2006 bis Anfang November 2006 (1. bis 44. Kalenderwoche) durchschnittlich erzielte spielumsatzabhängige Provision von 12.725,62 € netto wöchentlich zugrunde gelegt und ersparte Aufwendungen von wöchentlich 996,54 € in Abzug gebracht (Anlage K14 Anlagenband).
die Beklagte zu verurteilen, an sie 703.744,61 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2008 sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 4.694,80 € zu zahlen.
Sie ist dem Klagevorbringen insgesamt entgegengetreten und hat eine Schadensersatzverpflichtung in Abrede gestellt. Der Hosting-Vertrag sei infolge Widerrufs der Erlaubnisse zum Internetvertrieb wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nichtig, jedenfalls aber insoweit teilnichtig geworden, als er den Internetvertrieb von Glücksspielen betreffe (§§ 134, 139 BGB i.V.m. § 287 StGB). Auch der nachträgliche Wegfall der erforderlichen Erlaubnisse führe zur Nichtigkeit mit der Folge, dass insoweit vertragliche Ansprüche nicht bestünden. Zudem sei ihr Schreiben vom 06.11.2006 als außerordentliche Kündigung des Vertrages anzusehen. Zur sofortigen Kündigung aus wichtigem Grund, jedenfalls in Form einer Teilkündigung hinsichtlich des Internetvertriebs sei sie aufgrund des nicht in ihre Risikosphäre fallenden Erlaubniswiderrufs berechtigt gewesen. Unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen sei ihr die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar gewesen. Selbst wenn (Teil-)Nichtigkeit oder (Teil-)Beendigung durch außerordentliche Kündigung nicht angenommen würden, sei sie weder zur Leistung noch zum Schadensersatz verpflichtet. Aus dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage sei die Beendigung des Internetvertriebs berechtigt erfolgt. Da die Klägerin zunächst auch die Unterbreitung eines Angebots zur Vertragsanpassung in Aussicht gestellt und dann erstmals im Jahr 2008 ernsthaft Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe, seien etwaige Zahlungsansprüche verwirkt. Kartellrechtswidriges oder sonst schädigendes Verhalten zu Lasten der Klägerin sei weder ihr noch dem Land … vorzuwerfen. Die Übereinkunft der Chefs der Staats- und Senatskanzleien vom 06.11.2006, den Internetvertrieb einzustellen, habe nicht dazu gedient, eine räumliche Marktaufteilung zu erhalten. Mit der Einstellung des Internetvertriebs sei vielmehr den verfassungs- und ordnungsrechtlichen Vorgaben gefolgt worden, wie sie nach dem das staatliche Sportwettenmonopol im Freistaat Bayern betreffenden Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (Az.: 1 BvR 1054/01), wegen im wesentlichen gleicher Rechtslage auch von den übrigen Bundesländern im Hinblick auf die jeweiligen Landesgesetze zum Glücksspiel zu beachten gewesen seien. Vorsorglich hat die Beklagte die Schadensersatzforderung der Höhe nach in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat mit dem am 23.04.2009 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nicht zu, und zwar weder aus Vertrag, noch aus unerlaubter Handlung noch nach den Vorschriften des GWB. Mit dem Widerruf der Erlaubnisse zum Internetvertrieb sei der Beklagten die Erfüllung des Hosting-Vertrages rechtlich unmöglich geworden, da der Vertrieb von Glücksspielprodukten erlaubnispflichtig sei. Da keine der Vertragsparteien den Erlaubniswiderruf zu vertreten habe, seien gemäß §§ 275, 326 BGB beide Vertragsteile ohne Schadensersatzpflicht von ihren Leistungspflichten frei geworden. Anderes gelte nur, wenn eine Partei die Ablehnung der Genehmigung verschuldet oder insoweit das Risiko übernommen habe. Beides sei auf Seiten der Beklagten nicht der Fall. Die verantwortliche Entscheidung habe nicht die Beklagte sondern das zuständige Ministerium getroffen. Dass die Beklagte kein Rechtsmittel gegen den Widerruf der Erlaubnis eingelegt habe, sei unschädlich. Es fehle Sachvortrag der Klägerin zu den Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsmittels. Ein kollusives Vorgehen der Beklagten und des zuständigen Landesministeriums zum Nachteil der Klägerin sei nicht festzustellen. Ein Schadensersatzanspruch ließe sich auch nicht auf § 33 GWB i.V.m. Art. 81 EG stützen, weil die Klägerin nicht „unmittelbar Betroffene“ im Sinne der Vorschrift sei.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben gegen das ihnen am 28.04.2009 zugestellte Urteil die am 20.05.2009 eingegangene Berufung unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift des landgerichtlichen Urteils eingelegt. In der Berufungsschrift, die im Eingang die Klägerin als „Beklagte und Berufungsklägerin“ und die Beklagte als „Kläger und Berufungsbeklagter“ bezeichnet, heißt es auf der zweiten Seite: „bestellen wir uns für das Berufungsverfahren zu Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Im Namen und kraft Vollmacht der Klägerin legen wir gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23.04.2009 … Berufung ein. Antrag und Begründung bleiben einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten“ (Bl. 205 – 206 d.A.).
Mit fristgerecht eingereichter Berufungsbegründung haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Antrag formuliert: „das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23.04.2009 – 51 O 125/08 – wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 36.567,37 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wie folgt zu zahlen …“ (Bl. 224, 225 – 226 d.A.). Dieser Antrag entspricht ab den Worten „die Beklagte verurteilt“ wortgleich dem Sachantrag, wie ihn die Klägerin und die J… GmbH in einem anderen vor dem Landgericht Potsdam gegen die Beklagte geführten Rechtsstreit als Klageantrag formuliert haben (Landgericht Potsdam, 51 O 127/08). Inhaltlich befasst sich der Berufungsbegründungsschriftsatz mit dem im Streitfall ergangenem erstinstanzlichen Urteil und dem Sachvorbringen erster Instanz der Klägerin, welches wiederholt und vertieft wird. Der Berufungsbegründungsschriftsatz endet mit folgenden Ausführungen: „Auf die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Aspekte der Teilnichtigkeit, Teilkündigung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt es aus Rechtsgründen nicht an, so dass die Beklagte auch insoweit auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere in den Schriftsätzen vom 16.09.2008, 17.02.2009 und 02.04.2009 Bezug nimmt und dieses Vorbringen ausdrücklich zum Gegenstand des Vorbringens auch im Berufungsverfahren macht. Das angegriffene Urteil ist nach alledem aufzuheben und die Beklagte ist antragsgemäß zu verurteilen“ (Bl. 249 – 250 d.A.).
Auf Hinweis des Senats, dass nicht ersichtlich ist, auf welche Zeiträume sich der nach dem Antrag der Berufungsbegründung noch geltend gemachte Schadensersatzanspruch beziehen soll, haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 08.10.2009 mitgeteilt, sie „stellen klar, dass die Beklagte umfassend Berufung einlegt“. Weiter heißt es (Bl. 515 – 316 d.A.): „Wie sich aus der Berufungsbegründung ergibt, hält die Klägerin an dem Klageanspruch umfassend fest. Insoweit wird der mit Schriftsatz vom 29.07.2009 gestellte Antrag korrigiert und beantragt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23.04.2009 – 51 O 125/08 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 703.744,61 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2008 sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 4.694,80 € zu zahlen“.
