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OLG Hamburg: Unlauterer Vertrieb von Automatisierungssoftware bei World of Warcraft – Honorbuddy und Gatherbuddy – Telemedicus
1. Das Angebot und der Vertrieb von Automatisierungssoftware („Bots“) für ein Online-Computerspiel stellt eine gemäß § 4 Nr. 10 UWG unlautere vertriebsbezogene Behinderung unter dem Aspekt der Absatz- und Vertriebsstörung dar.
2. Der Anbieter eines Online-Computerspiels kann durch die Verwendung von Automatisierungssoftware erheblichen wirtschaftlichen Schaden erleiden und seine Leistung nicht mehr in unverfälschter Weise und durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise am Markt zur Geltung bringen.
3. Die Nutzungsbedingungen eines Online-Computerspiels werden im Rahmen der Einrichtung des Spieler-Accounts in die vertragliche Beziehung zwischen dem Computerspiel-Anbieter und den Spielern einbezogen.
4. Eine Klausel in den Nutzungsbedingungen eines Online-Computerspiels, welche den Spielern die Verwendung von Automatisierungssoftware („Bots“) verbietet, ist hinreichend klar und verständlich (§ 307 BGB) und nicht überraschend im Sinne von § 305c BGB.
Das vorliegende Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist – mit Ausnahme der landgerichtlichen Kostenentscheidung – ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit die Klage in der Berufungsinstanz nicht bereits zurückgenommen worden ist.
Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung hinsichtlich des Tenors zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 70.000,00, hinsichtlich des Tenors zu II. 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 60.000,00, hinsichtlich des Tenors zu II. 3. und II. 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von je € 3.000 abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Parteien können die Vollstreckung hinsichtlich des Kostenausspruchs des vorliegenden Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Wettbewerbs-, hilfsweise Urheberrecht, sowie weiter aus Markenrecht auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Automatisierungssoftware, sogenannten Bots, für das von der Klägerin entwickelte Computerspiel „Wo. of Wa.“ sowie um die Zulässigkeit der Verwendung der Angaben „Wo. of Wa. Bot“ und „WO. Bot“ für die von den Beklagten angebotenen Bots „Honorbuddy“ und „Gatherbuddy“.
Die Klägerin ist eine US-amerikanische Computerspielentwicklerin. Sie hat das bekannte Online-Rollenspiel „Wo. of Wa.“ entwickelt und hergestellt. Das Spiel wurde am 23. November 2004 veröffentlicht (Anlage B 6); in Europa ist es seit dem 11. Februar 2005 im Handel. Derzeit zählt es weltweit 11 Millionen Abonnenten, davon 2 Millionen in Europa (Anlage K 1). Die Klägerin ist als Inhaberin des Copyrights bzgl. der Spielsoftware registriert (Anlage K 3). Die Vertriebsrechte für Europa hält eine indirekte Tochtergesellschaft der Klägerin, die Fa. Bl. Entertainment SAS (Frankreich). Die Bl. Entertainment SAS hat die Klägerin zur Geltendmachung ihrer Rechte gegenüber den Beklagten, insbesondere wegen Verstoßes gegen § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG ermächtigt (Anlage K 60).
Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarken „WO. OF WA.“, Nr. 2 362 374, eingetragen u. a. für Software für Computerspiele, und „WO.“, Nr. 4 126 595, eingetragen u. a. für Software für Computerspiele (Anlagen K 5, K 6 und K 23).
Die Beklagte zu 2) ist Entwicklerin und Vertreiberin der Bots Honorbuddy und Gatherbuddy, sog. „Buddy-Bots“, für das Online-Rollenspiel „Wo. of Wa.“. Diese Software ermöglicht die Automatisierung von Spielaktionen in dem Softwareprodukt (Spiel) „Wo. of Wa.“. Die Beklagte zu 2) bietet die Buddy-Bots seit dem Jahre 2009 auf den Internetseiten www.ga…com und www.ho…com an (Anlagen K 8 und K 10). Der Beklagte zu 1) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und hält 51% der Anteile an der Beklagten zu 2) (Anlage K 9). Im Impressum der vorgenannten beiden Internetseiten bezeichnet sich der Beklagte zu 1) als „Responsible forthe content of the Website“ (Anlage K 8).
Die Bezeichnung „Bot“ ist von dem Begriff „robot“ abgeleitet. Unter einem Bot versteht man ein Computerprogramm, das weitgehend selbstständig sich wiederholende Aufgaben abarbeitet, ohne dabei auf eine Interaktion mit einem menschlichen Benutzer angewiesen zu sein. Bots unterstützen den Spieler dadurch, dass sie Spielzüge automatisieren und für den Spieler ausführen. So kann der Spieler z. B. bestimmte im Spiel angelegte Ziele – etwa die Weiterentwicklung seines Spielercharakters – erreichen, indem er bestimmte zeitraubende und spielerisch reizlose Handlungen nicht mehr selbst durchführt, sondern diese – in seiner Abwesenheit – durch den Bot ausführen lässt (vgl. Anlagen K 7 und B 4).
