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1. Die Benutzung einer Domain kann erst dann kennzeichenrechtliche Priorität begründen, wenn unter der Domain auch Inhalte abrufbar sind. Ein „Baustellen-Hinweis“ ist nicht ausreichend. Auch das Anbieten eines Domainnamen zum Verkauf reicht nicht für eine kennzeichenrechtliche Benutzung aus.
2. Auch außerhalb einer konkreten Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit kann der Inhaber einer Domain bei offensichtlichen Missbrauchsfällen zu einer vollständigen Löschung verpflichtet sein. Werden unter einer Domain rudimentäre Inhalte als „Feigenblatt“ zur Verdeckung einer offensichtlich rechtsgrundlosen Nutzung aufgeführt, hat der Inhaber kein schützenswertes Interesse an dem Domainnamen.
hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat […], nach der am 14. Juni 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 26.05.05 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilsausspruch nunmehr wie folgt lautet:
1. Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, die Bezeichnung „ahd“ im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zum Betreiben eines Internetportals zu benutzen, auf dem angeboten wird:
b. die Zurverfügungstellung von E-mail-Adressen für Dritte, die den Bestandteil „ahd“ enthalten,
c. die Erstellung von Homepages,
d. die Werbung für Unternehmen, die die vorgenannten Dienstleistungen anbieten, bzw. von Dritten nutzen zu lassen.
2. Die Beklagten werden verurteilt, gegenüber der DENIC e.G. in Frankfurt in die Löschung der Internet Domain „ahd.de“ einzuwilligen und gegenüber der DENIC e.G. sowie dem zuständigen Serviceprovider die hierzu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben.
3. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unverzüglich nach Rechtskraft Auskunft über den Umfang der bisherigen Benutzung des unter Ziffer 1. benutzten Kennzeichens sowie über die erzielten Umsätze — hierbei insbesondere Zahl, Art und Zeitpunkt — und Gewinne unter diesem Kennzeichen seit dem 12.12.03 zu erteilen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Benutzung des Zeichens „ahd“ durch die Beklagten seit dem 12.12.03 entstanden ist und noch entstehen wird.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 120.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen einer behaupteten Kennzeichenverletzung mit der Domain www.ahd.de u.a. auf Unterlassung und Löschung in Anspruch.
Die Beklagte zu 1. — deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist — hat mehrere Tausend Internet-Domains auf sich registrieren lassen, die in einer Vielzahl gebräuchliche Wort- Zusammensetzungen, Buchstabenfolgen und generische Begriffe enthalten (Auszug in Anlagen B6 und B7). Sie hat diese Domains erworben und hält sie, um diese bei Gelegenheit potenziellen Interessenten zum Kauf bzw. zur entgeltlichen Nutzung anzubieten.
Spätestens seit Mai 1997 ist die Beklagte zu 1. auch Inhaberin der Internet-Domain „www.ahd.de“ (Anlage K7). Ob bereits zu diesem Zeitpunkt und bis zum Jahr 2002 Inhalte auf der Domain-Seite eingestellt waren, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls im September 2002 waren auf dieser Seite die aus der Anlage K18 ersichtlichen Inhalte zu sehen. Seit Anfang 2004 können der Homepage (auch) Informationen zu dem mit der Bezeichnung „ahd“ abgekürzten Thema „Althochdeutsch“ entnommen werden.
Im Februar 2003 entwickelte sich zwischen den Parteien ein Schriftwechsel über die Nutzung der Domain www.ahd.de (Anlagen K9). Mit Schreiben vom 12.12.03 mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1. wegen der Domain-Nutzung ab und beanspruchte erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Anlage K10).
Die Klägerin beansprucht von der Beklagten u.a. Unterlassung der Domain-Nutzung sowie deren Löschung mit der Behauptung, ihr stünden in Bezug auf die Bezeichnung ahd seit ihrer Geschäftsaufnahme im Juli 2001 (Anlagen K11 bis K17) prioritätsbessere Zeichenrechte zu. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Beklagten die streitgegenständliche Domain noch nicht genutzt.
Vielmehr habe der Internet-Auftritt lediglich ein „Baustellenschild“ gezeigt (Anlage K8). Soweit die Beklagte in der Folgezeit in geringfügigem Umfang Inhalte zu dem Themenbereich „Althochdeutsch“ eingestellt habe, sei dies nur zum Schein deshalb erfolgt, um die fortdauernde Belegung der Internet-Domain irgendwie rechtfertigen und ihre, der Klägerin, berechtigten Ansprüche abwehren zu können.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
I. die Beklagte zu 1. und 2. zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a. die Bezeichnung „ahd“ im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von E- Commerce-Dienstleistungen und zum Betreiben eines Internetportals zu benutzen, die genannten Dienstleistungen unter dieser Bezeichnung anzubieten und/oder zu erbringen bzw. von Dritten anbieten oder erbringen zu lassen oder diese Bezeichnung in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen,
b. die Bezeichnung „ahd“ als Internetdomain zu registrieren oder registriert zu halten und/oder unter einer solchen Bezeichnung für die genannten Dienstleistungen eine Homepage zu betreiben.
2. gegenüber der DENIC e.G in Frankfurt in die Löschung und Dekonnektierung der Intemetdomain „ahd.de“ einzuwilligen und gegenüber der DENIC e.G. sowie dem zuständigen Serviceprovider die hierzu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben,
3. der Klägerin unverzüglich nach Rechtskraft einer Entscheidung über die vorliegende Klage Auskunft über den Umfang der bisherigen Benutzung des unter Ziffer 1.a. bezeichneten Kennzeichens sowie über die erteilten Umsätze — hier insbesondere Zahl, Art und Zeitpunkt — und Gewinne unter diesem Kennzeichen zu erteilen.
II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Benutzung des Kennzeichens „ahd“ durch die Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
Sie nehmen sowohl vermeintlich prioritätsbessere Zeichenrechte der Klägerin als auch eine von ihnen angeblich nur zum Schein zum Zwecke des Rechtserhalts erfolgte Nutzung der Domain für das Thema „Althochdeutsch“ in Abrede. Das Kürzel „ahd“ sei eine gebräuchliche Abkürzung für diesen Themenbereich.
Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 26.05.05 antragsgemäß verurteilt.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklag- ten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge, die sie im Anschluss an rechtliche Hinweise des Senats nunmehr in folgender Fassung verfolgt:
1. die Beklagte zu 1. und zu 2. zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,
die Bezeichnung „ahd „im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zum Betreiben eines Intemetportals zu benutzen, auf dem angeboten wird:
b. die Zurverfügungstellung von E-mail-Adressen für Dritte, die den Bestandteil „ahd“ enthalten,
c. die Erstellung von Homepages,
d. die Werbung für Unternehmen, die die vorgenannten Dienstleistungen anbieten, bzw. von Dritten nutzen zu lassen,
2. die Beklagten zu verurteilen, gegenüber der DENIC e.G. in Frankfurt in die Löschung der Internet Domain „ahd.de“ einzuwilligen und gegenüber der DENIC e.G. sowie dem zuständigen Serviceprovider die hierzu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben,
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unverzüglich nach Rechtskraft einer Entscheidung über die vorliegende Klage Auskunft über den Umfang der bisherigen Benutzung des unter Ziffer 1. benutzten Kennzeichens sowie über die erzielten Umsätze — hierbei insbesondere Zahl, Art und Zeitpunkt — und Gewinne unter diesem Kennzeichen seit dem 12.12.03 zu erteilen,
4. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Benutzung des Zeichens „ahd“ durch die Beklagten seit dem 12.12.03 entstanden ist und noch entstehen wird.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist — soweit die Klägerin ihre Anträge (nur noch) in der zweitinstanzlich geänderten Fassung zur Entscheidung stellt – unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung in Bezug auf die Bezeichnung ahd bzw. die Internet-Domain www.ahd.de zur Unterlassung und Löschungseinwilligung sowie zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Die Ansprüche der Klägerin rechtfertigen sich aus §§ 15 Abs. 2, Abs. 4, 5 Abs. 2 MarkenG. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
1. Die Klägerin verfügt sowohl in Ansehung des Begriffs ahd als auch hinsichtlich der Internet-Domain www.ahd.de aus ihrer als Firmenschlagwort verwendeten Geschäftsbezeichnung ahd gern. §§ 15 Abs. 2, 5 Abs. 2, 6 Abs. 1 MarkenG gegenüber den Beklagten über prioritätsbessere Zeichenrechte.