In der Sache rügt die Klägerin, das Landgericht habe den Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt. Der Erlaubniswiderruf sei wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig. Der Beklagten sei das Verhalten des Landes …, namentlich dessen Mitwirkung bei der Übereinkunft der Chefs der Staats- und Senatskanzleien vom 06.11.2006, den Internetvertrieb der …gesellschaften einzustellen, sowie der vom Landesministerium vorgenommene Erlaubniswiderruf zuzurechnen. Die Zurechnung finde ihre Grundlage darin, dass es sich bei der Beklagten um ein zu 100% vom Land … beherrschtes Unternehmen handele. Ergänzend hat die Klägerin ausgeführt, die Kosten des Betriebs der Internetplattform ohne Spielangebot beliefen sich auf monatlich 33.413,61 €, so dass die Beklagte in jedem Falle 467.790,64 € als vertragliche Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen zu zahlen habe.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte auf den Antrag aus dem Schriftsatz vom 08.10.2009 – wie erstinstanzlich beantragt – zu verurteilen.
Sie hält die Berufung der Klägerin für unzulässig, weil weder die Berufungsschrift noch die Berufungsbegründung den inhaltlichen Erfordernissen entsprächen. Ferner rügt sie fehlende Prozessvollmacht der Rechtsanwälte der Klägerin. Im übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil und vertieft ihr Vorbringen insbesondere dahin, die Einstellung des Internetspielbetriebs sei auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bayerischen Staatslotteriegesetz alternativlos gewesen, weil sich die Rechtslage im Land … von derjenigen im Freistaat Bayern in den insoweit entscheidenden Punkten nicht unterscheide. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für den Betrieb der Internetplattform ohne Spielangebot seien unzutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Auf die Vollmachtsrüge der Beklagten hat die Klägerin schriftliche Prozessvollmachten für die erste und zweite Instanz jeweils mit Datum vom 01.12.2010 eingereicht (Bl. 505 f d.A).
Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO), aber unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Rechtsmittel der Klägerin rechtfertigt eine Verurteilung der Beklagten nicht.
A) Die Berufung der Klägerin ist nicht mangels Vollmacht ihrer Rechtsanwälte unzulässig. Der Senat hat sich von der Prozessvollmacht der Rechtsanwälte der Klägerin durch Inaugenscheinnahme der eingereichten Originalurkunden überzeugt (§ 80 ZPO). Nach Vorlage der schriftlichen Vollmacht hat die Beklagte ihre Vollmachtsrüge (§ 88 Abs. 1 ZPO) nicht weiter verfolgt.
B) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung leiden auch nicht an einem sonstigen Mangel, der zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führte. Die Berufung ist mit dem zuletzt uneingeschränkt weiterverfolgten Klagebegehren erster Instanz zulässig.
1. Die Berufung ist mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 19.05.2009 fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519 ZPO).
Trotz der bei Abfassung der Berufungsschrift bei der Bezeichnung des Rechtsmittelführers unterlaufenen Fehler, lässt die Berufungsschrift zweifelsfrei erkennen, dass die Berufung für die Klägerin gegen die Beklagte unter Anfechtung des im Streitfall erstinstanzlich ergangenen Urteils erhoben worden ist.
Den nach § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers zu stellenden Anforderungen wird genügt, wenn die Auslegung der Berufungsschrift unter Einschluss der innerhalb der Berufungsfrist sonst vorliegenden Unterlagen in der Weise hinreichend zuverlässig ergibt, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll so, dass Zweifel an der Person des Rechtsmittelführers ausgeschlossen sind (vgl. BGHZ 113, 228; NJW 1999, 1554; NJW-RR 2004, 572; NJW-RR 2006, 284 jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall.
Da die Berufungsschrift von denselben Rechtsanwälten verfasst ist, welche die Klägerin in der ersten Instanz vertreten haben, unterliegt es auch keinem vernünftigen Zweifel, dass die Rechtsanwälte in zweiter Instanz nach wie vor die Vertretung derselben Partei, nämlich der Klägerin beabsichtigt haben. Die Rechtsanwälte sind auch im Rubrum der Berufungsschrift als die Vertreter der mit vollständiger Parteibezeichnung aufgeführten, aber fehlerhaft als „Beklagte und Berufungsklägerin“ bezeichneten Klägerin genannt. Für die allein aufgrund des Wortlauts denkbare gegenteilige Annahme, dass die Berufung für die als „Kläger und Berufungsbeklagter“ bezeichnete Beklagte eingelegt worden sein könnte, besteht kein Raum. Mit dem angefochtenen Urteil, welches in der Berufungsschrift hinreichend und fehlerfrei mit Verkündungsdatum und erstinstanzlichem Aktenzeichen bezeichnet wurde, ist die Klage der Klägerin gegen die Beklagte in vollem Umfang abgewiesen worden. Die Absicht der im Rubrum des angefochtenen Urteils als Prozessbevollmächtigte der Klägerin bezeichneten Rechtsanwälte, mit Einreichung der Berufungsschrift vom 19.05.2009 das Rechtsmittel im selben Mandatsverhältnis für die im ersten Rechtszug in vollem Umfang unterlegene Mandantin einzulegen, ist mit der Berufungsschrift unter Beifügung einer beglaubigten Abschrift des angefochtenen Urteils hinreichend bestimmt zum Ausdruck gekommen.
2. Das Rechtsmittel ist innerhalb verlängerter Begründungsfrist und damit fristgerecht begründet worden (§ 520 Abs. 2 ZPO). Der Umstand, dass die Klägerin bis zum Ablauf der verlängerten Begründungsfrist nur einen eingeschränkten Sachantrag formuliert und erst danach ihren Sachantrag erster Instanz uneingeschränkt zum Gegenstand ihrer Berufung gemacht hat, hindert die Zulässigkeit des Rechtsmittels mit dem zuletzt verfolgten Antrag nicht.
Zu dem im Berufungsbegründungsschriftsatz formulierten Sachantrag, der hinter der Beschwer des angefochtenen Urteils zurückbleibt, ist es erkennbar dadurch gekommen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den von ihnen für die Klägerin in einem anderen Prozess formulierten Sachantrag irrtümlich in die hiesige Berufungsbegründungsschrift übernommen haben. Da die in der Berufungsbegründungsschrift vorgebrachten Anfechtungsgründe den Fehler nicht fortsetzen, sondern Angriffe in vollem Umfang gegen das dem Berufungsverfahren tatsächlich zu Grunde liegende landgerichtliche Urteil enthalten, ist zunächst unerklärt geblieben, wie sich der eingeschränkte Sachantrag zum ursprünglichen Klageantrag verhält. Dieser Umstand macht die Berufung indes nicht unzulässig, denn die Klageforderung betrifft einen einheitlichen Anspruch, so dass ein Teilbetrag nicht näher individualisiert werden müsste.
Der mit der Berufungsbegründung nur eingeschränkt formulierte Sachantrag hat die Klägerin auch nicht gehindert, ihren Berufungsantrag im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens auf den ursprünglichen Klageantrag auszudehnen. Ist die Berufung – wie hier – unbeschränkt eingelegt, so erstreckt sich die dadurch eingetretene Hemmung der Rechtskraft (§ 705 Satz 1 ZPO) grundsätzlich auch dann auf das gesamte angefochtene Urteil, wenn die Berufungsbegründungsschrift nur einen auf einen Teil der Beschwer beschränkten Antrag enthält. Etwas anderes gilt nur, wenn hinsichtlich des von der Berufungsbegründungsschrift nicht erfassten Teils ein Rechtsmittelverzicht vorliegt. Dabei ist allein dem Umstand, dass der Antrag hinter der Beschwer zurückbleibt, ein teilweiser Rechtsmittelverzicht noch nicht zu entnehmen (vgl. BGH NJW 1985, 3079; NJW-RR 1987, 249; BGZ 145, 256 jeweils m.w.N.).
Hier ist der Berufungsbegründung kein Anhalt zu entnehmen, dass teilweise auf die Berufung verzichtet werden sollte.
C) In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg, denn die Klage ist unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu, und zwar weder als vertraglicher Anspruch aus dem Hosting-Vertrag, sei es als Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch, noch als Anspruch auf Schadensersatz aus einem anderen Rechtsgrund.