Wo. of Wa. spielt in der Fantasywelt Azeroth, die in die beiden Kontinente Kalimdor und Östliche Königreiche unterteilt ist. Die Spielweit wird in einer dreidimensionalen Grafik dargestellt. Der Spieler sieht üblicherweise aus der Verfolgerperspektive des von ihm gewählten Spielercharakters („Char“, aber auch „Avatar“ genannt), welchen er weitgehend frei durch die Spielwelt bewegen kann.
Jeder Spieler hat die Möglichkeit, seinen Charakter Berufe erlernen zu lassen, die in Haupt- und Nebenberufe unterteilt sind. Es können maximal zwei Hauptberufe sowie alle Nebenberufe erlernt werden. So gibt es beispielsweise die Berufe Kräuterheilkunde (Sammeln von Kräutern), Bergbau (Sammeln von Erzen und Edelsteinen aus Erzvorkommen und deren Verarbeitung zu Metallbarren) sowie Ingenieurskunst (Sammeln von Gaswolken und anderen Wolken; Herstellen von Munition, Bomben, Schusswaffen und diversen anderen Apparaten). Durch das Sammeln von Rohstoffen (z. B, Kräuter, Erze und Wolken) oder das Herstellen von Gegenständen kann die Fertigkeit in dem jeweiligen Beruf gesteigert werden. Dadurch können neue Rezepte erlernt werden, welche z. B. bei Ausbildern, in Dungeons oder von besiegten Gegnern zu erlangen sind.
Innerhalb der Spielwelt begegnet der Spielercharakter anderen Spieler- und Nicht-Spieler-Charakteren. Mit diesen bestehen verschiedene Interaktionsmöglichkeiten. So kann gekämpft, kommuniziert oder Handel getrieben werden. Die Spieler können Gruppen bilden, um gemeinsam zu kämpfen oder Missionen zu erfüllen. Manche Aufgaben lassen sich nur zusammen lösen und bestimmte Items können nur in Gruppen erlangt werden.
Die Umsätze aus dem Vertrieb von „Wo. of Wa.“ werden überwiegend durch die Erhebung monatlicher Teilnahmegebühren von den Spielern erzielt. Ein einfaches Monatsabonnement in der Bundesrepublik Deutschland kostete 12,99. Die monatlichen Kosten bei einem dreimonatigen Abonnement betragen € 11,99 und bei einem sechsmonatigen Abonnement € 10,99. Es kann aber auch eine Prepaidkarte für 60 Tage erworben werden. Bis Level 20 kann das Spiel grundsätzlich kostenlos gespielt werden.
Darüber hinaus werden Einnahmen aus dem Vertrieb der Client-Software erzielt, welche der Spieler benötigt, um das Spiel Wo. of Wa. spielen zu können. Diese Software erwirbt der Spieler gegen einen einmalig zu zahlenden Kaufpreis entweder auf einem Datenträger (Anlage B 13) oder online, indem er die Software, z. B. von der Website der Bl. Entertainment SAS, herunterlädt.
Die Parteien streiten darum, ob die Klausein der vorgenannten drei Regelwerke rechtswirksam sind, und darum, ob sie stets und wirksam in die Verträge mit den Nutzern einbezogen werden. Weiter streiten die Parteien darum, ob die Verwendung der streitgegenständlichen Buddy-Bots der Beklagten gegen einzelne Klauseln dieser Regelungen verstoßen.
Auf der Internetseite www.ga…com. über welche der Bot Gatherbuddy angeboten wird, finden sich unter anderem die Angaben „WO. Bot Gatherbuddy – WO. Bot Gathering“ und „Gatherbuddy ist ein einfach zu gründen und zu betreiben Wo. of Wa. Bot“ (Anlage K 13). Auf der Internetseite www.ho…com. über die der Bot Honorbuddy vertrieben wird, wird mit den Angaben „Wo. Bot Honorbuddy – All in One WO. Bot“ und „Honorbuddy ist ein Wo. of Wa. PVP Leveling und Questing Bot“ geworben (Anlage K 10). Zudem werden die Angaben „WO. Bot“ und „Wo. of Wa… Bot“ im Quelltext der Websites www.ga…com und www.ho…com als Metatags verwendet (Anlage K 14).
