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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 1988 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Mees
Auf die Revision der Klägering wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Mai 1986 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Berufungsgercht zurückverwiesen.
Die Klägerin ist ein Musikverlag. Der Beklagte ist Komponist und Verleger des Liedes „Ein bißchen Frieden“, mit dem die Schlagersängerin Nicole im Mai 1982 den großen Preis der Eurovision gewann. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte bei dieser Komposition das Lied „Alle Liebe dieser Erde“, an dem die Klägerin die Verwertungsrechte für sich in Anspruch nimmt, in unzulässiger Weise benutzt hat.
Diese Schlager und der vom Beklagten komponierte Schlager „Ein bißchen Frieden“ weisen, soweit Übereinstimmungen behauptet werden, folgendes Notenbild auf:
Die Kl. nimmt den Bekl. auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung her Schadensersatzverpflichtung in Anspruch.
Sie hat vorgebracht, der Beklagte habe eine Urheberrechtsverletzung begangen, da er die Tonfolge des Interludes aus dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ (Auftakt bis Takt 2 erste Note) in den Refrain des Schlagers „Ein bißchen Frieden“ (Auftakt bis Takt 2 erste Note) übernommen habe. Das Interlude dieses Liedes stelle ein urheberrechtlich geschütztes Musikwerk dar. Da der Beklagte das Lied – was unstreitig ist – gekannt habe, habe er die betreffende Tonfolge zumindest unbewußt entlehnt. Falls in dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ eine Bearbeitung von „Un Canto de Galicia“ zu sehen sei, sei diese zulässig, da sowohl Julio Iglesias als auch die Notas Magicas S.A. zugestimmt hätten.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Der Textautor von „Alle Liebe dieser Erde“ habe der Klageerhebung nicht zugestimmt; überdies könne die Klägerin auch wegen des vereinbarten Gemeinschaftscopyrights nur zusammen mit der Notas Magicas S.A. klagen. Außerdem hätten auch die übrigen Beteiligten einer Verwendung her Tonfolge von „Un Canto de Galicia“ nicht zugestimmt. Weiterhin hat der Beklagte auch eine Urheberrechtsverletzung bestritten. Die betreffende Tonfolge in „Alle Liebe dieser Erde“ sei nicht urheberrechtsschutzfähig; ihr komme keine Originalität zu, sie gehöre vielmehr zum vorbekannten musikalischen Gemeingut. Darüber hinaus könne ihm auch keine bewußte oder unbewußte Entlehnung vorgeworfen werden. Dagegen spreche schon, daß die jeweiligen Melodien und Arrangements viel zu unterschiedlich seien. Er – der Beklagte – habe „Alle Liebe dieser Erde“ nicht in Erinnerung gehabt, als der „Ein bißchen Frieden“ komponiert habe. Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens stattgegeben. Die Berufung hat, nachdem das Kammergericht ein weiteres Gutachten eingeholt hatte, zur Klageabweisung geführt. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht und dazu ausgeführt: Es könne für die Frage der Aktivlegitimation offenbleiben, ob es sich bei dem Interlude aus dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ um eine selbständige Schöpfung oder eine (abhängige) Bearbeitung des Titels „Un Canto de Galicia“ bzw. – was am nächsten liege – um eine weitgehende Übernahme dieses Titels ohne eigenschöpferische Züge handele. Die Kl. könne in jedem Falle allein klagen und auch Leistung an sich verlangen. Bezüglich des Titels „Alle Liebe dieser Erde“ ergebe sich ihre Alleinberechtigung aus dem Vertrag mit der Notas Magicas S.A. vom 2. 11. 1973. Für den Fall einer Verwertung des Titels „Un Canto de Galicia“ in Form der Bearbeitung könne die Klägerin nach § 3 UrhG selbständig Schutz in Anspruch nehmen; für den Fall einer Verwertung in Form einer nahezu identischen Übernahme sei davon auszugehen, daß die erforderlichen Einwilligungen der Notas Magicas S.A. und Julio Iglesias vorgelegen hätten.