a. Die Geschäftsbezeichnung der Klägerin verfügt als eine nicht als Wort aussprechbare Buchstabenkombination von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Soweit die Beklagten den Einwand einer Schwächung durch Drittzeichen erheben, haben sie hiermit keinen Erfolg. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Beklagten – wie mit der Anlage B3 geschehen – lediglich vortragen, dass im Internet andere Unternehmen zu finden sind, die sich derselben Geschäftsbezeichnung als Abkürzung bedienen. Zum einen handelt es sich hierbei überwiegend um zusammengesetzte Bezeichnungen. Dieser Umstand wirkt einer Verwechslung deutlich entgegen. Im Übrigen haben die Beklagten auch keine konkreten Angaben zu den Geschäftsbereichen dieser Unternehmen gemacht. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH WRP 2001, 1207, 1210 — CompuNet/ComNet; BGH GRUR 1990, 367, 368 — alpi/Alba Moda; BGH GRUR 1991, 472, 474 – Germania). Allein die Anzahl der Drittkennzeichen reicht — von dem hier nicht einschlägigen Fall einer „inflationären“ Verwendung – nicht aus zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft. Hierfür ist der Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen am Markt im Einzelnen darzustellen (BGH WRP 2001, 1207, 1210 — CompuNet/ComNet). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kommt vor dem Hintergrund der Angaben der Beklagten eine relevante Schwächung nicht in Betracht, zumal die aus den vorgelegten Ausdrucken ersichtlichen Indizien gegen eine rechtlich bedeutsame Branchennähe sprechen.
b. Die Klägerin hat ihre Geschäftsbezeichnung unter Verwendung des Kürzels ahd spätestens am 02.10.01 im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen. Sie hat mit der Anlage K3 dargelegt, dass sie zu diesem Zeitpunkt unter dieser Abkürzung im geschäftlichen Verkehr, und zwar im Außenverhältnis, aufgetreten ist. Für den konkreten Rechtsstreit bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Benutzungsaufnahme möglicherweise bereits zu einem früheren Zeitpunkt – etwa der Auftragserteilung gegenüber der Druckerei zum Entwurf des Logos – erfolgt ist (vgl. Anlage K11 und K12). Dementsprechend kommt der Klägerin eine Priorität aus Oktober 2001 zugute. Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet er- scheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (BGH WRP 2002, 1066— defacto; BGH WRP 1997, 1093— NetCom; BGH WRP 2001, 1207 — CompuNet/ComNet). Dies ist vorliegend für die kurze und prägnante Buchstabenkombination ahd ohne Weiteres der Fall.
c. Mit diesem Zeitrang setzt sich die Klägerin gern. § 6 Abs. 1 MarkenG mit ihrer Geschäftsbezeichnung gegenüber dem von den Beklagten beanspruchten Zeichen durch. Die Beklagten haben für ihre Internet-Domain www.ahd.de eine Priorität frühestens mit Wirkung von September 2002 erworben.
aa. Die Klägerin hat mit ihrer Anlage K18 nachgewiesen, dass erst ab diesem Zeitpunkt Inhalte über diese Internet-Domain verfügbar waren. Zuvor war dieser Internet-Auftritt nach Art und Inhalt vollkommen unspezifisch. Es wurde mit einem „Baustellen“-Schild lediglich auf das beabsichtige Entstehen einer Internetpräsenz hingewiesen (Anlage K8). Hiermit konnten die Beklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen zeichenrechtlichen Schutz erlangen. Allein die Registrierung einer Internet-Domain vermag jedenfalls so lange keine Kennzeichenrechte zu begründen, als hiermit keine konkreten Inhalte verbunden sind. Denn es entspricht der Grund- funktion eines Kennzeichenrechts, als Herstellerhinweis für bestimmte Waren, Dienstleistungen oder geschäftlichen Aktivitäten zu dienen. Solange das Bezugsobjekt eines potenziellen Zeichens noch nicht konkretisiert ist, kann sich diese Funktion nicht entwickeln. So verhält es sich im Fall der Beklagten.
bb. Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 04.05.05 geltend machen, sie seien bereits zuvor unter der Bezeichnung ahd im geschäftlichen Verkehr aufgetreten, sind sie als darlegungspflichtige Partei hierfür die erforderlichen Konkretisierung schuldig geblieben. Sie haben insbesondere nichts dafür dargetan, dass bzw. mit welchen konkreten Inhalten sie vor dem maßgeblichen Zeitpunkt über die streitgegenständliche Internet-Domain zu erreichen waren. Angesichts der von der Klägerin als Anlage K8 eingereichten Bildschirmausdrucke steht fest, dass unter dieser Adresse ein inhaltliches Angebot nicht zu erschließen war.
cc. Es mag sein, dass die Beklagten bereits zuvor unter einer Internetadresse www.maildiscount.de interessierten Verkehrskreisen die Möglichkeit angeboten haben, z. B. die Domain www.ahd.de zu nutzen bzw. zu mieten. Selbst wenn die Beklagten derartige Aktivitäten – die sie allerdings noch nicht einmal belegt haben – tatsächlich ergriffen haben, führt dies zu keiner vorgelagerten Priorität für die streitgegenständliche Bezeichnung. Denn damit ist die Internet-Domain nicht in einer konkreten Weise kennzeichenrechtlich benutzt worden. Sie ist allenfalls unspezifisch als allgemeines Wirtschaftsgut für nicht näher konkretisierte Zwecke angeboten worden. In kennzeichenrechtlichen Hinsicht kommt ein relevanter Benutzung erst dann in Betracht, wenn ein konkreter Interessent tatsächlich eine – möglicherweise von der Beklagten abgeleitete – Nutzung vorgenommen hat. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dies auch geschehen ist. Soweit die Beklagten mit ihren Anlagen zur Berufungsbegründung (Anlagen B6, B7 und B8) nachzuweisen versuchen, sie hätten die Domain www.ahd.de bereits im Jahr 2000 im geschäftlichen Verkehr anbietend genutzt, ist dieser Sachvortrag nicht nur unerheblich, sondern auch gern. §§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wegen Verspätung nicht mehr berücksichtigungsfähig.
d. Allerdings ist den Beklagten im Zeitpunkt der Registrierung der Internet-Domain www.ahd.de bereits im Jahr 1997 noch keine Verletzung der Kennzeichenrechte Dritter entgegenzuhalten.
