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In einem Vorprozess machten zwei der Besteller diesen Schaden gegen die Klägerin, also die Werkunternehmerin, geltend. Wegen der mangelhaften Werkleistungen wurde die Klägerin rechtskräftig zum Ersatz der Sanierungskosten verurteilt. Die klagende Werkunternehmerin begehrte nunmehr die von ihr im Vorprozess zu ersetzen gewesenen Sanierungskosten regressweise nach § 1313 Satz 2 ABGB von der Beklagten Sub-Subunternehmerin für die von dieser verursachten Bau- und Ausführungsmängeln. Sie argumentierte dies zusammengefasst damit, dass es irrelevant sei, dass die Streitteile beim Bauvorhaben nicht in einem direkten Vertragsverhältnis gestanden seien, weil nach dieser Norm ein Regress im Wege der Erfüllungsgehilfenkette erfolgen könne.
Der Oberste Gerichtshof widersprach der Rechtsansicht der Klägerin, verneinte den geltend gemachten Anspruch und begründete seine diesbezügliche Entscheidung zusammengefasst wie folgt:
§ 1313 zweiter Satz ABGB regelt den Regressanspruch des § 1313 ABGB wegen eines Verstoßes im Innenverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem mit diesem durch ein Vertragsverhältnis verbundenen Gehilfen. Dabei ist auch nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH unbestritten, dass ein Vertragspartner (z.B. Generalunternehmer) bei einer sogenannten Erfüllungsgehilfenkette auch für das Verschulden des von seinem Erfüllungsgehilfen verwendeten weiteren Erfüllungsgehilfen (Sub-Subunternehmer) haftet. Dieser Haftung (z.B.) eines Generalunternehmers bei einer Erfüllungsgehilfenkette liegt zugrunde, dass sich dieser auch des "Sub-Subunternehmers" zur Interessenverfolgung gegenüber dem Besteller bedient. Ein Gehilfe (und damit auch ein "Sub-Subunternehmer") selbst haftet (vom Fall eines Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter abgesehen) gegenüber dem Besteller aber nicht vertraglich, was durch die (vertragliche) Haftung des Generalunternehmers für das Verhalten des Gehilfen ausgeglichen wird.
In Anbetracht des Umstands, dass sich der Besteller bei vertraglichen Ansprüchen an seinen Vertragspartner (also z.B. den Generalunternehmer) richten muss, wäre es dem OGH zu Folge ein Wertungswiderspruch, wenn sich dieser Vertragspartner (Generalunternehmer) bei einer Erfüllungsgehilfenkette aussuchen könnte, ob er sich bei seinem eigenen Vertragspartner (Subunternehmer) oder einem weiteren Gehilfen (Sub-Subunternehmer) regressiert.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
Gesellschafterstreit: Weiter kein direkter Anspruch eines GmbH-Gesellschafters gegenüber seinem Mitgesellschafter
In Prozessen über Gesellschaftsbeschlüsse ist immer die GmbH Partei. Dies bedeutet, dass solche Prozesse (ua auf Unterlassung der Ausübung des Stimmrechts) unter Gesellschaftern und Organmitgliedern untereinander und gegeneinander nicht zuzulassen sind, obwohl es sich vielfach nicht um Streitigkeiten mit der GmbH, sondern um Streitigkeiten der Gesellschafter, allenfalls der Organmitglieder, handelt. Die behauptete Verletzung von Mitgliedschaftsrechten durch bereits gefasste Beschlüsse kann nicht mit Unterlassungsklage des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer unter Außerachtlassung der in § 41 GmbHG vorgesehenen befristeten Anfechtungsmöglichkeit bekämpft werden. Künftig allenfalls ins Auge gefasste Beschlüsse können in Ermangelung eines vom Gesetz dem einzelnen Gesellschafter gegenüber seinem Mitgesellschafter eingeräumten Anspruchs auf Ausübung des Stimmrechts in einem bestimmten Sinn nicht mit vorbeugender Unterlassungsklage oder einstweiliger Verfügung verhindert werden. Abgesehen davon, dass sich die Voraussetzungen für den Ausschluss vom Stimmrecht auch bei einer konkreten Beschlussfassung in Zukunft anders gestalten können, würde die Stimmrechtsausübung an sich nicht verhindert und es wäre wieder die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses auf das nur mittels der Nichtigkeitsklage des einen oder des anderen durch die Feststellung des Abstimmungsergebnisses benachteiligten Gesellschafters zu bewältigende Problem verlagert, ob im konkreten Fall das Stimmrecht zugestanden oder versagt gewesen sei. Ein Leistungs- bzw Unterlassungsbegehren, mit dem einem Gesellschafter in Generalversammlungen der GmbH zwar nicht die Ausübung des Stimmrechts in einer bestimmten Weise, aber doch sonstige Verhaltensweisen vorgeschrieben werden sollen, erweist sich daher, ebenso wie ein Feststellungsbegehren, mit dem für gewisse Abstimmungsgegenstände in Generalversammlungen der GmbH ohne zeitliche Einschränkungen für die Zukunft das Stimmrecht eines Gesellschafters bindend festgestellt werden soll, schon grundsätzlich als unzulässig. Zur Klärung der Fragen, ob sich die Gesellschafter oder der Versammlungsleiter in der Generalversammlung rechtmäßig verhalten haben, wer zu welchen Beschlussgegenständen sein Stimmrecht gültig ausüben durfte bzw ausgeübt hat und welche Beschlüsse letztlich wirksam zustande gekommen sind, steht die befristete Klage nach §§ 41 f GmbHG zur Verfügung.