2. Letzteres wird von dem Beklagten in seiner Revisionserwiderung mit Erfolg in Zweifel gezogen. Der Beklagte meint, selbst wenn unterstellt werde, daß Julio Iglesias als Komponist von „Un Canto de Galicia“ und die Notas Magicas S.A. als Verlegerin der Verwertung des Liedes durch den Komponisten von „Alle Liebe dieser Erde“ zugestimmt hätten, ergebe sich daraus noch keine Befugnis, Rechte bezüglich des Liedes „Un Canto de Galicia“ geltend zu machen.
a) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen läßt sich die Aktivlegitimation der Klägerin dann nicht bejahen, wenn – wovon aufgrund der Unterstellung durch das Berufungsgericht auszugehen ist – die Tonfolge des Interludes aus dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ (nahezu) identisch aus dem Lied „Un Canto de Galicia“ übernommen worden ist. Denn in diesem Falle müßte die Klägerin auch Inhaberin der ausschließlichen Rechte an dem Titel „Un Canto de Galicia“ geworden sein. Dies läßt sich den Feststellungen des BerG aber nicht hinreichend entnehmen.
Aus dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Notas Magicas S.A. vom 2. 11. 1973 über ein „Gemeinschaftscopyright“ an dem Titel „Alle Liebe dieser Erde“ läßt sich zwar eine konkludente Zustimmung der Notas Magicas S.A. zur Verwertung von „Un Canto de Galicia“ bei der Komposition „Alle Liebe dieser Erde“ herleiten, nicht aber ein ausschließliches Recht an dem Titel „Un Canto de Galicia“ selbst. Entgegen der Annahme des Berufungsgericht ergibt sich ein solches Recht auch nicht aus dem Sub-Verlagsvertrag der Kl. mit der Notas Magicas S.A. vom 16. 10. 1972 über den Titel „Un Canto de Galicia“, da dieser Vertrag am 15. 10. 1980 abgelaufen ist. Anhaltspunkte für eine – vom Berufungsgericht angenommene – fortwirkende Einwilligung, die sich auf die Geltendmachung der ausschließlichen Rechte an diesem Titel erstrecken müßte, sind nicht ersichtlich. Die Aktivlegitimation läßt sich auch nicht auf das vom Berufungsgericht weiter angeführte Schreiben der Notas Magicas vom 3. 5. 1984 stützen, da sich dieses Schreiben nur auf den Titel „Alle Liebe dieser Erde“ bezieht.
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, auch Julio Iglesias habe der Klägerin zumindest konkludent alle erforderlichen Rechte an dem Titel „Un Canto de Galicia“, und zwar auch Abwehrrechte als ausschließliche Rechte übertragen, wird ebenfalls durch die vom BerG getroffenen Feststellungen nicht getragen. Dem Umstand, daß Julio Iglesias sowohl das von ihm komponierte Lied „Un Canto de Galicia“ als auch das Lied „Alle Liebe dieser Erde“ gesungen hat, läßt sich wohl eine Zustimmung zur Verwertung von „Un Canto de Galicia“ für den Titel „Alle Liebe dieser Erde“, nicht aber die Einräumung eines ausschließlichen Rechts an dem Titel „Un Canto de Galicia“ entnehmen. Dies gilt auch für die weitere Erwägung des BerG, Julio Iglesias sei niemals gegen die Klägerin oder gegen Bert Olden vorgegangen. Daraus läßt sich mit dem BerG zwar die Berechtigung zur Umgestaltung von „Un Canto de Galicia“ herleiten, nicht aber die zur Aktivlegitimation erforderliche Rechtseinräumung.
b) Die vom Berufungsgericht bejahte Aktivlegitimation läßt sich daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht halten. Da das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin ohnehin der Aufhebung bedarf (vgl. nachfolg. unter II), wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung auch der Frage der Aktivlegitimation näher nachzugehen haben. Die Klägerin wird in dem wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zu weiteren Darlegungen haben. Bei seiner erneuten Prüfung wird das BerG, sofern es die Einräumung ausschließlicher Rechte an dem Titel „Un Canto de Galicia“ nicht feststellt, die bislang offen gelassene Frage der Abhängigkeit des Liedes „Alle Liebe dieser Erde“ von „Un Canto de Galicia“ zu klären haben.