aa. Hierzu hatte der Senat in der — ebenfalls im Verhältnis zu der Beklagten zu 1. – ergange¬nen Entscheidung ,,Metrosex“ vom 28.07.05 (5 U 114/04) ausgeführt:
„Allerdings ist der Beklagten zuzugeben, dass die Registrierung einer Domain allein grundsätzlich noch keine Benutzungshandlung im Sinne der zu prüfenden Vorschrift darstellt. Dieses jedenfalls dann, wenn eine Homepage noch nicht vorhanden bzw. inhaltsleer ist („Baustelle“), da in diesem Fall nicht gesagt werden kann, zu welchen Zwecken die Registrierung erfolgt ist. Solche inhaltsleeren Homepages stellen demgemäß grundsätzlich keine rechtsverletzende Benutzung dar, denn der Domainname ist noch keinen konkreten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet. Auch ist die Nutzung der Domain zu Zwecken außerhalb einer geschäftlichen Nutzung denkbar. Daher besteht in der Regel auch keine Erstbegehungsgefahr, da es an konkreten Hinweisen mangelt, für welche Waren oder Dienstleistungen die Domain in Zukunft benutzt werden könnte (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Rn. 79, 147 Nach § 15 MarkenG).“
Zwar ist nicht zu verkennen, das den Beklagten im vorliegenden Fall seinerzeit ein nachvollziehbares Interesse, gerade diese Buchstabenkombination als Internet-Adresse anzumelden, nicht zur Seite stand. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, aus welchen Gründen eine derartige Eintragung erfolgt ist. Nach Sachlage spricht alles dafür, dass sich die Beklagten eine große Vielzahl von – potenziell attraktiven – Internet-Domains „auf Vorrat“ mit der Absicht haben eintragen lassen, diese bei sich bietender Gelegenheit lukrativ weiterzuveräußern.
bb. Eine Domain-Reservierung ohne aktuellen Nutzungszweck ist nach der Rechtsordnung aber auch nicht grundsätzlich missbilligt (BGH WRP 893, 895 — weltonline.de). Sie ist jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin nicht rechtswidrig gewesen. Denn der Klägerin stand im Jahr 1997 unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Kennzeichenrecht an der Bezeichnung ahd zu. Unstreitig hatte die Klägerin dieses Zeichen als Firmenschlagwort erst vier Jahre später in Benutzung genommen. Allein der Umstand, dass die Nutzung dieser Buchstabenfolge als Firmenschlagwort wegen der Geschäftsbezeichnung der Klägerin nahe lag, vermag eine rechtswidrige Konnektierung nicht zu begründen. Ebenso wie eine Registrierung eines generische Begriffes als Internet-Domain grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BGH WRP 2005, 893 ff — weltonline), muss dies in gleicher Weise auch für solche Firmenschlagworte gelten, die jedenfalls von der Klagepartei bislang nicht genutzt worden sind.
e. Die Beklagten können eine bessere Priorität auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines
Werktitelschutzes in Anspruch nehmen. Dabei kann es an dieser Stelle zunächst noch offen bleiben, ob das von ihnen zeitweise unter der streitgegenständlichen lnternet-Domain zur Verfügung gestellte Angebot über die althochdeutschen Sprache überhaupt werktitelschutzfähig ist. In keinem Fall steht ihnen insoweit eine Zeitvorrang zu.
aa. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagten ein derartiges inhaltliches Angebot erst zu einem Zeitpunkt aufgenommen haben, nachdem sie bereits von der Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.03 (Anlage K10) vorprozessual abgemahnt worden sind. Aus der von der Klägerin insoweit als Anlage K 21a vorgelegten Bildschirmdarstellung ergibt sich, dass die Beklagten dieses Angebot erst am 24.09.04 zur Verfügung gestellt haben. Eine gegenüber der Klägerin bessere Priorität steht ihnen insoweit nicht zu. Dafür ist es auch unerheblich, ob die Beklagten bereits seit längerem geplant hatten, derartige Angebote im Internet zur Verfügung zu stellen bzw. solche Angebote bereits auf ihren Datenbank-Server vorrätig gehalten haben. Für die Schutzentstehung kommt es allein auf die nach außen gerichtete Wahrnehmungsmöglichkeit durch dritte Personen an.
bb. Zwar entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Domainregistrierung selbst bei fehlender aktueller Nutzungsmöglichkeit dann rechtlich nicht zu missbilligen ist, wenn sie z.B. der erste Schritt im Zug der Aufnahme einer entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist (BGH CR 05, 362, 364 — mho.de) Auch insoweit haben die Beklagten keine konkreten Nachweis vorgelegt. Allein der Umstand, dass sich die Beklagten auf der Internetseite ausdrücklich auf Titelschutzrechte berufen und diese geltend machen, führt nicht zu deren Entstehen, wenn – wie hier – die übrigen Schutzvoraussetzung nicht vorliegen. Soweit die Beklagten mit ihrer Berufungsbegründung erstmalig den Standpunkt vertreten, ihre Werktitelschutzberühmung sei rechtlich irrelevant, weil kein titelschutgähiges Werk vorliegt, ist dieser geänderte Sachvortrag zwar überraschend, rechtlich allerdings zutreffend.
2. Zwischen dem Firmenschlagwort der Klägerin und der angegriffenen Domainbezeichnungen besteht Zeichenidentität, zumindest eine ausgesprochen hohe Zeichenähnlichkeit. Der Zusatz „de“ bleibt als übliche Bezeichnung für die Top-Level-Domain außer Betracht (vgl. BGH WRP 2005, 338, 340 — soco.de), da dieser Zusatz von den angesprochenen Verkehrskreisen gerade nicht als kennzeichnend bzw. prägend verstanden wird, ebenso der Zusatz „www“ als übliche Abkürzung für „world wide web“. Da es der Üblichkeit im Geschäftsleben entspricht, eine aus der Geschäftsbezeichnung gebildete Buchstabenkombination isoliert als Firmenschlagwort zu benutzen, ist es für die Zeichenidentität auch unerheblich, wenn die Klägerin in der Vergangenheit die Buchstabenkombination nur in Verbindung mit ihrer vollen Geschäftsbezeichnung benutzt haben sollte.