1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin rechtfertigen eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung nicht, auch nicht in Höhe eines Teilbetrages der Klageforderung.
Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten, wie sie die Klägerin auf der Grundlage des Hosting-Vertrages bezogen auf den Zeitraum von der Einstellung des Internetvertriebs am 06.11.2006 bis zur Vertragsbeendigung infolge ordentlicher Vertragskündigung mit Ablauf des 31.12.2007 geltend macht, lässt sich nicht feststellen. Weder steht der Klägerin eine vertragliche Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB) oder eine solche abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 649 BGB; § 275 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB) zu, noch kann die Klägerin eine Teilvergütung hinsichtlich durchgeführter Teilleistungen (§ 275 i.V.m. §§ 326 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB) verlangen. Ein Zahlungsanspruch steht der Klägerin auch nicht als im Wege der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage neu zu bestimmende vertragliche Vergütung (§ 631 i.V.m. § 313 BGB) zu. Ebenso wenig findet die Zahlungsforderung eine Grundlage im vertraglichen Schadensersatzrecht (§§ 280, 281 BGB; § 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB).
1.1. Der Zahlungsanspruch der Klägerin scheitert nicht schon daran, dass ein wirksamer Vertragsschluss fehlt oder der Vertrag infolge des nachträglichen Widerrufs der der Beklagten erteilten Erlaubnisse zum Vertrieb von Glücksspielprodukten über das Internet als nichtig anzusehen ist (§ 134 BGB i.V.m. § 287 StGB).
a) Der wirksam zustande gekommene Hosting-Vertrag stellt einen Werkvertrag (§§ 631 ff BGB) dar.
Diese Einordnung findet ihre maßgebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der Vertragsurkunde zum Ausdruck gekommen ist. Nach den Bestimmungen der §§ 2 und 3 des Hosting-Vertrages sollte die Klägerin neben dem eigentlichen „Web-Hosting“ (also dem Zurverfügungstellen von Speicherplatz für den Betrieb der von der Beklagten käuflich erworbenen Software auf eigenen oder gemieteten Servern) und dem Offenhalten des Internetzugangs insbesondere den Betrieb der „ANGEPASSTEN SOFTWARE“ (Internetlotterie) einschließlich der Wartung und Pflege sämtlicher Infrastrukturkomponenten übernehmen. Der Vertrag weist folglich dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf. Seinem Schwerpunkt nach ist er dabei auf die Einrichtung und den fortlaufenden Betrieb der speziellen Software zum Internetvertrieb von Glücksspielprodukten gerichtet. Maßgeblicher Vertragszweck ist die technische Durchführung des Internetspiels und damit ein bestimmter Erfolg. Ein Internetsystemvertrag mit diesem Schwerpunkt ist regelmäßig als Werkvertrag anzusehen (vgl. BGHZ 184, 345). Der konkrete Vertragsinhalt des Hosting-Vertrages der Parteien führt nicht zu einer abweichenden Einordnung. Weder die nach Zeitabschnitten zu zahlende Vergütung noch der Umstand, dass der Vertrag auf unbestimmte Dauer bei Einräumung eines wechselseitigen Rechts zur außerordentlichen und zur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist geschlossen ist und somit Züge eines „Dauerschuldverhältnisses“ trägt, prägen den Vertrag dahin, dass der geschuldete Erfolg als Einordnungsmerkmal in den Hintergrund tritt (vgl. BGHZ a.a.O).
b) Der Widerruf der Erlaubnisse zum Internetvertrieb von Glücksspielprodukten hat nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 287 StGB die Nichtigkeit des Hosting-Vertrages zur Folge.
Nach § 287 StGB ist es strafbar, ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien oder Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen zu veranstalten, namentlich den Abschluss von Spielverträgen für eine öffentliche Lotterie oder Ausspielung anzubieten oder auf den Abschluss solcher Spielverträge gerichtete Angebote anzunehmen. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass auch ein allein die technische Seite des Internetvertriebs betreffendes Rechtsgeschäft ohne Vorliegen der Erlaubnis das gesetzliche Verbot des § 287 StGB verletzt, so führt diese Annahme nicht zur Nichtigkeit des Vertrages der Parteien. Denn bei Zustandekommen haben die erforderlichen Erlaubnisse vorgelegen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wirksamkeit eines Vertrages ist grundsätzlich derjenige des Vertragsschlusses. Nach § 134 BGB nichtig ist ein Rechtsgeschäft regelmäßig nur dann, wenn es bereits im Zeitpunkt der Vornahme verbotswidrig war (vgl. BGHZ 45, 322; BGHZ 154, 21; Staudinger/Sack, BGB, 2003, § 134 Rn. 54; MünchKomm-BGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rn. 19, 20; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 134 Rn. 12a jeweils m.w.N.). Ein solcher Fall liegt mit Blick auf die unstreitig vor Vertragsschluss erteilten Erlaubnisse nicht vor.
Allerdings können Verbotsgesetze auch wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass diese ex nunc unwirksam werden. Das setzt aber voraus, dass das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinem Sinn und Zweck erfordert (vgl. BGH a.a.O.). Auch so verhält es sich im Streitfall nicht. Dem Vertrag steht nicht ein nach Vornahme des Rechtsgeschäfts erlassenes Verbotsgesetz entgegen, vielmehr ist bei unveränderter Rechtslage die erforderliche, ursprünglich erteilte Erlaubnis durch nachträglichen Widerruf in Wegfall geraten. Dieser Umstand, ob ihn die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss bedacht haben oder nicht, macht das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft nicht nichtig. Die Beteiligten haben ihrem Vertrag – wie auch ihr Verhalten nach Erlaubniswiderruf zeigt – zweifellos übereinstimmend zugrunde gelegt, sämtliche der von ihnen zur Durchführung des Internetvertriebs von Glücksspielen geschlossenen Verträge ausschließlich bei Vorliegen ausreichender Erlaubnis durchzuführen. Erfüllungshandlungen, die dem Verbot zuwiderlaufen, haben die Parteien nicht vorgenommen.
1.2. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist auch nicht am 06.11.2006 oder zu einem anderen vor dem 31.12.2007 liegenden Zeitpunkt aufgelöst worden.
a) Eine vertragliche Regelung für den Fall des Erlaubniswiderrufs haben die Vertragsparteien nicht getroffen. Weder dem Hosting-Vertrag noch den übrigen von den Parteien im Zusammenhang mit der Spielvermittlung geschlossenen Verträgen ist eine Vereinbarung über die Rechtfolge eines Widerrufs der für die Durchführung von Lotterie und Glücksspiel erforderlichen behördlichen Erlaubnis zu entnehmen.
b) Eine Beendigung des Hosting-Vertrages ist nicht durch außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 7 Ziff. 7.2. des Vertrages) herbeigeführt worden.
Dabei kann offen bleiben, ob der Erlaubniswiderruf einen wichtigen Grund zur Vertragskündigung abgibt, wie sie im Vertrag der Parteien insbesondere bei schwerwiegender Pflichtverletzung und Insolvenzeintritt eines Vertragsteils vorgesehen und bei längerfristig angelegten Werkverträgen auch ohne vertragliche Regelung anerkannt ist (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. § 649 Rn. 13, 14 m.w.N.).
Eine zur Vertragsbeendigung vor Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung der Beklagten am 31.12.2007 führende vertragsgestaltende Willenserklärung hat keine der Parteien abgegeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist in ihrem Telefax-Schreiben vom 06.11.2006 (Anlage K6 Anlagenband), mit dem sie die Klägerin gebeten hat, das Internet-Glücksspielangebot sofort einzustellen, eine Kündigungserklärung nicht zu sehen.