Auch die Begründung, mit der das BerG das Bestehen urheberrechtlicher Ansprüche verneint hat, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat – gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. – ausgeführt, die in Rede stehende Tonfolge aus „Alle Liebe dieser Erde“ bzw. aus „Un Canto de Galicia“ sei zwar als eigene Melodie ein urheberrechtlich geschütztes Werk. Es lasse sich jedoch nicht feststellen, daß der Beklagte diese Tonfolge bewußt oder unbewußt übernommen habe, als er das Lied „Ein bißchen Frieden“ komponiert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß die Ähnlichkeiten zwischen „Ein bißchen Frieden“ und den beiden anderen Titeln auf einer – urheberrechtlich nicht erfaßten – zufälligen Doppelschöpfung beruhen. Zwar sei der Klägering einzuräumen, daß eine Vermutung oder jedenfalls ein erster Anschein für eine wenigstens unbewußte Übernahme sprechen könne, wenn ohne erklärbaren Grund gewisse Übereinstimmungen gegeben seien. Eine solche Vermutung sei vorliegend aber als widerlegt, ein erster Anschein als entkräftet anzusehen, da sich die Übereinstimmungen auch auf andere Weise als durch eine bewußte oder unbewußte Übernahme erklären ließen. Zwar sei davon auszugehen, daß der Beklagte die Lieder „Un Canto de Galicia“ und „Alle Liebe dieser Erde“ gekannt habe. Gleichwohl sei hier eine zufällige Doppelschöpfung anzunehmen. Dies folge aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. Dieser habe die Melodien der drei Titel vom Auftakt bis zum Takt 8 b miteinander verglichen und sei dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß die Melodien von „Un Canto de Galicia“ und „Alle Liebe dieser Erde“ ganz überwiegend als gleich zu bezeichnen seien; die Melodie von „Ein bißchen Frieden“ sei dagegen durch eine völlig andere Weiterführung kompositionstechnisch als höherwertig einzustufen und entferne sich dabei so sehr von „Alle Liebe dieser Erde“, daß eine Anregung ausgeschlossen werden könne. Der Sachverständige habe weiter herausgearbeitet, daß die Aspekte der Harmonik und des Rhythmus für die Unterscheidung nichts hergeben, hingegen seien die Abweichungen im Spannungsbogen, im Arrangement, im Gesamtverlauf und im spezifischen Charakter beträchtlich. Von den drei Melodien weise allein „Ein bißchen Frieden“ ein gewisses Maß an eigenschöpferischer Vernetzung auf, die durchaus das Ergebnis harter Arbeit sein könne und auf eine Entlehnung nicht angewiesen sei; das in allen drei Melodien wesentliche „Kopfmotiv“ – die aufsteigende Terz mit dem anschließenden ersten Takt, der dann im zweiten Takt bis zum Leitton hinaufgehe – sei so im Allgemeinbewußtsein verankert, daß eigentlich jedem Hörer dieses Element geläufig sei; es sei so simpel, so elementar und so einfach, daß es jeder Komponist parat habe und nicht zu entlehnen brauche.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Die Annahme einer Urheberrechtsverletzung nach §§ 97, 24 Abs. 2 UrhG setzt die Feststellung voraus, daß (objektiv) die Entnahme einer urheberrechtlich geschützten Melodie vorliegt und daß (subjektiv) der Komponist der neuen Melodie die ältere Melodie gekannt und bewußt oder unbewußt bei seinem Schaffen darauf zurückgegriffen hat (vgl. BGH GRUR 1971, 266 , 268 Magdalenenarie). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen; die von ihm bislang getroffenen Feststellungen reichen jedoch nicht aus, die Frage der unzulässigen Melodienentnahme abschließend zu beurteilen.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Interlude aus dem ersten Iglesias-Lied „Un Canto de Galicia“ von 1971 und auch das Interlude aus dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ von 1973 die für einen urheberrechtlichen Melodienschutz erforderliche schöpferische Eigentümlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG aufweisen. Diese Annahme wird von der Revision als ihr günstig – nicht beanstandet, von dem Bekl. in seiner Revisionserwiderung aber zu Recht in Frage gestellt.