3. Die Beklagten können sich nicht auf die privilegierte Benutzung einer freihaltebedürftigen Bezeichnung gern. § 23 Nr. 1 bzw. Nr. 2 MarkenG berufen.
a. Es spricht bereits nichts dafür, dass es sich bei der Buchstabenkombination ahd überhaupt um einen freihaltebedürftigen Gattungsbegriffs handelt. Die Buchstabenkombination als Abkürzung des Wortes althochdeutsch ist jedenfalls in der Wahrnehmung der allgemeinen Verkehrskreise weithin unbekannt. Dies kann der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu beurteilen, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dabei mag es sein, dass in bestimmten Zusammenhängen – wie die Beklagten mit ihrer Anlage B1 dargelegt haben – eine Verwendung dieses Buchstabenkürzels vorkommt bzw. gebräuchlich ist. Allein dieser Umstand vermag indes noch kein allgemeines Freihaltebedürfnisses in kennzeichenrechtlicher Hinsicht zu begründen.
b. Denn letztlich lässt sich jede nur denkbare Buchstabenkombination theoretisch als Kurzform irgendeines geläufigen Begriffs der Umgangssprache bzw. eines Fachbegriffes auffassen bzw. definieren. Diese Möglichkeit allein bzw. die nur untergeordnete oder gelegentliche Verwendung einer solchen Buchstabenkombination zu beschreibenden Zwecken kann ein markenrechtliches Freihaltebedürfnisses nicht rechtfertigen. Andernfalls wäre letztlich die Nutzung einer unüberschaubaren Vielzahl von Buchstabenkombinationen durch den Geschäftsverkehr gesperrt. Erforderlich erscheint vielmehr, dass sich die Verwendung dieser Buchstabenkombination entweder allgemeinsprachlich oder zumindest in konkreten Fachkreisen als beschreibenden Begriffe so weitgehend durchgesetzt hat, dass die angesprochenen Verkehrskreise spontan an den beschreibenden Begriff denken, wenn ihnen die Abkürzung begegnet. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass diese Voraussetzungen in Ansehung des Kürzels ahd vorliegen.
c. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagten die Buchstabenkombination tatsächlich auch nicht in beschreibender Weise als Gattungsbegriff verwenden.
aa. Zwar findet sich auf der Internethomepage www.ahd.de (nunmehr) auch eine Verweisung auf Angebote, die sich mit der althochdeutschen Sprache beschäftigen. Angesichts der Gesamtgestaltung dieser Seite kann es indessen keinem Zweifel unterliegen, dass es sich hierbei allenfalls um ein „Feigenblatt“ handelt, mit dem die Beklagten den Anschein einer gegenüber der Klägerin allzu offensichtlich kennzeichenrechtswidrigen Nutzung zu verdecken suchen. Denn eine Internet-Homepage www.ahd.de mit dem Ziel einer Information der angesprochenen Verkehrskreise über Belange der althochdeutschen Sprache besteht tatsächlich nicht.
bb. Vielmehr treten die Beklagten im Außenverhältnis einheitlich mit dem aus der Anlage K21a ersichtlichen Webdesign auf, was auf eine Vielzahl von Angeboten über sog. „Internet- bzw. Themenportal“ gerichtet ist. Die Klägerin hat — was letztlich auch unstreitig ist – dargelegt, dass sich die Beklagten in gleicher Weise auch über ihre Seite www.internetführer.de dem geschäftlichen Verkehr präsentieren. Um den Anschein einer ernsthaften Nutzung mit den Themenschwerpunkt der althochdeutschen Sprache zu erwecken, haben die Beklagten bei im Übrigen weitgehend unverändertem Design und Angebot lediglich über den Reiter „Info“ in ihren allgemeinen Web-Auftritt ein (vermeintlich) auf Belange der althochdeutschen Sprache zugeschnittenes, rudimentäres Angebot eingeblendet und zugleich die URL auf www.ahd.de angepasst. Auch dies ergibt sich aus der Anlage K21a und ist von der Klägerin geltend gemacht worden. Alles dies reicht indes nicht aus, um eine ernsthaft beschreibende Verwendung des Begriffs begründen zu können.
d. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich ohne Weiteres, dass den Beklagten auch ein kennzeichenmäßiger Gebrauch der Internet Domain www.ahd.de zur Last zu legen ist. Dementsprechend finden die Grundsätze des Bundesgerichtshofs für die Anwendung des Gerechtigkeitsprinzips bei einer Registrierung generischer Begriffe als Domain-Namen (BGH WRP 2005, 893 — weltonline.de) keine Anwendung.
aa. Zwar manifestiert sich allein in der Verwendung einer Bezeichnung als Internetadresse nicht notwendigerweise ein kennzeichnenden Gebrauch, der den Zweck verfolgt, als Herkunftshinweis zu dienen. Diese Funktion mag insbesondere bei der Verwendung generische Domainnamen nicht gegeben sein.
bb. Eine solche Situation liegt hier nach der Überzeugung des Senats jedoch nicht vor. Der Begriff ahd ist für eine beschreibende Verwendung – insbesondere als Suchbegriffe zur Erschließung geeigneter Domainseiten — so fern liegend und kennzeichnungsschwach, dass die maßgeblichen Kreise des angesprochenen Verkehrs bei einer Verwendung als Domainbezeichnung diesen vielmehr als Herkunftshinweis auffassen werden. Dabei mag es sein, dass nur wenige Intemetteilnehmer Veranlassung haben werden, unter diesem Begriff im Internet herkunftshinweisende Angebote zu suchen. Allerdings zeigt bereits die von den Beklagten als Anlage B3 vorgelegt Aufstellung, dass es gleichwohl eine Reihe von Wirtschaftsunternehmen gibt, die sich dieses Kürzels im geschäftlichen Verkehr bedienen. Hinzukommt ein Weiteres. Die Beklagten haben – wie die Klägerin z. B. durch die Anlage K6 nachgewiesen hat – den für sie reservierten Begriff ahd in der Vergangenheit zudem offensiv Dritten zum Erwerb angeboten, und zwar gerade unter dieser Domainbezeichnung. Schon dieses Verhalten belegt unzweifelhaft den auch von den Beklagten intendierten kennzeichenmäßiger Gebrauch.
cc. Nicht entscheidend für die Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs ist die Frage, ob die Beklagten einen solchen beabsichtigt haben bzw. ihren Internetauftritt unter der streitgegenständlichen Domain so verstanden wissen wollten. Es kommt vielmehr allein darauf an, wie die Verwendung des Zeichens von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird.
aaa. Bedient sich eine Person bzw. ein Unternehmen im Internet einer Domainadresse, die eine Buchstabenkombination enthält, die nicht erkennbar sachbeschreibend ist, so gehen die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel davon aus, dass insoweit ein kennzeichnender Gebrauch beabsichtigt ist und die Seite auf eine bestimmte Person bzw. ein konkretes Unternehmen hinweist. Eine kennzeichenmäßige Benutzung ist immer schon dann anzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise in der Bezeichnung ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber anderen Waren oder Dienstleistungen erblickt. Hierauf hat die Klägerin zutreffend unter Bezugnahme auf die entsprechende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1981, 592, 593 — Championne du Monde) hingewiesen. Es genügt insoweit bereits die Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses (BGH GRUR 1990, 274, 275 – Klettverschluss).
bbb. Diese Grundsätze gelten auch in Ansehung von Domainamen. Die angesprochenen Verkehrskreise sind daran gewöhnt, dass eine Vielzahl von Unternehmen ihre Firmenschlagworte, die häufig aus Buchstabenkombinationen bestehen, auch im Rahmen ihrer Internetadresse als Kennzeichen verwenden (z. B. www.bmw.de, www.ard.de oder www.ltu.de). Dies sehen auch die Beklagten nicht anders, wie insbesondere ihre Ausführungen auf Seite 28 der Berufungsbegründung im Zusammenhang mit www.bgh.de zeigen. Bei den genannten Buchstabenkürzeln handelt es sich um Kurzformen der ausgeschriebenen Unternehmensbezeichnungen.