Google-Bewertungen: Üble Laune rechtfertigt Entzug von Sternen nicht
Dr. Burkhard Mötz hat kürzlich im Rechtspanorama der "Presse" die Zulässigkeit von negativen Sterne-Bewertungen im Internet erörtert. Kurz zusammengefasst muss eine Bewertung vor allem inhaltlich richtig und sachlich nachvollziehbar sein. Dabei bleibt noch ein relativ großer Spielraum für das subjektive Empfinden des Bewertenden. Ist die Bewertung allerdings unwahr oder fehlt ein sachlicher Bezug der Bewertung zur vom bewerteten Unternehmen angebotenen (Dienst-)Leistung, ist die Bewertung unzulässig.
Näheres dazu im Artikel.
Ausübung des Bucheinsichtsrechts eines GmbH-Gesellschafters
Allein der Umstand, dass mit der Bucheinsicht ein gewisser Zeitaufwand verbunden ist, ist kein ausreichender Grund ausnahmsweise eine Vertretung zuzulassen. Ein Anspruch auf die beantragte Ausübung des Bucheinsichtsrechts durch einen beliebigen Bevollmächtigten bestehe nicht (OGH 20.10.2021, 6 Ob 165/21i).
Die Ausübung des Bucheinsichtsrechts eines GmbH-Gesellschafters durch Bevollmächtigte ist im Allgemeinen nur mit Einverständnis der anderen Gesellschafter zulässig, ohne deren Einverständnis dann, wenn der Gesellschafter zB wegen längerdauernder Erkrankung oder dauernder Abwesenheit nicht selbst Einsicht nehmen kann. Überdies ist anerkannt, dass der Gesellschafter grundsätzlich befugt ist, bei der Ausübung seines Informationsrechts zur Verschwiegenheit verpflichtete sachverständige Dritte (etwa Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Buchsachverständige) beizuziehen, es sei denn, deren Mitwirkung wäre völlig überflüssig oder im Einzelfall in Hinblick auf die damit verbundene Störung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft oder aus anderen Gründen als schikanös oder rechtsmissbräuchlich anzusehen. Dies dient der Wahrung des Interesses der Gesellschaft an der Geheimhaltung von Gesellschaftsinterna und hängt daher nicht davon ab, ob und durch wen sich die Gesellschaft selbst vertreten lässt.
Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren weder Umstände behauptet, die einer Ausübung des Bucheinsichtsrechts durch ihn persönlich entgegenstünden noch die Beiziehung sachverständiger Dritter begehrt.
Das Rekursgericht war der Ansicht, allein der Umstand, dass mit der Bucheinsicht ein gewisser Zeitaufwand verbunden ist, stelle keinen ausreichenden Grund dar, der ausnahmsweise eine Vertretung zuließe; auf die Beiziehung eines sachverständigen Dritten habe sich der Antrag nicht gerichtet. Ein Anspruch auf die beantragte Ausübung des Bucheinsichtsrechts durch einen beliebigen Bevollmächtigten bestehe somit nicht.
Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl
Kündigung während Kurzarbeit wirksam
Seit Beginn der COVID-Kurzarbeit wurde die Frage, ob die Kündigungsbeschränkungen der Sozialpartnervereinbarung bloß den Beschäftigungsstand in den Unternehmen oder auch die individuellen Arbeitnehmer schützen sollen, kontrovers diskutiert. Denn nur im Falle eines individuellen Kündigungsschutzes wäre die Kündigung eines Arbeitnehmers unwirksam. Der OGH hat jüngst entschieden, dass die Kurzarbeitsvereinbarung keinen individuellen Kündigungsschutz vermittelt (OGH 22.10.2021, 8 ObA 48/21 y)
Gegenstand der Entscheidung des Höchstgerichts war eine „Sozialpartnervereinbarung-Einzelvereinbarung“ über Corona-Kurzarbeit, welche unter anderem die folgende, im Wesentlichen dem gängigen Muster einer solchen Vereinbarung entsprechende (zusammengefasste) Klausel enthält:
„Während der Kurzarbeit ist der Arbeitgeber verpflichtet, jenen Beschäftigtenstand im Betrieb aufrecht zu erhalten, der zum Zeitpunkt des Geltungsbeginnes der Kurzarbeitsvereinbarung bestanden hat (Behaltepflicht).
Die Dauer der Behaltepflicht nach Ende der Kurzarbeit beträgt einen Monat.
Kündigungen dürfen frühestens nach Ablauf der Behaltefrist ausgesprochen werden.“
Der OGH sieht den wesentlichen Zweck einer Corona-Kurzarbeitsvereinbarung darin, die Voraussetzung für die Erlangung von Kurzarbeitsbeihilfen zu schaffen. Solche Vereinbarungen sind daher im Lichte der Erfordernisse des Gesetzes zu lesen, wonach hinsichtlich des von der Kurzarbeit erfassten Beschäftigtenstandes sichergestellt sein muss, dass während der Kurzarbeit und in einem allenfalls darüber hinaus zusätzlich vereinbarten Zeitraum („Behaltefrist“) der Beschäftigtenstand aufrechterhalten wird, es sei denn, dass die regionale Organisation des Arbeitsmarktservice in besonderen Fällen eine Ausnahme bewilligt. Das Gesetz statuiert dabei keinen individuellen Kündigungsschutz und auch sonst keinen Eingriff in das System des Beendigungsschutzes. Daher müssen auch die Vereinbarungen nicht so ausgelegt werden, dass damit neben dem allgemeinen, gesetzlichen Beendigungsschutz ein weiterer individueller Kündigungsschutz vereinbart worden wäre. Ebenso wenig resultiert aus den Vereinbarungen eine Änderung der Kündigungsfristen oder ‑termine.
In einem Punkt wirkt sich die Kurzarbeit dann aber doch auf den Kündigungsschutz aus: Denn die Kurzarbeitsförderung ist dem OGH zu Folge im Zusammenhang mit der Anfechtung einer Kündigung relevant. Demnach ist die Kurzarbeitsförderung im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens „betriebsbedingter Kündigungsgründe“ zu berücksichtigen, sie kann mit anderen Worten dazu führen, dass eine Kündigung nicht als betriebsbedingt qualifiziert wird, wodurch sie im Falle ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam wäre.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
Erste OGH-Entscheidung zur Mietzinsbefreiung bei pandemiebedingtem Betretungsverbot von Geschäftslokalen
In der Diskussion um eine mögliche Mietzinsbefreiung für Geschäftslokale, welche in Folge pandemiebedingten Betretungsverbotes nicht genutzt werden konnten, erging jüngst die erste, lange erwartete Entscheidung des Obersten Gerichtshofes. Nach dieser steht eine solche Mietzinsbefreiung bei völliger Unbenutzbarkeit des Bestandsobjekts zwar grundsätzlich zu, es bleiben aber dennoch viele weitere Fragen offen (OGH 21.10.2021, 3 Ob 78/21 y)
Rechtliche Grundlage der breit geführten Diskussion ist § 1104 ABGB, dem zu Folge ein Bestandnehmer keinen Mietzins entrichten muss, wenn das Bestandobjekt wegen außerordentlicher Zufälle wie insbesondere „Feuer, Krieg oder Seuche“ nicht genutzt werden kann.
Im der Entscheidung des Höchstgerichts zugrundeliegenden Sachverhalt konnte ein Geschäftslokal, in welchem mietvertraglich vereinbart ein Sonnenstudio betrieben wurde, wegen eines uneingeschränkten Betretungsverbots im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie im April 2020 von Kunden nicht betreten werden. Das Geschäftslokal wurde von der Mieterin während dieses Zeitraums überhaupt nicht benutzt, auch nicht zu administrativen Zwecken. Es verblieben jedoch einige Einrichtungsgegenstände (z.B. Sonnenbänke) im Geschäftslokal.