In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß bei Musikwerken keine zu hohen Anforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit gestellt werden dürfen. Für den Bereich des musikalischen Schaffens ist seit langem die sogenannte kleine Münze anerkannt, die einfache, aber gerade noch geschützte geistige Schöpfungen erfaßt. Es reicht daher aus, daß die formgebende Tätigkeit des Komponisten – wie bei der Schlagermusik regelmäßig – nur einen verhältnismäßig geringen Eigentümlichkeitsgrad aufweist, ohne daß es dabei auf den künstlerischen Wert ankommt (BGH GRUR 1981, 257 , 268 Dirlada). Soweit es – wie hier – nicht um den Urheberrechtsschutz für das ganze Lied, sondern um die für die im Lied enthaltene Melodie geht, muss sich der individuelle ästhetische Gehalt in der Melodie selbst, das heißt in der fraglichen – in sich geschlossenen und geordneten – Tonfolge, ausdrücken.
Das Berufungsgericht hat insoweit keine eigenen tatsächlichen Feststellungen getroffen, sondern lediglich darauf verwiesen, daß der Sachverständige Prof. Dr. R. der in Rede stehenden Tonfolge einen, wenngleich relativ geringen, eigenschöpferischen Charakter zugebilligt habe. Diese Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten reicht vorliegend nicht aus. Denn dem Gutachten läßt sich in diesem Punkt keine revisionsrechtlich nachprüfbare Begründung entnehmen. Zwar heißt es unter Nr. 1 der Zusammenfassung des zweiten Gutachtens, die Tonfolge in dem Lied „Alle Liebe dieser Erde“ – Interlude Auftakt bis Takt 2 erste Note – weise einen relativ geringen eigenschöpferischen Charakter auf, weil sie auf der wenig veränderten Übernahme eines gängigen Habanera-Rhythmus beruhe und sich im melodischen Bereich auf gängige „patterns“ beziehe. Von den vorausgehenden gutachtlichen Ausführungen wird diese zusammenfassende Feststellung jedoch nicht getragen. Vielmehr heißt es auf Seite 8 des zweiten Gutachtens, bei der Verwendung der zwischen „Alle Liebe dieser Erde“ und „Ein bißchen Frieden“ identischen Passage vom Auftakt bis hin zur ersten Note in Takt 2 handele es sich um ein sogenanntes pattern (Grundmuster, -modell), das allgemein zugänglich bleiben müsse und deshalb für sich allein nicht urheberrechtsschutzfähig sei; eigenschöpferisch könne aber die Art und Weise sein, in der der Komponist die einzelnen Muster miteinander vernetze; so gesehen weise von den drei zu untersuchenden Melodien allein „Ein bißchen Frieden“ ein gewisses Maß an eigenschöpferischer Vernetzung auf. Dieser Widerspruch beruht offensichtlich darauf, daß der Sachverständige zwar die Zusammenfassung seines ersten – später wieder zurückgezogenen – Gutachtens, in dem er den Standpunkt vertreten hatte, die in Rede stehende Tonfolge habe keinen eigenschöpferischen Charakter, nachträglich geändert hat, nicht jedoch die entsprechenden inhaltlichen Ausführungen. Allerdings hat der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung noch erklärt, das in allen drei Melodien wesentliche „Kopfmotiv“ (die aufsteigende Terz mit dem anschließenden ersten Takt, der dann im zweiten Takt bis zum Leitton hinaufgeht) sei so im Allgemeinbewußtsein verankert, daß eigentlich jedem Hörer dieses Element geläufig sei; es sei so simpel, so elementar und so einfach, daß es jeder Komponist parat habe; für einen Kompositionslehrer und einen Komponisten sei es geradezu ein Gemeinplatz, eine aufsteigende Terz zu verwenden, zumal bei einer Habanera.
Falls das Berufungsgericht einen Urheberrechtsschutz lediglich unterstellen wollte, so würde dies im Streitfall Bedenken begegnen.