Mit dem Schreiben vom 06.11.2006 hat die Beklagte unter Mitteilung des ihr am gleichen Tag zugegangenen Widerrufsbescheids (Anlage B7 Anlagenband) allein die sofortige technische Umsetzung der Spielbetriebseinstellung gefordert. Zur Frage der künftigen Durchführung des Vertrages verhält sich das Schreiben nicht. Die Beklagte selbst hat ihrem Schreiben vom 06.11.2006 seinerzeit die Wirkung einer Kündigungserklärung auch nicht beigemessen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem nachfolgenden Schriftverkehr der Parteien. So hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16.11. 2006 – ohne eine Kündigung zu erwähnen – mitgeteilt, dass sie eine Fortführung der Internetpräsenz unter Ausschluss des Spielangebots erwäge und deshalb um ein entsprechendes Angebot für einen reduzierten Leistungsumfang bitte.
1.3. Die Vertragsparteien haben den Hosting-Vertrag auch nicht durch übereinstimmende Willenserklärungen angepasst oder sonst abgeändert. Zwar haben die Klägerin und die Beklagte eine mögliche Abänderung des Vertrages in ihrem Ende November 2006 geführten Schriftverkehr in Betracht gezogen, eine Einigung haben sie aber nicht erzielt. Die Klägerin hat entgegen ihrer Ankündigung vom 27.11.2006 ein Angebot über die eingeschränkte Fortsetzung des Internetauftritts letztlich nicht abgegeben.
Die Parteien haben den Vertrag indes teilweise weiter durchgeführt, ohne eine Vereinbarung über den Umfang der weiter ausgeführten Teilleistungen und die dafür zu erbringende Gegenleistung zu treffen. Unstreitig hat die Klägerin während der gesamten hier maßgeblichen Zeit bis zum 31.12.2007 eingeschränkte Hosting-Leistungen erbracht. Sie hat mit Ausnahme des Spielangebots und der damit im Zusammenhang stehenden Hosting-Leistungen, wie insbesondere Datenaufbereitung, -auswertung und -weiterleitung an die Beklagte, den Internetauftritt als Informationsplattform vorgehalten. Eine Vergütung oder sonstige Zahlung für die Zeit ab dem 07.11.2006 hat die Beklagte nicht geleistet, weil die Parteien eine Einigung über die weitere Durchführung ihres Vertrages nicht erreicht haben.
1.4. Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ist aber weder hinsichtlich des von der Klägerin weiter ausgeführten Leistungsteils noch hinsichtlich der nicht ausgeführten Teilleistungen gerechtfertigt. Zwar ist die Klägerin dem Grunde nach berechtigt, eine Gegenleistung für den erbrachten Leistungsteil zu verlangen (§ 275 i.V.m. §§ 326 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB). Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung kann die Klägerin aber nicht erreichen, weil ihr Sachvorbringen die für die Bemessung der Gegenleistung maßgebenden Tatsachen nicht hergibt (siehe unter lit.d).
Hinsichtlich des nicht ausgeführten Leistungsteils steht der Klägerin weder Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 649 BGB; § 275 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB) noch Schadensersatz (§§ 280, 281 BGB; § 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB) zu, denn die Leistung der Klägerin ist aus Gründen unmöglich geworden, die die Beklagte nicht zu vertreten hat.
a) Zu Recht beruft sich die Beklagte darauf, dass ihre vertragliche Zahlungspflicht entfallen ist, soweit die von der Klägerin zu erbringende Leistung infolge des Widerrufs der Erlaubnisse zum Glücksspiel-Internetnetvertrieb unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB).
Im Streitfall liegt mit dem Widerruf der Erlaubnis zum Internetspiel ein nachträglich eingetretener Umstand vor, der ein dauerndes Leistungshindernis bedeutet. Der Erlaubniswiderruf hat zur Unmöglichkeit der von der Klägerin mit dem Hosting-Vertrag übernommenen Leistung der Durchführung des Internetspielbetriebs im Sinne nachträglicher rechtlicher Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) geführt.
Rechtliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn eine Leistung aus Rechtsgründen nicht erbracht werden kann. Das ist hier der Fall, denn unter der Leistung im Sinne der Unmöglichkeitsregeln ist nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 275 Rn. 16, 18; MünchKomm-BGB/Ernst a.a.O. § 275 Rn. 41, 43 „juristische Unmöglichkeit“). Der nach dem Hosting-Vertrag hinsichtlich des Internetspielbetriebs bezweckte Leistungserfolg ist im Zustandekommen wirksamer Spielverträge zu sehen. Diesem Erfolg steht mit Erlaubniswiderruf ein dauerndes Rechtshindernis entgegen, weil über das Internet vermittelte Glücksspielverträge ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis nichtig wären (§ 134 BGB i.V.m. §§ 284, 287 StGB).
Rechtsfolge der Unmöglichkeit ist zunächst, dass der Schuldner kraft Gesetzes von seiner Leistungspflicht frei wird, soweit diese unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Das heißt, die Unmöglichkeit betrifft nur die einzelne Leistungspflicht, nicht das Schuldverhältnis im Ganzen. Ist die Leistung teilbar, so treten die Unmöglichkeitsfolgen grundsätzlich nur hinsichtlich des unmöglich gewordenen Teils ein. Der vollständigen Unmöglichkeit steht die Teilunmöglichkeit nur dann gleich, wenn nur die vollständige Leistung dem Vertragszweck entspricht und eine Teilleistung für den Gläubiger sinnlos ist (vgl. BGH NJW-RR 1995 a.a.O.).
Hier liegt Teilunmöglichkeit vor. Von der der Klägerin nach dem Hosting-Vertrag obliegenden Gesamtleistung ist infolge des Wegfalls der Erlaubnisse zum Internetspiels zwar der wesentliche Leistungsteil unmöglich geworden. Der eingeschränkte Betrieb der Internetplattform als Informationsangebot ohne Spielmöglichkeit war aber nach wie vor möglich, wie die tatsächliche Vorhaltung der Internetseite gezeigt hat. Die fortgesetzte Durchführung der noch möglichen Teilleistung hat auch dem Interesse der Beklagten als Gläubigerin der Leistung entsprochen. Ihr dahingehendes Interesse hat die Beklagte der Klägerin gegenüber mit Schreiben vom 16.11.2006klar zum Ausdruck gebracht.
b) Soweit die Leistung der Klägerin unmöglich geworden ist, ist auch die Beklagte – ungeachtet der Frage, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat – von ihrer (Gegen-)Leistung frei geworden (§ 275 Abs. 1 i.V.m. § 326 Abs. 1 BGB). Folge davon ist, dass insoweit ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (§§ 280, 281 BGB) ausscheidet.
c) Der Klägerin steht als Folge der Unmöglichkeit auch weder ein Anspruch auf modifizierte Gegenleistung in Höhe der vertraglichen Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 275 Abs. 1 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB) noch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen von der Beklagten zu vertretender Unmöglichkeit zu (§ 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB). Die Beklagte hat entgegen der Ansicht der Klägerin die Unmöglichkeit nicht zu vertreten.
Im Falle der Unmöglichkeit behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung vermindert um ersparte Aufwendungen und Vorteile, wenn der Gläubiger das Leistungshindernis allein oder weit überwiegend zu vertreten hat (§ 275 Abs. 1 i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB). Hat der Gläubiger das Leistungshindernis überwiegend, aber nicht „weit überwiegend“ zu vertreten, steht dem Schuldner die Gegenleistung nicht zu, er kann allerdings nach dem Maß des Verschuldens Schadensersatz beanspruchen (§ 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 254 BGB).