Das Programm „Honorbuddy“ sucht und absolviert für den Spieler automatisch Aufgaben (Questing). Der Spieler kann hierdurch Erfahrungspunkte und Belohnungen in Form von virtuellem Geld, Ausrüstungsgegenständen oder anderen sogenannten Items erlangen. Hat der „Honorbuddy“ genügend Quests erfüllt und der Charakter hierdurch ausreichend Erfahrungspunkte gesammelt, steigt der Charakter automatisch in das nächste Level des Spiels auf. Hierzu bedarf es keiner weiteren Handlung des realen Spielers (Anlage K 10). Der Preis einer einjährigen Lizenz zur Benutzung des Bots Honorbuddy im Rahmen einer Session beträgt € 24,99. Eine einjährige Lizenz für fünf Sessions kostet € 59,99 (Anlage K 11).
Das Programm „Gatherbuddy“ enthält folgende Funktionen:
Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’s Tongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Uly) und Teufeislotus (Feit Lotus);
Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufelseisen-Erz; – Automatisches Sammeln von Wolken (Clouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonblight, Icecrown und Storm Peaks, von Cinder Ciouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonblight und Wintergrasp, von Steam Clouds in den Zonen Borean Tundra und Shoiazar Basin, von Swamp Gas, Felmist, Arcane Vortex und Windy Clouds in der Zone Burning Crusade.
Eine 30-tägige Lizenz zur Benutzung dieses Bots im Rahmen einer Session kostet € 25,00, eine lebenslange Lizenz € 80,00 (Anlage K 11).
Die Bot-Software der Beklagten sucht bzw. initiiert keine Kämpfe mit menschlichen Spielern. Die Bots können nicht auf ein Ansprechen durch menschliche Spieler reagieren. Gegen die zur Entdeckung von Bots verwendete Programmkomponente „Warden“ der Klägerin verwenden die Buddy-Bots die Softwarekomponente „TripWire“ (Anlage K 15).
Die vorliegende Hauptsacheklage ist den Beklagtenvertretern am 2. August 2011 zugestellt worden.
Die Klägerin hat zur Klagebegründung ausgeführt, dass die Parteien Mitbewerber seien.
Das Anbieten und Verbreiten der streitgegenständlichen Buddy-Bots stelle eine unlautere Behinderung nach § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG dar.
Zum einen liege eine Behinderung durch Verleiten zum Vertragsbruch vor, weil die Spieler mit der Verwendung der Buddy-Bots gegen Ziffer 2. (2.1.) der Ba…net-Nutzungsbedingungen (Anlagen K 26, S. 3 f., K 55 und B 20), die Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung (Anlage K 26, S. 5 f.) und Ziffer III. 2. (2) der Wo.-Nutzungsbestimmungen (Anlagen K 26, S. 7 und K 4) verstießen.
Diese Regelungen würden mit jedem Nutzer vor Spielbeginn vereinbart. Jeder Änderung dieser Regelwerke müssten die Spieler zustimmen, um weiterspielen zu können (Anlagen K 26 und K 55). Nach diesen Regelungen sei die Verwendung von Bots verboten. Es handele sich bei den Bots unzweifelhaft um „Automatisierungssoftware (Bots)“ im Sinne der Ba…net-Nutzungsbedingungen und der Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung (Anlage K 26), aber auch um „Cheats“ bzw. „von Dritten hergestellte Software, die das Spielerlebnis von Wo. of Wa. verändert“, im Sinne von Ziffer III. 2. (2) der Wo.-Nutzungsbestimmungen (Anlagen K4 und K 26, S. 7).
Diese Regelungen seien rechtlich wirksam, insbesondere AGB-rechtskonform. Sie seien hinreichend klar und verständlich im Sinne von § BGB § 307 Abs. BGB § 307 Absatz 1 S. 2 BGB. Dem stehe auch die Verwendung englischsprachiger Begriffe nicht entgegen (Anlage K 57). Sie stellten auch keine überraschenden Klauseln im Sinne von § BGB § 305 c BGB dar. Entsprechende Klauseln seien vielmehr üblich (Anlagen K 30 bis K 32). Eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer im Sinne von § BGB § 307 BGB liege nicht vor. Vielmehr würden durch das Verbot der Verwendung von „Automatisierungssoftware (Bots)“ bzw. „Cheats“ die Interessen der ehrlichen Spieler gewahrt. Dadurch, dass die Beklagten die Bots für das Computerspiel Wo. of Wa. anböten und verbreiteten, verleiteten sie die Spieler zum Vertragsbruch und behinderten die Klägerin gezielt beim Vertrieb ihres Computerspiels.
Zudem ergebe sich eine gezielte vertriebsbezogene Behinderung der Klägerin gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG auch aufgrund der massiven Verärgerung der ehrlichen Spieler von Wo. of Wa. Für die meisten Spieler lägen der Sinn und das Ziel von „Wo. of Wa.“ darin, mit anderen Spielern zusammen die virtuelle Welt zu erkunden, erfolgreich Duelle gegen andere Spielercharaktere zu führen, sich mit anderen Spielercharakteren zu messen und sich so einen möglichst guten Ruf zu erarbeiten (Anlagenkonvolut K 2).