ccc. Es bedarf keiner besonderen Erwähnung, dass jeder dieser Buchstabenkombinationen selbstverständlich auch die Möglichkeit einer sachbeschreibenden Abkürzung beigelegt werden kann. Dies liegt in der Natur der Sache jeder Buchstabenkombination. Dementsprechend ist es theoretisch nie auszuschließen, dass etwa ein Internetnutzer unter der Domainbezeichnung www.ltu.de eine Informationsseite zu dem Themenbereich „Literatur, Theater, Unterhaltung“ erwartet und in dieser Erwartung enttäuscht ist, wenn er erkennt, dass die Domainbezeichnung auf ein Luftverkehrsunternehmen hinweist, das seine (ursprüngliche) volle Unternehmensbezeichnung „Lufttransport-Union“ oder „Lufttransport-Unternehmen“ üblicherweise mit „ltu“ abkürzt.
ddd. Hierauf kann es für die Frage eines kennzeichnenden Gebrauchs nicht entscheidend ankommen, weil ansonsten dessen Bestimmung völlig konturenlos und unvorhersehbar wäre, was eine nicht hinzunehmende Rechtsunsicherheit zur Folge hätte. Entscheidend ist allein, ob sich eine Abkürzung in den allgemeinen bzw. fachspezifischen Verkehrskreisen so verfestigt hat, dass die angesprochenen Personen spontan zunächst an eine beschreibende Verwendung denken, wenn ihnen diese Abkürzung begegnet. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen und es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass eine derartige Situation für das Kürzel ahd vorliegt. Dementsprechend verstehen die Verkehrskreise — zumindest maßgebliche Teile – die- se Bezeichnung im Zweifel kennzeichnend.
eee. Insoweit besteht auch eine durchgreifend abweichende Situation gegenüber den von den Beklagten zitierten Domain Adressen www.awd-aussteiqer. de (OLG Hamburg MMR 2004, 415) oder www.schufafreie-kredite.de (Senat CR 2004, 846), die Gegenstand von Entscheidungen des 3. bzw. 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts waren.
(1) In beiden Fällen erkennen die Verkehrskreise ohne Weiteres, dass die Domain-Adressen gerade nicht (herkunftshinweisend!) auf den Ursprung aus einem dort genannten Unternehmen hindeuten, weil sie sich entweder (als Aussteiger) „gegen“ dieses Unternehmen wenden oder sich als Alternative anbieten („schufafrei“) und hiervon abgrenzen wollen. Eine entsprechende Situation ist vorliegend nicht gegeben. Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten vermag der Senat nicht zu folgen.
(2) Die Beklagten gehen offenbar davon aus, der Verkehr verstehe ein Buchstabenkürzeln nur dann kennzeichnend, wenn er konkrete Anhaltspunkte dafür habe, dass dieses auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Diese Auffassung teilt der Senat aus den genannten Gründen nicht. Sie ist erfahrungswidrig. Vielmehr geht der Verkehr in Abwesenheit gegenteiliger Anhaltspunkte selbst dann in der Regel davon aus, dass derartige Buchstabenkombinationen kennzeichnend verwendet werden, wenn er sie nicht kennt und ihm die konkrete Bedeutung nicht bewusst ist. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde zutreffen. Denn seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Im Übrigen haben die Beklagten selbst mit ihrer Anlage B2 eine ganze Reihe von Beispielen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass Unternehmen das Buchstabenkürzeln ahd konkret als Unternehmenskennzeichen verwenden. Schon daraus folgt, dass die angesproche- nen Verkehrskreise gewöhnt sind, gerade auch diese Buchstabenkombination als Kennzeichen aufzufassen. Soweit die Beklagten für die Bestimmung der kennzeichnenden Funktion darauf abstellen, wie sich der Inhalt der angewählten Internetseite darstellt, ist dies jedenfalls in zeichenrechtlicher Hinsicht (für wettbewerbsrechtliche Ansprüche gelten abweichende Grundsätze, vgl. Senat GRUR 2003, 1058 — Mitwohnzentrale II) weitgehend ohne Bedeutung.
4. Zwischen den Angeboten der Parteien unter dem Kürzel ahd besteht auch eine Branchen- bzw. Dienstleistungsnähe, wenngleich diese nicht sehr stark ausgeprägt ist.
a. Für einen Anspruch aus § 15 Abs. 2 MarkenG kommt es insoweit nur auf diejenigen Aktivitäten an, die die Klägerin tatsächlich unter ihrer Geschäftsbezeichnung entfaltet hat. Nach ihrer eigenen Darstellung bietet sie ihren Kunden „spezifische Ausstattungen mit Hard- bzw. Software an“. Dieser Geschäftsbereich ist nicht bereits deshalb mit den unter der Internet- Dornein www. ahd.de angebotenen Dienstleistungen identisch bzw. ähnlich, weil es in beiden Fällen um EDV-Dienstleistungen geht. Hierin ist den Beklagten zuzustimmen. Angesichts der vielfältigen Ausprägungsformen, die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Informationstechnologie heutzutage angenommen haben, besteht keine grundsätzliche Ähnlichkeit der Dienstleistungen aller bzw. der überwiegenden Zahl der Anbieter in diesem Segment (vgl. BGH GRUR 1997, 468, 470 – NetCom; BGH WRP 2005, 338, 340 — soco.de; BGH GRUR 1990, 1042, 1045 – Datacolor). Vielmehr ist danach zu differenzieren, ob die konkrete Art der Leistungserbringung Berührungspunkte aufweisen (BGH a.a.O., S. 1044 — Datacolor).
b. Wie aus der Anlage K6 ersichtlich ist, haben die Beklagten unter der streitgegenständlichen Domain ein umfangreiches und breit gefächertes Leistungsangebot zur Verfügung gestellt, das von den Bereichen „Finanzen“, „Reisen“ und „Kleinanzeigen“ bis zu dem Thema „Taubenabwehr“ reicht. Neben anderen Dienstleistungen bieten die Beklagten den Besuchern der Seite ebenfalls an, für diese eine E-Mail-Adresse inklusive Homepage nach Wunsch zur Verfügung zustellen. Jedenfalls mit diesem — in dem geänderten Klageantrag näher umschriebenen – Dienstleistungssegment nähern sich die Beklagten dem Geschäftsbereich der Klägerin in einer Weise an, dass von einer Dienstleistungsähnlichkeit gesprochen werden kann. Dies folgt schon aus der von der Beklagten selbst angegebenen Zweckbestimmung ihres Internet-Auftritts unter der Domain www.ahd.de („die Bereitstellung von E-Mail-Adressen und Gelegenheiten zur Präsentation, gegebenenfalls Weiterleitung von Unternehmen, die Interesse an dem Kürzel „ahd“ haben“). Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass derartige Dienstleistungen – wie z. B. Webhosting – häufig als Ergänzung zum Kerngeschäftsfeld von System-Häusern angeboten werden, wie es die Klägerin eines ist (Full-Service-Prinzip). Angesichts dieser Umstände haben die angesprochenen Verkehrskreise Veranlassung zu der Annahme, dass zwischen den Parteien zumindest geschäftliche Zusammenhänge bestehen.
c. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob sich der Ansatz des Landgerichts zutreffend erweist, das davon ausgegangen war, eine Dienstleistungsähnlichkeit bestehe schon deshalb, weil für E-Commerce-Dienstleistungen Hard- und Software notwendig seien, so dass die wechselseitigen geschäftlichen Aktivitäten aufeinander bezogen sind.