Für beide in Betracht zu ziehenden Ansprüche kommt es folglich darauf an, ob die Beklagte den Erlaubniswiderruf zu vertreten hat. Das ist zu verneinen, denn der Beklagten ist insoweit weder eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, noch hat sie nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für den Fortbestand der Erlaubnisse übernommen oder muss aus einem anderen Grund im Verhältnis zur Klägerin dafür einstehen.
aa) Die Beklagte hat den Widerruf der ihr erteilten Erlaubnisse nicht durch deren pflichtwidrige Wahrnehmung oder sonstiges Fehlverhalten bei der Durchführung ihres Glücksspielangebots veranlasst.
bb) Der Beklagen ist auch nicht kartellrechtswidriges Verhalten (§ 33 Abs. 1 GWB) vorzuwerfen. Die Beklagte hat mit der Einstellung des Internet-Glücksspielangebots und der damit verbundenen Weigerung der unveränderten Fortsetzung des Hosting-Vertrages weder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde noch gegen eine Vorschrift des GWB oder gegen Art. 81 EG verstoßen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die Einstellung des Internetvertriebs nicht eine Zuwiderhandlung gegen die vom Bundeskartellamt gegenüber dem D… und dessen Mitgliedern, den Landes…gesellschaften, mit Beschluss vom 23.08.2006 (Az.: B 10-92712-Kc 148/05 (zitiert nach juris.de)) ergangene Abstellungsverfügung dar.
Mit dem genannten Beschluss hat das Bundeskartellamt u.a. festgestellt, dass die in § 2 des Blockvertrages enthaltene territoriale Beschränkung der …gesellschaften auf das jeweilige Bundesland gegen Art. 81 EG verstößt und deshalb unbeachtlich ist. Ferner hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass § 5 des Lotteriestaatsvertrages (LottStV, in Kraft vom 01.04.2004 bis zum 31.12.2007) und die Landesgesetze zum Glücksspielwesen (Land Brandenburg: LottGBbg v. 13.07.1994, GVBl. I S. 384, zuletzt geändert durch Artikel 17 des Gesetzes vom 17. Dezember 2003, GVBl. I S. 298, 306) gegen Art. 10 EG i.V.m. Art. 81 EG verstoßen, soweit sie die Tätigkeit der …gesellschaften auf das Gebiet des Bundeslandes beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen. Das Bundeskartellamt hat den …gesellschaften untersagt, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten in Befolgung von § 2 Blockvertrag, § 5 Abs. 3 LottStV und den Landesgesetzen zum Glücksspielwesen auf das Gebiet des jeweiligen Bundeslandes zu beschränken (Abstellungsverfügung B.1.) sowie ihren Internetvertrieb aus diesem Grund auf Spielteilnehmer des Bundeslandes zu beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der …gesellschaft haben (Abstellungsverfügung B.2.). Diese Abstellungsverfügungen sind, soweit sie auf § 2 des Blockvertrages Bezug nehmen und die Untersagung zu B.2. bis zum 31.12.2008 ausgesprochen ist, bestandskräftig geworden, denn in diesem Umfang sind die dagegen gerichtete Beschwerde und die Rechtsbeschwerde der …gesellschaften ohne Erfolg geblieben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.06.2007, Kart 15/06 (V), zitiert nach juris.de; nachfolgend BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 54/07, zitiert nach juris.de).
Im Ergebnis verpflichten die Abstellungsverfügungen hinsichtlich des Internetvertriebs dazu, eine von § 2 Blockvertrag unabhängige autonome Entscheidung darüber zu treffen, ob der Internetvertrieb auf andere Bundesländer ausdehnt und die dafür erforderliche Genehmigung dieser Bundesländer eingeholt werden soll (vgl. BGH, Beschluss v. 08.05.2007, KVR 31/06; BGH Beschluss v. 14.08.2008, KVR 54/07 a.a.O.). Besagte Verfügungen verpflichten nicht etwa die …gesellschaften zur Erweiterung ihres Internetvertriebs auf das Gebiet eines anderen Bundeslandes. Damit wird den betroffenen …gesellschaften nur untersagt, die wettbewerbsbeschränkende Regelung des § 2 Bockvertrag zu befolgen und deshalb ihren Internetvertrieb auf Spielteilnehmer des Bundeslandes zu beschränken, in dem die …gesellschaft ihren Sitz hat.
Dass die Beklagte sich nicht entschieden hat, ihren Internetvertrieb auf Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern auszudehnen und die dafür erforderlichen Genehmigungen in diesen Bundesländern einzuholen, vielmehr ihren Internetvertrieb gänzlich eingestellt hat, stellt demnach keinen Verstoß gegen die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes dar.
Dass die Beklagte sich bei ihrer Entscheidung allein von ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten hat leiten lassen, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der ordnungsrechtliche Erlaubnisvorbehalt im Einklang mit europa- und verfassungsrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerfG, Beschuss v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, NVwZ 2008, 1338; EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07, C-410/07, zitiert nach juris.de). Er verstößt nicht gegen Art. 10 EG i.V.m. Art. 81 EG (vgl. BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 54/07 a.a.O.). Zweck des Erlaubnisvorbehalts ist es, anerkennenswerte Gemeinwohlbelange (Suchtbekämpfung, Begrenzung der Wettleidenschaft, Jugendschutz u.a.) ordnungsrechtlich durchzusetzen. Demgegenüber spricht nichts dafür, dass der Erlaubnisvorbehalt dazu dient, eine kartellrechtswidrige Gebietsaufteilung unter den …gesellschaften abzusichern (vgl. BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 54/07 a.a.O.). In Betracht kommt eine Zuwiderhandlung gegen die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes folglich nur dahin, dass die Beklagte davon abgesehen hat, Erlaubnisse anderer Bundesländer zum Internetvertrieb für dort wohnende Spielteilnehmer zu beantragen. Ob einer …gesellschaft, die im Sitzbundesland nicht über eine Erlaubnis verfügt, die Erlaubnis eines anderen Bundeslandes erteilt worden wäre, begegnet deutlichen Zweifeln, bedarf aber keiner abschließenden Klärung.
Die Entscheidung der Beklagten, den Internetvertrieb gänzlich einzustellen und nicht die Erlaubnis anderer Bundesländer einzuholen, lässt sich nicht dahin werten, dass die Beklagte sich an § 2 Blockvertrag gehalten oder sonst die Ziele einer kartellrechtswidrigen Gebietsabsprache verfolgt hat. Die Eröffnung des Internetspielangebots für Teilnehmer aus anderen Bundesländern hätte eine sachliche Erweiterung des bisherigen Glücksspielangebots bedeutet. Eine solche Erweiterung des Spielangebots hat die Beklagte aus nicht zu beanstandenden Erwägungen unterlassen.
Nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten hat diese sich an einer Ausweitung des Internetspielangebots aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (Az.: 1 BvR 1054/01) gehindert gesehen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem zum Bayerischen Staatslotteriegesetz ergangenen Beschluss vom 28.03. 2006 (BVerfGE 115, 276, zitiert nach juris.de) für die Übergangszeit bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen untersagt. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts sind auf die Rechtslage in den anderen Bundesländern übertragbar, weil sich die Landesgesetze zum Glücksspielwesen (in ihren bis jedenfalls Ende 2007 geltenden Fassungen) in den insoweit maßgeblichen Punkten nicht unterschieden haben (vgl. BGH, Beschluss v. 08.05.2007, KVR 31/06, a.a.O.).
Es ist auch nicht zu beanstanden, als danach unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltungen nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Möglichkeiten der Teilnahme an bereits verfügbaren Spielangeboten anzusehen (vgl. BGH wie vor). Namentlich den Internetvertrieb hat das Bundesverfassungsgericht deshalb als bedenklich beurteilt, weil bei der gegebenen Ausgestaltung die gebotene Ausrichtung des Internetangebots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und dem im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtigen Jugendschutz nicht effektiv verwirklicht wird (vgl. BVerfGE 115, 276).