Mit der Teilnahme an dem Spiel verpflichteten sich die Spieler, die grundlegenden Spielregeln einzuhalten. Die Spielregeln ergäben sich aus den Wo.-Nutzungsbedingungen (Anlage K 4), aber auch aus den Ba…net-Nutzungsbedingungen (Anlagen K 26, S. 3 f., K 55 und B 20) und der Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung (Anlage K 26, S. 5 f.). Die Verwendung der Buddy-Bots habe zwangsläufig zur Folge, dass die Spielregeln von Wo. of Wa. gebrochen würden und die grundlegenden Prinzipien von Fairness, Gerechtigkeit und Chancengleichheit außer Kraft gesetzt würden. Ohne die Gewährleistung von Chancengleichheit gehe ein Großteil des Anreizes des Spiels verloren. Dies verärgere die ehrlichen Spieler ganz erheblich, was sich zulasten der Klägerin bzw. der Fa. Bl. Entertainment SAS auswirke.
Bei den Buddy-Bots der Beklagten handele es sich um „Cheats“ im Sinne von Ziffer III. 2. (2) der Wo.-Nutzungsbestimmungen (Anlage K 4). Der „Schwindel“ (Cheat) bestehe darin, dass die Buddy-Bots – unstreitig – bestimmte Spielzüge von Wo. of Wa. automatisierten und für den Spieler ausführten. Der Spieler erlange dadurch gegenüber den ehrlichen Mitspielern regelwidrig Vorteile, und zwar in zeitlicher und materieller Hinsicht. Zum einen könnten die Buddy-Bots, anders als ein menschlicher Spieler, 24 Stunden täglich aktiv sein. Dadurch könnten Spieler, die die Buddy-Bots einsetzten, mithilfe der so erlangten Erfahrungspunkte und Ressourcen die höheren Level des Spiels deutlich schneller erreichen als ehrliche Spieler (Anlagen K 34 bis K 38). Zum anderen könnten die Bot-Nutzer die durch den Einsatz der Bots erlangten umfangreichen Ressourcen – unstreitig – in wertvolle Güter umtauschen, die ihnen zahlreiche Aktionen ermöglichten, durch deren Ausführung sie schnei! an Spielerfahrung gewinnen könnten (Anlagen K 38). Zudem erweise sich der Einsatz der Bots auch deshalb als Arbeitserleichterung und damit vorteilhaft, weil sie den Spielern eine Reihe von zum Teil als lästig empfundenen Aufgaben abnehmen könnten.
Ehrliche Spieler seien über den Einsatz von Bots massiv verärgert. Sie störten sich zum einen daran, dass ihr eigener zeitlicher Aufwand zur Erlangung bestimmter Spielziele deutlich höher sei als der Aufwand der Bot-Verwender (Anlagen K 39 bis K41). Zum anderen ärgerten sie sich darüber, dass sich die Bot-Verwender die langweiligen oder lästigen Aufgaben ersparten, denen sie, die ehrlichen Spieler, sich stellen müssten. Weiter störten sie sich an den Verhaltensweisen bzw. Fehlfunktionen der Bots. So könnten die Bots – unstreitig -nicht kommunizieren und mit anderen Teilnehmern gemeinsam spielen. Zudem störe es die ehrlichen Spieler, dass die Bots wahllos umherliefen, stur einem Mitspieler folgten, eine erkennbar automatisierte Routenplanung hätten und auf ein Ansprechen durch andere Spieler keine Reaktion zeigten. Die Verwendung der Bots könne auch dazu führen, dass eine Fortsetzung des Spiels für andere Spieler zeitweise blockiert sei (Anlagen K 41 und K42).
Die Klägerin hat vorgetragen, dass bei ihr seit Einführung des Spiels War of Wa. weltweit bereits über 3 Mio. Beschwerden über Bots, Hacks und ähnliche Drittsoftware eingegangen seien. Allein aus der Bundesrepublik Deutschland seien in der Zeit vom 14. Juni 2011 bis zum 2. November 2011 über 11.500 Beschwerden eingegangen (Anlage K41). in der Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Oktober 2011 seien bei der Klägerin über 100 Beschwerden eingegangen, die ausdrücklich die hier streitgegenständlichen Buddy-Bots beträfen (Anlage K41).