Ein solches Vorgehen wäre nur dann unbedenklich, wenn eine unzulässige Melodienentnahme vorliegend unabhängig von der Frage zu verneinen wäre, worin die urheberrechtsschutzfähigen Elemente der Melodie der Klägering bestehen. Dies ist jedoch – wie die nachfolgenden Ausführungen unter b) und c) zeigen – nicht der Fall.
b) Die Beurteilung der Frage der Nachbildung bzw. der Entnahme setzt grundsätzlich die Prüfung voraus, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des Originals bestimmt wird. Denn für die Frage der Entnahme sind nur die im Schutzbereich der älteren Melodien liegenden Übereinstimmungen urheberrechtlich bedeutsam. Der Vergleich der Übereinstimmungen im schöpferischen Bereich ermöglicht es, die Grenze zwischen den urheberrechtlich relevanten Benutzungshandlungen (in Form der Vervielfältigung oder Bearbeitung) und der zulässigen freien Benutzung zu ziehen (BGH in GRUR 1981, 267 , 269 Dirlada). Diese Übereinstimmungen sind im Einzelfall konkret festzustellen und darauf zu überprüfen, ob sie nach den Regeln des Anscheinsbeweises einen Rückschluß zulassen, daß der Komponist der jüngeren Melodie die ältere Melodie benutzt, das heißt gekannt und bewußt oder unbewußt bei seinem Schaffen darauf zurückgegriffen hat, wobei weitgehende Übereinstimmungen in der Regel die Annahme nahelegen, daß der Urheber des jüngeren Werkes das ältere Werk benutzt hat (BGH GRUR 1971, 266 , 268 Magdalenenarie; 1981, 267, 269 – Dirlada).
Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Übereinstimmungen im Streitfall im – vorausgesetzt eigenschöpferischen melodischen Bereich ausreichen, um den Anscheinsbeweis für eine Entnahme zu rechtfertigen, keine näheren Feststellungen getroffen. Es hat lediglich allgemein ausgeführt, der Klägerin sei einzuräumen, daß eine Vermutung oder jedenfalls ein erster Anschein für eine wenigstens unbewußte Übernahme sprechen möge, wenn in zwei Werken gewisse Merkmale ohne erklärbaren Grund übereinstimmten, die wegen ihrer Eigenart oder in dieser Kombination kaum von verschiedenen Personen so deckungsgleich geschaffen sein könnten, falls diese unabhängig voneinander tätig gewesen wären; vorliegend würden die fraglichen Tonfolgen – bereits für den Laien erkennbar wenigstens äußerlich gewisse Ähnlichkeiten aufweisen.
Damit unterstellt das Berufungsgericht letztlich das Vorliegen eines Anscheinsbeweises für eine zumindest unbewußte Entlehnung, ohne konkret aufzuzeigen, worin überhaupt die Übereinstimmungen bestehen. Ein solches Vorgehen wäre nur dann unbedenklich, wenn sich der Anscheinsbeweis unabhängig von der Art und dem Umfang vorhandener Übereinstimmungen entkräften ließe. Davon kann hier nicht ausgegangen werden.
c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Anscheinsbeweis als entkräftet ansieht, trägt nicht. Es ist zwar zu Recht davon ausgegangen, daß der Anscheinsbeweis grundsätzlich als ausgeräumt anzusehen ist, wenn nach den Umständen ein anderer Geschehensablauf naheliegt, nach dem sich die Übereinstimmungen auch auf andere Weise als durch ein Zurückgreifen des Schöpfers der neuen Melodie auf die ältere erklären lassen (vgl. BGH GRUR 1971, 266 , 269 Magdalenenarie). Hinreichende Umstände für einen abweichenden Geschehensablauf hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt.