5. Soweit die Beklagten diese Art der Dienstleistungen in der Folgezeit aufgegeben haben (vgl. Anlage K21a), führt dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Denn sie hatten damit in markenrechtlichen Hinsicht eine Wiederholungsgefahr für künftiges gleichartiges Verhalten gesetzt. Diese Wiederholungsgefahr war nur durch eine angemessen strafbewehrte Unterlassungserklärung auszuräumen. Auf das diesbezügliche Angebot der Klägerin (Anlage K 10) haben die Beklagten nicht reagiert. Insbesondere verhilft es dem Beklagten nicht zum Erfolg, wenn sie nunmehr unter der identischen Internet-Domain abweichende Dienstleistungen vorhalten. Gegenstand des Klageantrags zu 1. ist zudem nicht das Verbot der Nutzung der Internet-Domain bzw. der Bezeichnung ahd in jeder Hinsicht, sondern nur dann, wenn hiermit E-Commerce Dienstleistungen erbracht werden oder ein Internetportal betrieben wird.
6. Im Ergebnis erweist sich der Unterlassungsantrag – trotz der nicht sehr ausgeprägten Branchen- bzw. Dienstleistungsnähe – als begründet. Denn bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S.d. § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht nach allgemeiner Auffassung eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüber stehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens des Klägers und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien dergestalt, dass ein größerer Abstand der Tätigkeitsgebiete durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren (Geschäfts)Bezeichnung ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH WRP 2002, 1066 — defacto; BGH WRP 1999, 523 — Altberliner; BGH WRP 2001, 1207 — CompuNet/ComNet). Zumindest als Ergebnis dieser Abwägung setzt sich das Kennzeichen der Klägerin wegen der bestehenden Zeichenidentität durch.
7. Von dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen war der ursprüngliche Klageantrag zu 1 a. zu einem Teil zu weitgehend, im Übrigen zumindest nicht hinreichend konkretisiert gefasst. Die Anträge zu 1.b. und 2 bedurften ebenfalls einer Anpassung, die die Klägerin mit ihrem geänderten Klageantrag vorgenommen hat.
a. Die Beklagten haben zutreffend darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin verwendeten Begriffe zu weit und unbestimmt waren. Insbesondere wurden mit den verwendeten Begriffen eine unbestimmte Vielzahl von Handlungsalternativen erfasst, die in keinem erkennbaren Ähnlichkeitsbereich zu der Geschäftstätigkeit der Klägerin stehen. So werden mit einem „Internetportal“ allgemein häufig lediglich Verweise auf die Angebote von Drittanbietern zu bestimmten Themenschwerpunkten eröffnet. Insoweit besteht keine Ähnlichkeit zu den geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin. Gleiches gilt für den Begriff „E-Commerce-Dienstleistungen“ in seiner Allgemeinheit. Denn hiervon sind auch jede Art von Wareneinkäufen über das Internet erfasst. Lediglich dann, wenn hierunter etwa Dienstleistungen aus dem Bereich des „Webhosting“ angeboten werden, ergibt sich die dargestellte Dienstleistungsähnlichkeit mit dem Geschäftsbereich der Klägerin.
b. Mit dem in der Senatssitzung am 29.03.06 angepassten Klageantrag hat die Klägerin diesen Bedenken Rechnung getragen. Der nunmehr verfolgte Unterlassungsantrag bezieht und beschränkt sich mit der erforderlichen Klarheit auf diejenigen Handlungsalternativen, die sich allein als rechtsverletzend darstellen. Allerdings war bereits zuvor — trotz der zu weiten Antragsfassung – angesichts der Anspruchsbegründung der Klägerin der eingeschränkte Umfang ihres Rechtsschutzbegehrens erkennbar, so dass sich die Anpassung der Anträge kostenmäßig nur in vergleichsweise geringem Umfang zu ihren Lasten auswirkt.
c. Auch der ursprüngliche Klageantrag zu 1.b. war Bedenken ausgesetzt, insbesondere weil dieser Antrag nicht unerhebliche Überschneidungen mit dem Klageantrag zu 2. aufwies. Auch diesen Bedenken hat die Klägerin Rechnung getragen und den Klageantrag zu 1.b. nicht gesondert verfolgt.
d. Gegen diesen veränderten Antrag wenden sich die Beklagten ohne Erfolg. Sie beanstanden, dass die Antragsänderung unverständlich ist, weil sich die Neufassung des Antrags nach dem Senatsprotokoll auf den Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung bezieht, nicht aber auf den Ursprungsantrag. Sie beanstanden weiterhin, dass der ursprüngliche Antrag zu 1. zwei Teile umfasste (a. und b.), so dass unklar sein soll, worauf sich die Antragsänderung bezieht. Diese Einwänden sind unbegründet und ohne Substanz. Es ist hinreichend klargestellt, dass die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung gegen ihren ursprünglichen, von dem Landgericht für begründet erachteten Unterlassungsantrag zu Ziffer 1.1.a. und Ziffer 1.1.b. nach Maßgabe des nunmehr — einheitlich – gestellten Antrags zu 1. verfolgt. Der geänderte Klageantrag ist zulässig, ohne dass es einer Zustimmung der Beklagten bedarf. Gemäß § 264 Nr. 2 ZPO handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern allenfalls um eine Präzisierung bzw. Einschränkung des Antrags.
8. Unabhängig von Ansprüchen aus ihrer Geschäftsbezeichnung steht der Klägerin auch ein markenrechtlicher Anspruch gegen die Beklagten zu. Auch mit der Klagemarke setzt sich die Klägerin hinsichtlich einer Priorität durch. Die Klagemarke ist am 08.07.03 angemeldet worden (Anlage K5). Sie ist geschützt für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen. Dazu gehören auch die Bereiche „Telekommunikation“, „Datenübertragung“, „Konfiguration von Computer- netzwerken durch Software“ und „Leistungsüberwachung und Analyse des Netzwerkbetriebs“. Zumindest insoweit ist eine hinreichende Dienstleistungsähnlichkeit gegeben. Da sich die Marke noch innerhalb der Benutzungsschonfrist befindet, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin insoweit bereits geschäftlich tätig geworden ist. Für die Zeit nach der Markenanmeldung hat die Klägerin in Anlage K6 einen rechtsverletzenden Internetauftritt der Beklagten nachgewiesen, so dass auch ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 MarkenG eröffnet ist. Da der Klageanspruch bereits auch aus der Geschäftsbezeichnung begründet ist, muss sich der Senat mit den Einwendungen gegenüber einer Anspruchsdurchsetzung aus der Klagemarke nicht weiter auseinander setzen, der die Beklagten in zweiter Instanz entgegen gehalten hatten, die Markenanmeldung sei erst erfolgt, nachdem außergerichtliche Kooperations- bzw. Übernahmeversuche in Bezug auf die Domain www.ahd.de erfolglos verlaufen seien (Anlage K9).