Die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS erlitten durch den Einsatz der Buddy-Bots erhebliche Schäden. Die Verärgerung der Spieler über die Bots führe u. a. dazu, dass die Spieler ihre Wo.-Abonnements vorzeitig kündigten (Anlagen K 40 und K 41) bzw. dazu, dass potentielle neue Nutzer vom Erwerb des Spiels abgehalten würden (Anlage K 40). Schließlich verringerten sich die Einnahmen auch dadurch, dass sich die Abonnementzeit der Bot-Nutzer verkürze. Denn die Bot-Nutzer könnten die höheren Level von Wo. of Wa. deutlich schneller erreichen als ehrliche Spieler. Die Klägerin müsse zudem erhebliche Kosten für die Bearbeitung der Beschwerden sowie für das Aufspüren und Beseitigen von Bots aufwenden.
Zudem liege auch eine gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG unlautere produktbezogene Behinderung der Klägerin vor. Die Benutzung der Buddy-Bots führe zu einer Verschlechterung des Spielerlebnisses der ehrlichen Spieler. Das Spiel könne daher nicht mehr unbeeinträchtigt angeboten werden. Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin ergebe sich auch daraus, dass die Beklagten dem Wo. of Wa.-Programmschutzmechanismus „Warden“ durch die Softwarekomponente „TripWire“ entgegen wirkten, und so das Aufspüren der Buddy-Bots erschwerten bzw. verhinderten (Anlage K43).
Darüber hinaus ergebe sich der Verstoß gegen § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG auch unter dem Aspekt der parasitären Ausbeutung des Leistungsangebots der Klägerin. Es sei nämlich unlauter, durch die eigenen Produkte oder Leistungen das Konkurrenzangebot in der Weise auszubeuten, dass dessen Anbieter um seinen wirtschaftlichen Erfolg gebracht oder er gezwungen werde, seine Leistung zu ändern, um konkurrenzfähig zu bleiben. So liege es hier. Die Beklagten brächten die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS durch das Angebot der Buddy-Bots um ihren wirtschaftlichen Erfolg. Außerdem würden sie dazu gezwungen, ihre Leistung zu ändern, um konkurrenzfähig zu bleiben. So müsse u. a. der Programmschutz „Warden“ fortlaufend aktualisiert werden.
Für den Fall, dass das Gericht die gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG wegen gezielter Behinderung geltend gemachten Anträge zu Ziffer I. als unzulässig oder unbegründet abweisen würde, hat die Klägerin hilfsweise den geltend gemachten Unterlassungsanspruch sowie entsprechende Annexansprüche (Hilfsanträge zu III.) auf eine Verletzung von Urheberrechten gestützt.
Im Hinblick auf die Klaganträge zu II. hat die Klägerin geltend gemacht, dass ihr ein Unterlassungsanspruch aus Art, EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Absatz 1 lit. b) GMV zustehe. Die Beklagten verletzten ihre Gemeinschaftsmarken „WO.“ (Anlage K 6) und „WO. OF WA.“(Anlage K 23) durch Verwendung der Zeichen „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“ auf den Internetseiten www.aa…com und www.ho…com sowie als Metatags im Quelltext dieser Internetseiten. Zwischen der Angabe „Wo. of Wa. Bot“ und dem Zeichen „WO. OF WA.“ sowie zwischen der Angabe „WO. Bot“ und dem Zeichen „WO.“ bestehe Verwechslungsgefahr. Eine rein beschreibende oder privilegierte Verwendung der Angaben gemäß Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 12 GMV liege nicht vor. Auch die geltend gemachten markenrechtlichen Annexansprüche seien begründet.
Der Beklagte zu 1) sei für die durch die Beklagte zu 2) begangenen Rechtsverletzungen persönlich verantwortlich und hafte daher neben der Beklagten zu 2) persönlich als unmittelbarer Verletzer. Es bestehe kein Zweifel, dass der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) die Rechtsverstöße persönlich begangen habe.
Die Klägerin hatte zunächst darauf angetragen.