Da bei Erweiterung des Internetspielangebots die Erlaubnis anderer Bundesländer aufgrund von Gesetzen hätte erteilt werden müssen, die dem Bayerischen Staatslotteriegesetz vergleichbar gegen die Verfassung verstoßen haben, ist der Beklagten schließlich nicht anzulasten, die Erteilung solche Erlaubnisse nicht einmal beantragt zu haben.
cc) Die Beklagte hat den Eintritt der Unmöglichkeit nicht deshalb zu vertreten, weil sie den Widerruf der Erlaubnis nicht mit dem zulässigen Rechtsmittel angefochten hat. Der Bescheid des Ministeriums des Innern des Landes … vom 06.11.2006, mit dem die der Beklagten erteilten Erlaubnisse zum Internetvertrieb widerrufen worden sind, ist unter Zugrundelegung des Vorbringens der Parteien als rechtmäßig anzusehen, seine Anfechtung wäre ohne Erfolg geblieben.
Für den Widerruf der Erlaubnis gilt § 49 Abs. 2 VwVfGBbg. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft unter anderem widerrufen werden, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist (§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG Bbg). Ferner ist der Widerruf zulässig, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen oder aufgrund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde, wobei im Falle der Änderung einer Rechtsvorschrift weiter erforderlich ist, dass der Begünstige von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder aufgrund des Verwaltungsaktes noch keine Leistung empfangen hat (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 VwVfG Bbg). Der Widerruf ist, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche den Widerruf rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig (§ 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG Bbg). Hier sind die Voraussetzungen des Widerrufs wegen nachträglich eingetretener Tatsachen gegeben.
Nachträglich eingetreten sind Tatsachen im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG dann, wenn sich der Sachverhalt, der dem Verwaltungsakt zugrunde liegt, nachträglich so ändert, dass die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die entscheidungserheblichen Elemente des Sachverhalts, deren Änderung zu einem Widerruf berechtigt, können sowohl in einem Verhalten von Beteiligten als auch in äußeren Umständen liegen. Die Veränderung der Sachlage ist jedenfalls notwendig; die schlichte andere Beurteilung der gleich gebliebenen Tatsachen reicht insoweit nicht aus (vgl. BVerwG, Beschluss v. 07.07.2009, 1 WB 51.08, zitiert nach juris.de).
Im Streitfall hat sich der Sachverhalt durch Erlass der gegen die Mitglieder des D…, unter ihnen die Beklagte, ergangenen Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 23.08. 2006 (Az.: B 10-92712-Kc 148/05) unter Einschluss der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (Az.: 1 BvR 1054/01) dahin geändert, dass die zuständige Behörde des Landes … berechtigt gewesen wäre, der Beklagten eine Erlaubnis zum Internetvertrieb von Glücksspielprodukten zu versagen.
Bei Erteilung der Erlaubnis galt das LottGBbg vom 13.07.1994 (GVBl. I S. 384, zuletzt geändert durch Artikel 17 des Gesetzes vom 17. Dezember 2003, GVBl. I S. 298, 306; außer Kraft getreten mit Ablauf des 31.12.2007). Zuständige Behörde für die Erteilung der Erlaubnis (§§ 5 ff LottStV, §§ 3, 4 LottGBbg) war danach in … das Ministerium des Inneren (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LottGBbg). Der gesetzliche Erlaubnisvorbehalt dient vorrangig dem Ziel, anerkannte Gemeinwohlbelange, wie die Verhinderung von Sucht, die Wahrung von Spieler- und insbesondere Jugendschutz sowie die Verhinderung von Kriminalität im Bereich des Glücksspiels im Rahmen der Glücksspielaufsichtordnungsrechtliche durchzusetzen. Eine Erlaubnis für die Veranstaltung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen durfte nicht erteilt werden, wenn die geplante Veranstaltung zu unvertretbaren Überschneidungen mit anderen Lotterien oder Ausspielungen geführt hätte (§ 4 Abs. 4 Nr. 1 LottGBbg).
Der Beklagten hätte die erteilte Erlaubnis zum Internetvertrieb nicht erteilt werden können, wenn im Zeitpunkt der Erteilung die genannte Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes bereits vorgelegen hätte. Aus den vom Bundeskartellamt herangezogenen Gründen hätte das Ministerium des Innern eine von einer außerhalb des Landes … ansässigen …gesellschaft beantragte Erlaubnis nur aus ordnungsrechtlichen, nicht aber aus wettbewerblichen oder fiskalischen Gründen ablehnen dürfen (vgl. BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 54/07). Auf die Regelung des § 4 Abs. 4 Nr. 1 LottGBbg wäre eine Versagung der Erlaubnis nicht zu stützen gewesen. Das Ministerium des Innern hätte folglich Erlaubnisanträge von …gesellschaften anderer Bundesländer – abgesehen von ordnungsrechtlichen Erwägungen – nicht anders behandeln dürfen als den Erlaubnisantrag der landeseigenen (beklagten) …gesellschaft. Folge wäre gewesen, dass bei entsprechenden – den ordnungsrechtlichen Anforderungen genügenden – Anträgen der Internetvertrieb hätte mehreren …gesellschaften erlaubt werden müssen, anderenfalls die Ablehnung einzelner Erlaubnisanträge sich als rechtswidrig dargestellt hätte.
Unter Berücksichtigung dieser Sachlage wäre die Versagung der ursprünglich zugunsten der Beklagten erteilten Erlaubnisse zum Internetvertrieb unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Bayerischen Staatslotteriegesetz (Beschluss vom 28.03. 2006, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 a.a.O.) rechtmäßig gewesen, denn sie hätte sich im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens gehalten und wäre nicht unverhältnismäßig gewesen. Nach der auch auf die in Brandenburg bis zum 31.12.2007 geltende Rechtslage zu übertragenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, der gemäß § 31 Abs. 2 i.V.m. § 13 Nr. 11 BVerfGG Gesetzeskraft zukommt, hat festgestanden, dass das durch das LottGBbg festgeschriebene staatliche Glücksspielmonopol in der damaligen Ausgestaltung mangels hinreichender gesetzlicher Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung des Spieler- und Jugendschutzes mit Art. 12 GG unvereinbar war. Ausdrücklich erwähnt hat das Bundesverfassungsgericht, dass dem Internetvertrieb unter den gegebenen Bedingungen die gebotene Ausrichtung an die Erfordernisse von Suchtbekämpfung und Jugendschutz gefehlt hat. Nach Maßgabe dieser Entscheidung stellt sich eine Beurteilung, den Internetvertrieb nicht zuzulassen, als zur Durchsetzung der Gemeinwohlbelange geeignet, zweckmäßig sowie verhältnismäßig und insgesamt ordnungsrechtlich ermessensfehlerfrei dar.
Auch die weitere Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass ohne den sofortigen Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre, ist zu bejahen. Dazu ist erforderlich, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, das heißt zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.01.1992, 7 C 38.90; Urteil v. 01.02.2005, 6 B 66.04, jeweils zitiert nach juris.de). Davon ist hier auszugehen. Die vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Mängel bei der gesetzlichen Sicherstellung des Spieler- und Jugendschutzes indizieren eine konkrete Gefährdung dieser wichtigen Gemeinschaftsgüter. Der sofortige Widerruf der der Beklagten erteilten Erlaubnisse zum Glücksspiel-Internetvertrieb zum Zwecke der Einstellung dieser Vertriebsform insgesamt ist auch als erforderlich anzusehen, um die dargestellte Gefährdung der öffentlichen Interessen abzuwenden. Nach der bestehenden Gesetzlage waren die gebotene Bekämpfung von Spielsucht und insbesondere der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv zu gewährleisten.