Das Höchstgericht hielt nunmehr in seiner Entscheidung fest, dass der Tatbestand des § 1104 ABGB im konkreten Fall durch das Betretungsverbot unzweifelhaft erfüllt ist. Die Klägerin konnte das zum Betrieb eines Sonnenstudios gemietete Geschäftslokal auch nicht teilweise nutzen. Der bloße Verbleib der für den Betrieb erforderlichen Einrichtung ist demnach auch keine „Nutzung“ des Lokals zum vertraglich vereinbarten (Geschäfts-)Zweck Die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des Elementarereignisses (Seuche und daraus folgendes Betretungsverbot) ist, dass „kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten“ ist.
Endgültig geklärt sind die Fragen um den Mietzins im Falle von Betretungsverboten übrigens auch durch diese Entscheidung noch lange nicht: Der OGH ließ in seinem Urteil ausdrücklich offen, ob sich aus einer zumindest teilweisen Nutzung des Bestandobjekts eine andere rechtliche Wertung ergeben könnte. Ebenso unbeantwortet blieb die Frage, ob im Falle eines Betretungsverbots neben der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auch die jene zur Zahlung der Betriebskosten entfällt oder nicht.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
Keine Verpflichtung zum Urlaubskonsum während Dienstfreistellung – auch bei befristetem Dienstverhältnis
Der immer noch weit verbreitete Irrtum, wonach Arbeitnehmer während einer Dienstfreistellung zum Urlaubskonsum verpflichtet werden könnten, wurde vom OGH kürzlich auch in Bezug auf befristete Dienstverhältnisse richtiggestellt. Demnach besteht auch bei diesen grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, offenen Urlaubsanspruch während einer Dienstfreistellung zu konsumieren (OGH 24.03.2021, 9 ObA 21/21 k).
Nach ständiger Rechtsprechung des OGH besteht seit Aufhebung des § 9 UrlG aF durch das ARÄG 2000 grundsätzlich keine Obliegenheit des Arbeitnehmers mehr, den Urlaub in einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen. Eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, seinen Urlaub im Fall einer Dienstfreistellung innerhalb einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen, besteht nur im Falle dessen, dass die Weigerung zum Urlaubsverbrauch eine Verletzung der Treuepflicht darstellt oder rechtsmissbräuchlich ist.
In seiner vorliegenden Entscheidung beschäftigt sich das Höchstgericht nunmehr mit der Frage, ob eine Verpflichtung zur Urlaubskonsumation während einer Dienstfreistellung allenfalls bei einem befristeten Arbeitsverhältnis besteht oder ob die Rechtslage ident mit jener bei unbefristeten Dienstverhältnissen ist. Auf den ersten Blick könnte man hier insofern eine unterschiedliche Wertung sehen, als bei einem befristeten Dienstverhältnis von Anfang an klar ist, dass der Urlaubsverbrauch nur innerhalb der Dauer der Befristung erfolgen kann und man daher argumentieren könnte, dass der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in aller Regel eine Vereinbarung über den Urlaubsverbrauch während der Befristung abgeschlossen hätte. Somit könnte man meinen, die Weigerung des Dienstnehmers, eine solche Urlaubsvereinbarung nach der Dienstfreistellung abzuschließen, wäre rechtsmissbräuchlich.
Der OGH konnte keine solchen unterschiedlichen Wertungen erkennen und entschied daher, dass eine Verpflichtung zur Urlaubskonsumation während der Dienstfreistellung auch bei befristeten Dienstverhältnissen grundsätzlich nicht besteht, da das Gesetz hierzu keinen Anhaltspunkt bietet. Die Frage, ob die Weigerung eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich bzw. schikanös ist, muss anhand einer Gesamtschau unter Einbeziehung insbesondere von Dauer der Kündigungsfrist, Anzahl der Urlaubstage, Verhalten des Arbeitnehmers in der Kündigungsfrist sowie Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers und Erfordernisse des Betriebs beurteilt werden. Auch das Urlaubsverhalten in der Vergangenheit ist dabei zu berücksichtigen.
Im Anlassfall beurteilte der OGH die Entscheidung der Vorinstanzen, wonach bei einer knapp fünfmonatigen Dienstfreistellung, (letztlich verbliebenen) 14 Tagen Resturlaub, einem schulpflichtigen, während der Dienstfreistellung von der Arbeitnehmerin betreuten Kind und dem in der Zeit der Dienstfreistellung eingesetzten ersten „Lockdown“, der die Urlaubsgestaltung massiv einschränkte, kein Rechtsmissbrauch vorliege, als nicht korrekturbedürftig.