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00,ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
– Automatische Steigerung von Spiellevels (Leveling);
– Automatisches Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Questing);
– Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’sTongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Lily) und Teufelslotus (Feit Lotus); –
– Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufelseisen-Erz;
– Automatisches Sammeln von Wolken (Clouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonblight, Icecrown und Storni Peaks, von Cinder Clouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonblight und Wintergrasp, von Steam Clouds in den Zonen Borean Tundra und Sholazar Basin, von Swamp Gas, Felmist, Arcane Vortex und Windy Clouds in der Zone Burning Crusade;
2. die Beklagten zu verurteilen, die bei ihnen vorrätigen Vervielfältigungsstücke der Software gemäß Ziffer I. 1. zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen;
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer -wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union
a. unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“
Software für Computerspiele anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere die Software für Computerspiele „Gatherbuddy“ und/oder die Software für Computerspiele „Honorbuddy“ unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“ und/oder unter dem Zeichen „WO. Bot“ anzubieten oder zu bewerben und/oder diese Zeichen als Metatag im HTML-Code für die Internet-Seiten www.ga….com und/oder www.ho…com, auch in Verbindung mit Subdomains, zu benutzen;
2. die Beklagten zu verurteilen,
die bei ihnen vorrätigen Vervielfältigungsstücke der Software gemäß Ziffer II. 1. zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen;
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer II. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, einschließlich der Benutzung der Bezeichnungen „Wo. of Wa. Bot“, und/oder „Wo. Bot“ als Metatags, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung;
4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die tatsächlichen Herstellungskosten der Software, wie sie im Antrag gemäß Ziffer II. 1. beschrieben ist, und zwar untergliedert nach direkt zurechenbaren Kosten (Personal-, Material-, Betriebskosten) und indirekt zurechenbaren Kosten unter Angabe der Grundlagen der Zurechnungsschlüssel;
5. festzustellen, dass die Beklagten zu 1, und zu 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer Ii. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird;
hilfsweise für den Fall, dass die Kammer die Anträge zu Ziffer I. als unzulässig oder unbegründet abweist,
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
Software anzubieten und/oder zu verbreiten, die es dem Nutzer der Software ermöglicht, im Online-Spiel „Wo. of Wa.“ durch folgende Funktionen den Spielverlauf zu beeinflussen:
– Automatische Steigerung von Spiellevels (Leveling);
– Automatisches Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Questing);
– Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’s Tongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Lily) und Teufelslotus (Feit Lotus);
– Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufeiseisen-Erz;
– Automatisches Sammeln von Wolken (Clouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonbüght, Icecrown und Storm Peaks, von Cinder Clouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonbüght und Wintergrasp, von Steam Clouds in den Zonen Borean Tundra und Sholazar Basin, von Swamp Gas, Felmist, Arcane Vortex und Windy Clouds in der Zone Burning Crusade;
2. die Beklagten zu verurteilen, die bei ihnen vorrätigen Vervielfältigungsstücke der Software gemäß Ziffer III. 1. zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen;
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer III. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung;
4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die tatsächlichen Herstellungskosten der Software, wie sie im Antrag gemäß Ziffer III. 1. beschrieben ist, und zwar untergliedert nach direkt zurechenbaren Kosten (Personal-, Material-, Betriebskosten) und indirekt zurechenbaren Kosten unter Angabe der Grundlagen der Zurechnungsschlüssel;
5. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer III. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2012 hat die Klägerin hinsichtlich des Klagantrags zu Ziffer i. 1. die Klage bezüglich des ersten Spielstrichs sowie den Klagantrag zu Ziffer I. 2. gänzlich zurückgenommen. Den Klagantrag zu Ziffer II. 2. hat sie mit der Maßgabe gestellt, dass es hinter verurteilen heißen müsse
„Die Zeichen Wo. of Wa. Bot oder WO. Bot aus dem HTML-Code der Internetseiten der Beklagten, insbesondere aus dem Metatext des HTML-Codes der Internetseiten der Beklagten zu löschen und hierfür die entsprechenden Nachweise zu erbringen.“
Die Beklagten haben der darin liegenden teilweisen Klagrücknahme zugestimmt.
Nachfolgend hat die Klägerin beantragt.
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00,ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens Software anzubieten und/oder zu verbreiten, die es dem Nutzer der Software ermöglicht, im Online-Spiel „Wo. of Wa.“ durch folgende Funktionen den Spielverlauf zu beeinflussen:
– Automatisches Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Questing); Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’s Tongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Lily) und Teufelslotus (Feit Lotus);
– Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufelseisen-Erz;
– Automatisches Sammeln von Wolken (Clouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonblight, leecrown und Storm Peaks, von Cinder Clouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonbiight und Wintergrasp, von Steam Clouds in den Zonen Borean Tundra und Sholazar Basin, von Swamp Gas, Felmist, Arcane Vortex und Windy Clouds in der Zone Burning Crusade;
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union
a. unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“
b. unter dem Zeichen „WO. Bot“
Software für Computerspiele anzubieten und/oder zu bewerben, insbesondere die Software für Computerspiele „Gatherbuddy“ und/oder die Software für Computerspiele „Honorbuddy“ unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“ und/oder unter dem Zeichen „WO. Bot“ anzubieten oder zu bewerben und/oder diese Zeichen als Metatag im HTML-Code für die Internet-Seiten www.ga…com und/oder www.ho…com. auch in Verbindung mit Subdomains, zu benutzen;
2. die Beklagten zu verurteilen,
die Zeichen Wo. of Wa. BOT oder WO. Bot aus dem HTML-Code der Internetseiten der Beklagten, insbesondere aus dem Metatext des HTML-Codes der Internetseiten der Beklagten zu löschen und hierfür die entsprechenden Nachweise zu erbringen.