9. Der Löschungsantrag zu Ziffer 1.2. erweist sich ebenfalls als begründet. Die Beklagten sind unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der Folgen ihrer Kennzeichenverletzung durch wettbewerbswidriges Verhaltens gem. §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 UWG verpflichtet, sich jedweder Nutzung der Internet-Domain www.ahd.de zu unterhalten, gleichgültig, welche Inhalte sie unter dieser Domain zur Zeit anbieten oder zukünftig anzubieten gedenken. Eine dahingehende Verpflichtung hat das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich für geeignet und verhältnismäßig angesehen (BVerfG NJW 2005, 589, 590 — Eigentumsschutz von Internet-Domains). Auch wenn im vorliegenden Fall markenrechtliche Verwechslungsgefahr nur in einem eingeschränkten geschäftlichen Betätigungsbereich besteht, sind die Beklagten wettbewerbsrechtlich verpflichtet, vollständig von der Nutzung der Internet-Domain www.ahd.de Abstand zunehmen und dies gegenüber der DENIC zu erklären. Denn die Aufrechterhaltung der Domain-Registrierung stellt sich als eine gezielte unlautere Behinderung der Klägerin gern. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar.
a. Neben Ansprüchen aus dem Markenrecht können Ansprüche aus § 3 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (BGH WRP 2004, 360, 364 — Davidoff II; BGH GRUR 2002, 167, 171). Allerdings müssen auch im Rahmen von § 3 UWG diejenigen Grundsätze beachtet werden, die der Ausgestaltung des Kennzeichenrechts zu Grunde liegen. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz kommt nur in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände gegeben sind, welche die Annäherung an eine fremde Kennzeichnung als eine unlautere Wettbewerbsmaßnahme erscheinen lassen (BGH GRUR 1997, 754, 756 — grau/magenta). Dies ist hier der Fall.
b. Die Verpflichtung des Domain-Inhabers, in bestimmten Fällen auch außerhalb einer konkreten Branchen- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit vollständig von dem weiteren Gebrauch einer rechtsverletzenden Internet-Domain Abstand zu nehmen, entspricht ständiger Rechtsprechung der Senate für Gewerblichen Rechtsschutz des Hanseatischen Oberlandesgerichts.
aa. Zwar hatte der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in der Entscheidung „schuhmarkt.de“ (OLG Hamburg MMR 03, 668) ausgesprochen:
„Ein ,,Schlechthin-Verbot“ des Domain-Namens ohne Rücksicht darauf, was sich hinter der unter dieser Anschrift erreichbaren Leitseite verbirgt, ist im Regetfall nicht möglich. Das hat der Senat bereits mehrfach entschieden (Urteil vom 29.03.2001, 3 U 256/00 — Pizza-Connection; Urteil vom 02.05.2002, 3 U 216/01 — Siehan.de; GRUR-RR 2001, 126, 129 — Intershop). Die Leitseite ist lediglich ein Mittel, die dahinter stehenden Waren bzw. Dienstleistungen anzubieten, nicht aber selbst Ware oder Dienstleistung. Ohne Kenntnis dessen, wofür die Internetanschrift steht, lassen sich weder Feststellungen zu einer Verwechslungsgefahr noch zur Unlauterkeit eines Verhaltens treffen. Ein solches Verbot würde auch Handlungen erfassen, die möglicherweise nicht rechtswidrig sind oder für die keine Begehungsgefahr besteht.“
Dieser Rechtsaufassung schließt sich auch der erkennende Senat für den Regelfall an.
bb. Sie gilt indessen nicht einschränkungslos. Insbesondere kann sie bei offensichtlichen Missbrauchsfällen keine Anwendung finden. So liegt der vorliegende Sachverhalt. Denn nach Sachlage beschränkt sich das Interesse der Beklagten an einer Nutzung der Internet-Domain ahd ausschließlich darauf, diese Adresse für berechtigte Nutzer entweder vollständig zu sperren oder sie ihnen gegen Entgelt vollständig bzw. zur Nutzung zu überlassen.
aaa. Ein eigenes Interesse der Beklagten, unter der Domainbezeichnung www.ahd.de irgendwelche konkreten Inhalte zu veröffentlichen, besteht ersichtlich nicht. Soweit die Beklagten nunmehr auf dieser Seite Informationen zum Bereich Althochdeutsch anbieten, geschieht dies — wie bereits ausgeführt – ausschließlich mit der Zweckrichtung, ihre Nutzung des Kürzels ahd in irgendeiner (scheinbar) geeigneten Form zu objektivieren zu versuchen und damit den berechtigten Unterlassungsansprüchen der Klägerin zu entgehen. Ein ernsthaftes, lauteres Nutzungsinteresse besteht ersichtlich auch insoweit nicht. Die Nutzung der Beklagten zu diesem Zweck ist offensichtlich nur vorgeschoben. Diese Feststellungen vermag der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen.
bbb. Der Internetauftritt unter der Seite www.ahd.de enthält – wie aus der Anlage K 21a deutlich ersichtlich ist – eine Vielzahl von Angeboten, die nichts mit der Althochdeutschen Sprache zu tun haben.
(1) Die Beklagten bieten auf dieser Internet-Seite eine Vielzahl allgemeiner Dienstleistungen zu „Essen & Trinken“, „Büro, Schule & Beruf“, „Heim & Hobby“, „Uhren & Schmuck“, „Erotikartikel“ und ähnlichem an.
(2) Die zusätzlichen Angaben zu der Althochdeutschen Sprache unter dem Kürzel ahd stehen vollkommen beziehungslos zu den übrigen Seiteninhalt in einem separaten — und jederzeit austauschbaren — Fenster in der Mitte der Homepage eingeblendet. Auf diesem Wege können – und sollen – offenbar für jede der auf Vorrat reservierten Domains (scheinbar) passende Inhalte allein zum Zwecke der Rechtsverteidigung willkürlich eingepasst und an diese Stelle eingeblendet werden, ohne dass der auf Gewinnerzielung ausgerichtete Charakter der Seite im Übrigen verändert werden muss. Hierin ist – wie bereits oben angeführten – allenfalls das „Feigenblatt“ zur Verdeckung einer offensichtlich rechtsgrundlosen bzw. rechtswidrige Nutzung zu sehen. Dieses Verhalten dient allein der Vereitelung berechtigter Ansprüche aus Zeichenrecht und ist unlauter, selbst wenn man davon ausgeht, dass das Geschäftsmodell der Beklagten mit einer Reversierung von Domain-Adressen und deren kostenpflichtigem Angebot an Interessenten grundsätzlich nicht zu missbilligen ist.