aa) Für die Annahme des Berufungsgericht, die Ähnlichkeiten zwischen „Ein bißchen Frieden“ und den anderen Titeln beruhten nur auf einer – urheberrechtlich nicht erfaßten – zufälligen Doppelschöpfung, lassen sich den getroffenen Feststellungen keine ausreichende Anhaltspunkte entnehmen. Für die Beurteilung der Frage, ob die im Einzelfall vorhandenen Übereinstimmungen zwischen zwei Werken auf Zufall oder darauf beruhen, daß das ältere Werk dem Urheber des neuen Werkes als Vorbild gedient hat, ist davon auszugehen, daß angesichts der Vielfalt der individuellen Schaffensmöglichkeiten auf künstlerischem Gebiet eine weitgehende Übereinstimmung von Werken, die auf selbständigem Schaffen beruhen, nach menschlicher Erfahrung nahezu ausgeschlossen erscheint (BGHZ 50, 340, 350 f. – Rüschenhaube 1 ). Von diesem Erfahrungssatz ist grundsätzlich auch für den Bereich musikalischen Schaffens auszugehen (BGH GRUR 1971, 266 , 268 Magdalenenarie). Der vom BerG angeführte Umstand, daß dem Komponisten angesichts der beschränkten Anzahl der Töne Grenzen gesetzt seien (Fromm/Nordemann/Vinck, UrhG, 6. Aufl. 1986, Anh. zu § 24 Rdn. 11), ändert daran nicht. Dieser Umstand rechtfertigt es in aller Regel nicht, die Anforderungen an die Entkräftung des Anscheinsbeweises zu erleichtern. Auch im musikalischen Bereich ist bei Anwendung der bestehenden Lehren und Gestaltungsmittel (wie Melodik, Harmonik, Rhythmik, Metrik, Tempo, Phrasierung, Artikulierung, Ornamentik, Kadenz, Periodik, Arrangement) ein weiter Spielraum für eine individuelle Ausdruckskraft gegeben, der die Annahme einer Doppelschöpfung auch hier als Ausnahme erscheinen läßt.
bb) Bei dieser rechtlichen Ausgangslage müssen schon gewichtige Gründe für die Annahme einer zufällen Doppelschöpfung sprechen, zumal das Berufungsgericht selbst davon ausgeht, daß der Beklagte als ein Fachmann auf dem Gebiet der Schlagermusik die Lieder „Un Canto de Galicia“ und „Alle Liebe dieser Erde“ in den ersten Jahren nach ihrer Entstehung gehört hat. Gegen eine Entlehnung spricht nicht der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, daß die beiden Lieder rund zehn Jahre vor dem Titel „Ein bißchen Frieden“ entstanden und daher auch im Gedächtnis des Beklagte – kaum noch aktuell gewesen wäre. Eine urheberrechtlich relevante Melodienentnahme wäre auch dann gegeben, wenn der Beklagte – in dem Glauben, eine eigene Melodie zu schaffen – unbewußt auf die im Gedächtnis gebliebene ältere Melodie zurückgegriffen hätte.
cc) Im übrigen hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer zufälligen Doppelschöpfung im wesentlichen damit begründet, zwischen den sich gegenüberstehenden Melodien bestünden erhebliche Abweichungen. Dieses Ergebnis wird von den Feststellungen des Berufungsgericht nicht getragen. Das Vorgehen des Berufungsgericht, einerseits das Vorliegen eines Anscheinsbeweises für eine unbewußte Entlehnung und damit auch wesentliche Übereinstimmungen, ohne diese näher herauszuarbeiten, zu unterstellen, andererseits den Anscheinsbeweis aber wieder durch die Feststellung wesentlicher Abweichungen, die auf eine zufällige Doppelschöpfung schließen ließen, als ausgeräumt anzusehen, ist nicht frei von rechtlichen Bedenken. Besteht eine – für die Annahme eines Anscheinsbeweises erforderliche weitgehende Übereinstimmung zwischen zwei Tonfolgen, so ist es denkgesetzlich schwer vorstellbar, daß zugleich auch gegenüber den Übereinstimmungen als gewichtiger zu beurteilende – gravierende Abweichung vorliegen. Das eine wird in der Regel das andere ausschließen. Das Berufungsgericht hätte zunächst die im schöpferischen Bereich vorhandenen Übereinstimmungen feststellen und sie darauf überprüfen müssen, ob sie ein solches Gewicht haben, daß sie das Vorliegen eines Anscheinsbeweises rechtfertigen. Erst nach einer solchen Prüfung läßt sich jedenfalls vorliegend die Frage der Entkräftung beurteilen.