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer Ii. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, einschließlich der Benutzung der Bezeichnungen „Wo. of Wa. Bot“, und/oder „Wo. Bot“ als Metatags, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung;
4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die tatsächlichen Herstellungskosten der Software, wie sie im Antrag gemäß Ziffer Ii. 1. beschrieben ist, und zwar untergliedert nach direkt zurechenbaren Kosten (Personal-, Material-, Betriebskosten) und indirekt zurechenbaren Kosten unter Angabe der Grundlagen der Zurechnungsschlüssel;
5. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird;
hilfsweise für den Fall, dass die Kammer die Anträge zu Ziffer I. als unzulässig oder unbegründet abweist,
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
Software anzubieten und/oder zu verbreiten, die es dem Nutzer der Software ermöglicht, im Online-Spiel „Wo. of Wa.“ durch folgende Funktionen den Spielverlauf zu beeinflussen:
– Automatische Steigerung von Spiellevels (Leveling);
– Automatisches Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Questing); Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’s Tongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Uly) und Teufelsiotus (Feit Lotus);
– Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufeiseisen-Erz;
– Automatisches Sammeln von Wolken (Ctouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonblight, Icecrown und Storm Peaks, von Cinder Ciouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonblight und Wintergrasp, von Steam Ciouds in den Zonen Borean Tundra und Shoiazar Basin, von Swamp Gas, Feimist, Arcane Vortex und Windy Ciouds in der Zone Burning Crusade;
2. die Beklagten zu verurteilen, die bei ihnen vorrätigen Vervielfältigungsstücke der Software gemäß Ziffer MI. 1. zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen;
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer IM. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung;
4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die tatsächlichen Herstellungskosten der Software, wie sie im Antrag gemäß Ziffer III. 1. beschrieben ist, und zwar untergliedert nach direkt zurechenbaren Kosten (Personal-, Material-, Betriebskosten) und indirekt zurechenbaren Kosten unter Angabe der Grundlagen der Zurechnungsschlüssel;
5. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer IM. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass deutsches Wettbewerbsrecht nicht anwendbar sei, weil die Klägerin nicht auf dem deutschen Markt in Erscheinung trete, sondern dies ihrer indirekten Tochtergesellschaft, der Bl. Entertainment SAS, überlasse. Nach der maßgeblichen Rom-II-Verordnung sei amerikanisches Recht anzuwenden.
Die Klägerin sei zudem nicht aktiv legitimiert. Ausweislich der Webseite der Muttergesellschaft der Klägerin, der Ac. Bl. Inc., gehöre das Spiel Wo. of Wa. zum Portfolio der Muttergesellschaft, welche u. a. Betriebe in Deutschland unterhalte (Anlage B)
Die Beklagten haben weiter ausgeführt, dass sie keine Mitbewerber der Klägerin seien, weil die Produkte der Parteien nicht in einem Wettbewerbsverhältnis stünden und nicht austauschbar seien. Die Parteien kämpften nicht gegeneinander um Absatzmärkte. Da die Buddy-Bots der Beklagten zu 2) nur in Verbindung mit dem Produkt Wo. of Wa. einsetzbar seien, seien sie auf eine Koexistenz mit dem Spiel ausgelegt, nicht auf dessen Ersetzung.
Ein Verleiten zum Vertragsbruch gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG liege nicht vor.
Die Beklagten bestreiten, dass die Ba…net-Nutzungsbedingungen (Anlagen K 26, K 55 und B 20), die Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung (Anlage K 26) und die Wo.-Nutzungsbestimmungen (Anlagen K 26 und K 4) wirksam in die Verträge mit den Spielern einbezogen würden. Sie haben insoweit die Ansicht vertreten, dass dem Spieler bereits mit dem Erwerb der Client-Software umfassende Nutzungsrechte zur Teilnahme an dem Spiel Wo. of Wa. eingeräumt würden. Die erst im Verlauf der Einrichtung des Ba…net-Accounts mitgeteilten Regelungen könnten diese umfassenden Nutzungsrechte nicht (mehr) einschränken. Zudem sei nicht hinreichend sicher gestellt, dass die Nutzer diese als AGB anzusehenden Regelungen im Verlauf des Registrierungsvorgangs wahrnehmen und ihnen zustimmen könnten. Auch etwaige Änderungen der Regelungen würden nicht wirksam in die Vereinbarungen mit den Spielern einbezogen.