ccc. In derart offensichtlichen Fällen hat der Senat auch bereits zuvor ausnahmsweise einen Anspruch auf vollständige Löschung einer Domainregistrierung anerkannt, weil die im Vordergrund stehenden Behinderungsabsicht ein etwaiges schützenswertes Interesse des Domaininhabers zurücktreten lässt. In der Sache „Dollhouse“ ist hierzu ausgeführt (Senat CR 2003, 288 — dollhouse.de):
„Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr des Beklagten steht dabei schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte mit dem vermeintlichen Angebot eines „Lifestyle-Magazins“ unter der Internet-Domain „dollhouse.de“ nicht etwa nur lautere, schützenswerte Absichten verfolgt, sondern nur pro forma und auf Zeit auf ein solches — vermeintlich unverfängliches Angebot – in der Ab- sicht ausgewichen ist, nach einem etwaigen Prozessgewinn wieder zu dem Angebot pornographischer Inhalte unter diesem Domain-Namen zurückzukehren. Immerhin hatte der Beklagte — wie die Anlage ASt5 in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 315 0 224/99 eindrucksvoll belegt – zunächst unter der Domain „dollhouse.de“ unter der Überschrift „Willkommen im Dollhouse“ nicht nur drei „links“ zu schon nach den Abbildungen offensichtlich pomographischen Anbietern („girlsline“) eröffnet, sondern für diese Internetseite zugleich als sog. Meta-Tags eine Vielzahl aller nur erdenklichen pomographischen Begriffe auf niedrigstem Niveau registrieren lassen. Auch wenn solche Meta-Tags auf der Internet-Seite selbst nicht sichtbar sind, führen sie jedoch dazu, dass an pornographischen Inhalten interessierte Intemetnutzer, die derartige Begriffe über eine Suchmaschine eingeben, auf die Seite des Beklagten verwiesen worden sind. […] Eine Umstellung eines solchen Angebots erst im Anschluss an eine Abmahnung der Klägerin auf ein eher dürres Intemet-Lifestyle-Magazin entbehrt jeglicher Überzeugungskraft als Beleg für eine dauerhafte Abstandnahme von der naheliegenden Rufausbeutung des Domain-Namens „dollhouse.de“. Dies umso mehr, als gerade der Begriff „dollhouse.de“ für ein seriöses Intemet-Lifestyle-Magazin gänzlich beziehungslos (wenn nicht gar unpassend) ist und — schon wegen der Popularität der Klägerin – eher negativ behaftet sein dürfte.“
Entsprechende Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall in Ansehung der von den Beklagten ohne Überzeugungskraft behaupteten „ernsthaften“ Nutzungsabsichten für Informationen zur althochdeutschen Sprache. Dementsprechend sind die Beklagten gem. § 8 Abs. 1 UWG zur Freigabe der Domain-Registrierung insgesamt — und nicht nur zur Unterlassung im Bereich bestehender Verwechslungsgefahr – verpflichtet.
10. Der Beklagte zu 2. ist als Störer ebenfalls passivlegitimiert.
a. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zu Ziffer 1. ergibt sich seine Verantwortlichkeit schon nach allgemeinen Grundsätzen als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Der Geschäftsführer einer GmbH ist in der Regel in der Lage und rechtlich verpflichtet, für die Einhaltung von Rechtsvorschriften durch das von ihm vertretene Unternehmen zu sorgen (BGH GRUR 1964, 88, 89 — Verona-Gerät). Eine persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters einer GmbH oder AG setzt voraus, dass er die Rechtsverletzung selbst begangen oder hiervon zumindest Kenntnis und die Möglichkeit hatte, sie zu unterbinden (BGH GRUR 2005, 1061, 1064 — Telefonische Gewinnauskunft; BGH GRUR 1986, 248, 251 — Sporthosen). Hiervon ist nach Sachlage auszugehen.
b. Seine Störereigenschaft bezieht sich auch auf den Löschungsantrag zu Ziffer 2. Als Verantwortliche ist bei der DENIC zwar gegenwärtig ausschließlich die Beklagte zu 1. registriert. Allerdings hatte der Beklagte zu 2. die Erstregistrierung veranlasst. Im Übrigen ist er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. auch im Hinblick auf die Domain-Löschung in der Lage und verpflichtet, an der Beseitigung des störenden Zustands im Rahmen seiner Möglichkeiten mitzuwirken.
11. Der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs steht auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.
a. Allerdings hatte haben die Beklagten mit ihrer Anlage B4 ein Schreiben der ehemaligen Klägervertreter vom 30.08.01 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass die Klägerin bereits zum damaligen Zeitpunkt ihre auch im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Ansprüche in Bezug auf die Domain ahd geltend gemacht hatte. Nachdem die Beklagten hierauf offenbar nicht reagiert haben, hat die Klägerin in der Folgezeit die Anspruchsdurchsetzung „im Sande“ verlaufen lassen. Sie ist hierauf erst wieder mit ihrem Schreiben vom 10.02.03 (Anlage K9) zurück gekommen.
b. Der Senat muss nicht entscheiden, ob der zwischen diesen beiden Abmahnungen verstrichene Zeitraum von etwa 1 1/2 Jahren ausreichend lang ist, um das sog. Zeitmoment der Verwirkung begründen zu können. Denn in jedem Fall fehlt es auf Seiten der Beklagten an einem schutzwürdigen Besitzstand, der daneben ebenfalls erforderlich ist. Wie dargelegt hatten die Beklagten die Domain bis Mitte 2002 überhaupt nicht in Gebrauch genommen. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sich aus der Natur der Sache kein Besitzstand entwickeln. Für die Folgezeit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten gerade diese Domain-Adresse wirtschaftlich haben nutzen können. Sie haben sie zwar im Internet unbekannten Dritten angeboten. Anhaltspunkte dafür, dass Personen bzw. Unternehmen in nennenswertem Umfang auf dieses Angebot eingegangen sind, sind weder von den Beklagten vorgetragen worden noch sonst wie ersichtlich. Dementsprechend scheitert ein etwaiger Verwirkungseinwand an einem fehlenden schutzwürdigen Besitzstand.
12. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Ausführungen der Beklagten zu den Voraus- setzungen und Rechtsfolgen des § 12 BGB zutreffend sind. Diese Vorschrift kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Der zeichenrechtliche Schutz aus §§ 5, 15 MarkenG geht in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich dem Namensschutz aus § 12 BGB vor (BGH CR 2005, 362, 363 — mho.de; BGH CR 2002, 525 — shell.de). In seinem Anwendungsbereich vermittelt der zeichenrechtliche Schutz dem Inhaber des älteren Zeichens eine stärkere Rechtsposition, weil das prioritätsältere Zeichen grundsätzlich ein prioritätsjüngeres Zeichen verdrängt, so dass der Inhaber des jüngeren Zeichens auch dessen Verwendung als Domainname unterlassen muss (BGH CR 2005, 362, 363 — mho.de; BGH GRUR 2002, 706, 707 — vossius.de).
13. Die geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sind ebenfalls begründet aus § 15 Abs. 5 MarkenG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO. Sowie § 19 Abs. 1 MarkenG. Zumindest im Anschluss an die erste konkrete Abmahnung durch die Klägerin im Dezember 2003 haben die Beklagten auch schuldhaft gehandelt. Die Klägerin hat ihre Ansprüche im Rahmen der Konkretisierung ihrer Anträge insoweit zutreffend beschränkt.
Auf den Hinweis des Senats hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.03.06 die Möglichkeit/Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts näher begründet. Sie stützt sich insoweit auf eine mögliche Zuordnungsverwirrung und auf einen befürchteten Imageschaden, wenn potentielle Kunden bei dem Versuch eines Erstkontakts mit der Klägerin über das Internet nicht sie finden, sondern auf das Angebot der Beklagten stoßen und sodann von weiteren Suchen Abstand nehmen. Diese Begründung ist bei der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung ausreichend um das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage zu belegen.
14. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Hinblick auf die zweitinstanzlichen Anpassung ihrer Anträge fallen der Klägerin Kosten zur Last, die der Senat auf … bemisst. Denn in diesem Umfang erweist sich die Veränderung der Klageanträge nicht lediglich als sprachliche — und kostenunschädliche — Anpassung, sondern materiell als teilweise Rücknahme des Klagebegehrens, das insoweit auch unbegründet gewesen wäre.
Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung gern. § 543 Abs. 2 ZPO zu. Der Rechtsstreit hat insbesondere im Hinblick auf die prioritätsbegründenden Umstände bei der Registrierung von Internet-Domains auf Vorrat und deren Benutzungsaufnahme sowie die Verpflichtung zur Einwilligung in eine vollständige Löschung der Internet-Domain grundsätzliche Bedeutung. Es bedarf einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.