Die vom Berufungsgericht angeführten Abweichungen sind überdies nicht durchweg beachtlich. Die Abweichungen im „Gesamtverlauf und spezifischen Charakter“ beziehen sich auf die jeweils ganzen Lieder und nicht auf die streitigen Tonfolgen; sie sind daher für den Melodienvergleich unwesentlich. Zweifel bestehen auch bezüglich der vom Sachverständigen Prof. Dr. R. betonten Abweichungen im Spannungsbogen, auf die das Berufungsericht sich weiter stützt. Die Melodie von „Ein bißchen Frieden“ sei aufgrund einer völlig anderen Weiterführung (vom Leitton in Takt 2 an) kompositionstechnisch als höherwertig einzustufen und entferne sich dabei so sehr von „Alle Liebe dieser Erde“, daß eine Anregung ausgeschlossen werden könne; während sich bei „Alle Liebe dieser Erde“ eine gewissermaßen billige Sequenz anschließe, werde der Leitton bei „Ein bißchen Frieden“ als spannungssteigerndes und -erhaltendes Element ausgereizt und dann professionell überführt in eine weitere Steigerung bis hin zum a“. Demgegenüber hat die Klägering, gestützt auf das Privatgutachten Prof. Dr. J. vorgebracht, daß diese Abweichung im Spannungsbogen kompositionstechnisch nichts anderes darstelle als ein „Umschlagen“ der Melodie von „Alle Liebe dieser Erde“ in die Oberstimme, so daß die Melodie von „Ein bißchen Frieden“ letztlich nichts anderes als eine Zweitstimme darstelle. Dieser Einwand ist vom Berufungsgericht bislang nicht hinreichend entkräftet worden. Das Berufungsgericht beruft sich insoweit auf den gerichtlichen Sachverständigen, der bei seiner mündlichen Anhörung u. a. ausgeführt hat, das Umschlagen einer Melodie (im Terz- und Sextabstand) treffe auf den Stil- und Kulturbereich der Habanera nicht zu. Diese Erwägung schließt indessen nicht aus, daß der Habanera-Rhythmus mit anderen Gestaltungselementen verbunden wird, die im Kulturbereich der Habanera fremd sein mögen.
dd) Auf die von der Revision weiter vorgebrachten Bedenken, die Ergebnisse des Sachverständigen Prof. Dr. R. zu übernehmen, kommt es beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht an. Das gilt insbesondere für die Beanstandung der Revision, der Sachverständige habe sich nicht an die traditionelle Methodik gehalten und sich nicht auf die herkömmliche strukturelle Analyse anhand von Melodie, Harmonik, Rhythmus, Spannungsbogen, Arrangement u. ä. beschränkt, sondern eine von ihm entwickelte sozio-kulturelle Analyse unter Berücksichtigung einer psychologischen Dimension vorgenommen und überdies selbst eingeräumt, daß seine Methode noch nicht gesichert sei, ihr aber gleichwohl den Vorrang vor der herkömmlichen strukturellen Analyse eingeräumt.
3. Die Sache bedarf nach alledem, sofern sich die Aktivlegitimation der Klägerin feststellen läßt (vgl. oben unter I 2.) auch im übrigen einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung. Das Berufungsgericht wird zweckmäßigerweise zunächst zu prüfen haben, ob die Melodie, auf die die Klägerin ihre Klage stützt, die von ihr behaupteten eigenschöpferischen Elemente aufweist und damit Melodienschutz in Anspruch nehmen kann. Sollte dies zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu untersuchen haben, ob und gegebenenfalls welche Übereinstimmungen der sich gegenüberstehenden Melodien im schöpferischen Bereich bestehen. Dabei wird das Berufungsgericht auch die Gestaltungshöhe der Melodie der Klägerin zu berücksichtigen haben, da sich im Falle einer nur geringen Eigenart – von der der Sachverständige ausgeht auch nur ein enger Schutzumfang ergibt (vgl. BGH GRUR 1981, 267 , 269 Dirlada). Sollten sich wesentliche Übereinstimmungen im schöpferischen Bereich feststellen lassen, so könnten diese nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen unter II 2 b den Anscheinsbeweis für eine Entnahme rechtfertigen. Dabei wird das Berufungsgericht die zwischen dem Umfang der Übereinstimmungen und dem Anscheinsbeweis bestehende Abhängigkeit zu beachten haben. Je weniger Übereinstimmungen bestehen, desto schwächer wird der Anscheinsbeweis sein bzw. ganz entfallen; umgekehrt gilt, je mehr Übereinstimmungen, desto stärker der Anscheinsbeweis.
Das Berufungsurteil war mithin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.