Schließlich ist das bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG zustehende Ermessen in rechtlich unbedenklicher Weise ausgeübt worden. Der Widerrufsbescheid lässt erkennen, dass das Ministerium des Innern des Landes … die nach der Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes in Betracht zu ziehende Erweiterung des Internetvertriebs auf Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern geprüft und sich auf der Grundlage der vom Bundesverfassungsgericht getroffenen Feststellungen zur unzureichenden gesetzlichen Umsetzung von Spieler- und Jugendschutz gegen diese Erweiterung und für die Einstellung dieses Vertriebsweges entschieden hat. Die Ermessensausübung ist nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil dieses Vorgehen einer vorherigen Abstimmung der Chefs der Staats- und Landeskanzleien folgt. Der Umstand, dass die Chefs der Staats- und Landeskanzleien in einer Telefonkonferenz vom 06.11.2006 mehrheitlich übereingekommen sind, den Internetvertrieb der …gesellschaften gänzlich einzustellen, ergibt nicht, dass die dahingehende Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. Die Übereinkunft der Chefs der Staats- und Landeskanzleien beruht auf einer Empfehlung der Glücksspielreferenten der Länder, welche nach Abwägung zwischen einer Ausweitung des Internetvertriebs durch Zulassung von Spielern auch der jeweils anderen Bundesländer und einer gänzlichen Einstellung des Internetvertriebs letzteres empfohlen haben.
Der Widerrufsbescheid vom 06.11.2006 hat die Jahresfrist (§ 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG) gewahrt, denn die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind im Laufe des Jahres 2006 ergangen.
dd) Für den Erlaubniswiderruf muss die Beklagte nicht auf aufgrund vertraglicher Risikoübernahme einstehen.
Weder dem Hosting-Vertrag noch den übrigen im Zusammenhang mit der Spielvermittlung geschlossenen Vertragswerken ist eine Vereinbarung zu entnehmen, nach der die Beklagte für den Fortbestand der erteilten Erlaubnisse einzustehen hat. Die Parteien sind wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Erlaubnisse bestehen bleiben würden. Im Sachvortrag beider Parteien findet sich kein Anhalt dafür, dass über die Frage des Fortbestehens der Erlaubnisse bei den Vertragsverhandlungen gesprochen worden ist.
Auch die sonstigen, den Vertragsbeteiligten erkennbaren Umstände in Verbindung mit der wechselseitigen Interessenlage deuten nicht darauf hin, dass eine vertragliche Risikoübernahme dem wechselseitig durch die Vertragserklärungen zum Ausdruck gebrachten Willen entsprochen hat. Insbesondere der wirtschaftliche Erfolg der Rechtsgeschäfte war für alle Beteiligten gleichermaßen von der Durchführung des Internetspielbetriebs abhängig. Der Hosting-Vertrag sieht in § 7 die beiderseitige Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vor, wobei diese erstmals zum 31.12.2005, also ca. drei Jahre nach Vertragsschluss, erfolgen konnte. Diese Regelung legt es nahe, dass die Vertragsparteien die Vertragslaufzeit bis Ende 2005 als erforderlich aber auch grundsätzlich hinreichend angesehen haben, um den für beide Seiten im wirtschaftlichen Interesse liegenden Vertragszweck überhaupt zu erreichen. Hinsichtlich des Fortbestehens des Vertrages für die Zeit nach dem 31.12.2005 spricht die bestehende Kündigungsmöglichkeit indes gegen eine Risikoübernahme einer Vertragspartei.
ee) Nicht durchdringen kann die Klägerin mit ihrer Annahme, die Beklagte habe deshalb für die infolge des Widerrufs eingetretene Unmöglichkeit einzustehen, weil dieser seitens des Ministeriums des Innern als oberste Landesbehörde des Landes … ergangen ist, welches zugleich Alleingesellschafter der beklagten …gesellschaft ist.
Die Identität von Alleingesellschafter und ordnungsrechtlich zuständiger Glücksspielaufsicht rechtfertigt es nicht, diesen Umstand auch der beklagten Gesellschaft zuzurechnen. Die Beklagte ist in der Rechtsform der GmbH organisiert und hat als solche selbständig ihre Rechte und Pflichten (§ 13 Abs. 1 GmbHG). Die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH hat zur Folge, dass ihr Umstände in der Person des Gesellschafters grundsätzlich ebenso wenig zugerechnet werden können, wie dies umgekehrt der Fall ist. Eine Durchbrechung dieses Trennungsprinzips bzw. eine Zurechnung von Eigenschaften des Gesellschafters (hier des Landes) oder der diesem obliegenden Pflichten auf die Gesellschaft selbst (hier die Beklagte) kann unter dem Gesichtspunkt „Zurechnungsdurchgriff“ grundsätzlich in Betracht kommen. In der Rechtsprechung und Kommentarliteratur wird insbesondere in Fällen des Missbrauchs eine derartige Zurechnung angenommen (vgl. Hachenburg/Mertens GmbHG, 8 Aufl. 1989, Rn. 23, 32 ff; Michalski-Michalski/Funke, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 13 Rn. 313 ff jeweils m.w.N.). Vorliegend besteht die Besonderheit, dass das Land einerseits im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung als Gesellschafter der Beklagten sowie andererseits als hoheitlicher Träger ordnungsrechtlicher Befugnisse fungiert. Der Widerruf der Erlaubnis ist seitens des Landes ausschließlich in letztgenannter Eigenschaft ergangen. Eine Durchbrechung der vorstehend skizzierten Trennung setzt missbräuchliches Verhalten der „Ordnungsbehörde“ voraus. Das ist hier zu verneinen, denn der Widerruf ist nicht rechtsmissbräuchlich, auch nicht rechtswidrig ergangen, sondern aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen rechtmäßig erfolgt.
ff) Da die Beklagte demnach den Eintritt der Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung hinsichtlich des von der Unmöglichkeit betroffenen Leistungsteils nicht zu.
d) Nicht frei geworden ist die Beklagte von ihrer Gegenleistung hinsichtlich der möglich gebliebenen und von der Klägerin erbrachten Teilleistung (§ 326 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz i.V.m. § 441 Abs. 3 BGB), wie bereits ausgeführt. Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ist aber nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin dafür ausreichenden Sachvortrag nicht hält.
Die dem Grunde nach geschuldete, verminderte Gegenleistung bemisst sich nach dem Wert der Teilleistung, wobei die Werte von Gesamt- und Teilleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ins Verhältnis zu setzten sind (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 326 Rn 5). Wenngleich die Darlegungs- und Beweislast für die Minderung der Gegenleistung grundsätzlich den Gläubiger der Teilleistung trifft (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst a.a.O. § 326 Rn. 119), scheitert die Feststellung einer verminderten Gegenleistung in bestimmter Höhe (Teilvergütung) schon daran, dass nicht festgestellt werden kann, welche konkrete Teilleistung erbracht worden ist und wie diese im Gefüge der Gesamtleistung steht. Die Darlegung insoweit obliegt der Klägerin, weil sie die Teilleistung erbracht und als Anspruchstellerin grundsätzlich die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen hat. Erst nach hinreichendem Sachvortrag der Klägerin insoweit wäre es Sache der Beklagen, das Maß der Minderung der Gegenleistung darzulegen.
Die Klägerin hat die von ihr nach dem 06.11.2006 erbrachten Hosting-Leistungen nicht hinreichend dargestellt. Ihr Vorbringen beschränkt sich auf den Inhalt einer Kalkulationstabelle (Bl. 682 ff d.A.), in welche die ihr für die Aufrechterhaltung der Internetseite als Informationsangebot vermeintlich entstandenen Kostenpositionen eingetragen sind. Anhand dieser Tabelle hat die Klägerin die monatlichen Kosten mit 33.413,61 € beziffert. Ihrem Vorbringen fehlt aber eine hinreichende Darstellung der tatsächlichen Gegebenheiten. Den in der Kalkulationstabelle aufgeführten Kostenpositionen ist nicht zu entnehmen, welche konkreten Leistungen dahinter stehen.
Abgesehen davon weist die Berechnung der Klägerin unerklärte Widersprüche auf. Nach der vorgelegten Kalkulation sollen für den vollständigen Betrieb der Internetspielplattform monatliche Kosten von 39.413,61 € angefallen sein. Unter Herausrechnung der direkten Kosten des Zahlungsverkehrs von monatlich 6.000,- € beziffert die Klägerin die Kosten der verminderten Hosting-Leistung auf 33.413,61 €. Dagegen bringt die Beklagte zu Recht vor, dass die Kalkulation ersichtlich weitere Kostenpositionen enthält, welche beim Betrieb einer reinen Informationsseite nicht anfallen. Dazu zählen z.B. Betrieb und Unterhaltung des Losservers, Jackpotplanung, Gewinnermittlung und -handling, Überwachung der Losverfügbarkeit, Softwareupdates und Kundenhotline. Mit Grund hat die Beklagte schließlich darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs statt der Leistung darauf beruft, von der durchschnittlichen Vergütung in Höhe von 12.725,62 € pro Woche entfielen nur 996,54 € auf Kosten, der Restbetrag sei Gewinn. Nach dieser Darstellung beliefen sich die monatlichen Kosten bei Vollbetrieb nur auf etwa 4.000,- €. Die Klägerin hat die Einwände der Beklagten nicht zum Anlass genommen, ihr Sachvorbringen zu ergänzen oder den Widerspruch ihrer Berechnungen zu erklären.
1.5. Eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung kann die Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) erreichen.
a) Die Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall und die Störung der Geschäftgrundlage kann hier, soweit die Folgen der Leistungsstörung durch Regeln der Unmöglichkeit nicht abschließend bestimmt werden (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 275 Rn. 29), in Betracht kommen, denn nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien hat der Hosting-Vertrag gemeinsam mit dem Spielvermittlungsvertrag und dem Software-Vertrag einschließlich Sideletter eine wirtschaftliche Einheit gebildet. Demnach kann sich die Leistungsstörung, welche zur Unmöglichkeit allein beim Hosting-Vertrag geführt hat, auch auf Leistungspflichten aus den übrigen Verträgen ausgewirkt haben.
Nach dem Vortrag der Klägerin sollen der im Software-Vertrag vereinbarte Kaufpreis und die nach dem Hosting-Vertrag als Beteiligung an den Spielumsätzen vorgesehene Vergütung aufeinander abgestimmt gewesen sein. So sei der Kaufpreis im Software-Vertrag niedriger als an sich angemessenen und zum Ausgleich eine erhöhte spielumsatzabhängige Vergütung im Hosting-Vertrag vereinbart worden. Die Beklagte hat eine Verbindung der Verträge nicht in Abrede gestellt. Nach ihrem Vortrag hat die mit Sideletter getroffene Festlegung eines Mindestspielumsatzes für die gesamte gewerbliche Spielvermittlung die Refinanzierung ihrer Zahlungsverpflichtungen aus dem Software- und dem Hosting-Vertrag sicherstellen sollen. Der Zusammenhang der Verträge ist im Sideletter auch ausdrücklich erwähnt. Auf dieser Grundlage erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Ausfall der spielumsatzabhängigen Vergütung aus dem Hosting-Vertrag zugleich zu einer Störung der Leistungsbeziehung des Software-Kaufvertrages geführt hat.
b) Im Streitfall spricht auch einiges dafür, dass der Umstand des Bestehens der Erlaubnisse zum Internetvertrieb zur Geschäftsgrundlage der Vertragswerke der Parteien zu zählen ist.
Geschäftsgrundlage sind die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (vgl. BGHZ 129, 236, 252; BGHZ 129, 297, 309; BGHZ 135, 333, 338 jeweils m.w.N.). Dabei gehören Umstände, die für den Vertrag als eine sinnvolle Regelung von ausschlaggebender Bedeutung sind, auch dann zur (subjektiven) Geschäftsgrundlage, wenn sie von den Parteien während der Vertragsverhandlungen nicht besonders angesprochen worden sind; es genügt, wenn die Parteien bestimmte Umstände als selbstverständlich angesehen haben, ohne sich diese bewusst zu machen (BGHZ 131, 29; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, § 313 Rn 4).
Eine solche Sachlage erscheint naheliegend.Für die Vertragsbeteiligten war die Durchführung des Internetspiels ersichtlich in wirtschaftlicher Hinsicht ausschlaggebend. Aus Sicht der Beklagten erscheint die Vergabe der umfangreichen Hosting-Leistungen unter Einschluss der Anschaffung der Software (Software-Vertrag) wirtschaftlich nur dann sinnvoll, wenn sich die Investition durch Generierung zusätzlicher Spieleinsätze auf dem neuen Vertriebsweg auszahlt. Die entscheidende Bedeutung der tatsächlichen Durchführung des Internetspiels für die Klägerin ergibt sich zweifellos daraus, dass ihre Vergütung jedenfalls zum Teil von den erlangten Spielumsätzen abhängig gemacht worden ist.
c) Für eine Vertragsanpassung hält die Klägerin – die zudem ein bestimmtes Anpassungsverlangen nicht formuliert hat – keinen ausreichenden Sachvortrag. Dem Vorbringen der Klägerin fehlt schon die Darlegung, dass und aus welchen Gründen ihr ein Festhalten an der Vergütungsregelung, wie sich aus Software- und Hosting-Vertrag ergibt, nicht zumutbar sei.
Die Klägerin macht geltend, sie habe für ein vergleichbares Projekt (Software-Verkauf und Hosting-Leistungen für den Glücksspiel-Internetvertreib) in Schleswig-Holstein einen weitaus höheren Kaufpreis für die Software vereinbart, nämlich 980.000,- € bei einer spielumsatzabhängigen Vergütung von 6,7 %, während im Streitfall der Kaufpreis nur 370.000,- € betrage und die spielumsatzabhängige Vergütung auf 9 % bemessen sei. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die für die Software-Leistungen an sich angemessene und von den Vertragsbeteiligten den Umständen nach zugrunde gelegte Vergütung anhand der bis zum 06.11.2006 erwirtschafteten Spielumsätze zu einem maßgeblichen Teil noch nicht erzielt worden sei, lassen sich dem Sachvorbringen der Klägerin aber nicht entnehmen.
Die Klägerin hat weder dargelegt, auf welchen Betrag sich der nach dem konkreten Leistungsumfang an sich angemessene Kaufpreis belaufen soll und welcher Anteil der Spielumsatzvergütung aus dem Hosting-Vertrag deshalb dem Software-Kaufpreis hinzurechnen wäre, noch hat sie die durch den Internetvertrieb bis November 2006 erzielten Provisionen beziffert. Abgesehen davon ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der mit letztem Sideletter vom 23./29.04.2003 (Anlage K3 Anlagenband) auf 6 Mio. € festgelegte Mindestumsatz aus der gesamten Spielvermittlung zum Zeitpunkt der Einstellung des Internetvertriebs bereits erreicht war. Bestimmtes tatsächliches Vorbringen, dass auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes und der im Hosting-Vertrag vereinbarten Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ab dem 31.12.2005 die Einstellung des Internetvertriebs am 06.11.2006 zu einem krassen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung geführt habe, ist der Darstellung der Klägerin nicht zu entnehmen.
2. Ein außervertraglicher Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung (§ 826 BGB) oder wegen Kartellrechtsverletzung (§ 33 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 GWB) steht der Klägerin ebenfalls nicht zu. Aus den unter 1. ausgeführten Gründen stellt die Einstellung des Internetvertriebs keine sittenwidrige Einwirkung der Beklagten auf die Vermögenslage der Klägerin dar und ist auch nicht als kartellrechtswidrig anzusehen.
Die Revision wird zugelassen. Die Klägerin führt in verschiedenen Bundesländern Rechtsstreitigkeiten vergleichbarer Art, so dass die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO erfüllt sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.