Die Regelungen seien zudem schon gemäß §§ BGB § 305 ff. BGB unwirksam. Sie stellten überraschende Klauseln im Sinne von § BGB § 305 c BGB dar und seien zudem nicht hinreichend klar und verständlich im Sinne von § BGB § 307 Abs. BGB § 307 Absatz 1 S. 2 BGB. Das ergebe sich aus dem verwendeten Layout, insbesondere der umfassenden Verwendung von Großbuchstaben, sowie aus der Verwendung englischsprachiger Begriffe. Darüber hinaus liege auch eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer im Sinne von § BGB § 307 BGB vor.
Die Klägerin habe eine unlautere Behinderung ihrer Vertriebstätigkeit durch die Buddy-Bots nicht nachgewiesen. Die Beklagten bestreiten eine massive Verärgerung oder Abschreckung ehrlicher Wo. of Wa.-Spieler.
Eine Störung des Spielverlaufs finde nicht statt Bei den Buddy-Bots handele es sich zudem nicht um Cheatsoftware (Anlage B 4). Das Wort „Cheat“ stehe im Englischen für „Schwindel“ bzw. „Betrug“. Beides finde bei den Buddy-Bots nicht statt. Insbesondere würden keine Funktionen zur Verfügung gestellt, die das Spiel überhaupt nicht oder nur kostenpflichtig vorsehe. Es würden – unstreitig – nur Handlungen zur Verfügung gestellt, die ein Spieler auch selbst durchführen könne. Durch den Einsatz der Buddy-Bots könnten die höheren Level – im Vergleich zu einem Spieler, der das Spiel „ehrlich“ spiele – nicht schneller erreicht werden. Das Absolvieren der Aufgaben mit Hilfe der Bots dauere sogar länger, weil ein menschlicher Spieler viel effektiver handeln könne als die Buddy-Bots.
Die mit den Buddy-Bots erzielten Wirkungen könnten auch mit Softwareprodukten für das sogenannte „Multiboxing“, durch die Verwendung der Tastatur „Logitech G70/71“ oder durch eine exklusiv für das Spiel „Wo. of Wa.“ entwickelte und von der Klägerin angebotene Maus (Anlage B 3), erreicht werden. Gegen die Verwendung dieser Hilfsmittel gehe die Klägerin nicht vor. Zudem unterstütze die Klägerin Software, die die Chancengleichheit beeinträchtige. Durch ihre LUA-Schnittstelle stelle sie den Spielern eine Möglichkeit bereit, selbst Software zu entwickeln. Dadurch könnten das Spielerlebnis, die Handlungsmöglichkeiten und das Interface von Wo. of Wa. teilweise massiv verändert werden.
Es treffe nicht zu, dass das Spiel Wo. of Wa. durch die Verwendung der Buddy-Bots für die „ehrlichen Spieler“ erheblich an Reiz verliere, denn diese Spieler nähmen die Software der Beklagten überhaupt nicht wahr. Demgegenüber gewinne das Spiel für die Verwender der Bots erheblich an Attraktivität, was letztlich auch der Klägerin zugute komme.
Eine vertriebsbezogene Behinderung gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG liege schon deshalb nicht vor, weil es an einer Schädigungsabsicht der Beklagten fehle. Da die Buddy-Bots nur auf der Grundlage der Software der Klägerin existieren könnten, hätten die Beklagten vielmehr ein Interesse daran, dass der Kundenstamm des Spiels Wo. of Wa. größer werde. Denn damit wachse auch der potentielle Absatzmarkt der Buddy-Bots.
Die Beklagten bestreiten, dass die Klägerin durch die Nutzung der Buddy-Bots erhebliche Schäden erleide, insbesondere dass sich aufgrund der Bot-Verwendung die Abonnementzeit der Bot-Nutzer verkürze und die ehrlichen Spieler ihre Abonnements vorzeitig kündigten bzw. Neukunden vom Erwerb des Spiels abgehalten würden. Auch nach Erreichen des höchsten Levels werde das Spiel Wo. of Wa. weitergespielt. Zudem bestreiten die Beklagten, die von der Klägerin vorgetragenen Beschwerden über die Verwendung von Bots sowie den behaupteten Aufwand für die Bearbeitung von Beschwerden sowie für das Aufspüren und Beseitigen von Bots.
Die Beklagten haben im Hinblick auf die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche ausgeführt, dass die Zeichen „Wo. of Wa.“ und „WO.“ nicht zur Kennzeichnung von Software für Computerprogramme benutzt worden seien. Die Beklagte zu 2) bewerbe ihre Software unter der Bezeichnung „Honorbuddy“ und „Gatherbuddy“ und nicht unter den Bezeichnungen „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“. Mit letzteren Zeichen beschreibe sie lediglich den Funktionsumfang ihrer Softwareprogramme.
Die Verwendung der Klagemarken „WO.“ bzw. „Wo. of Wa.“ im Rahmen der Metatags ihrer Website stelle keine kennzeichenmäßige Benutzung dar. Der Verkehr verstehe die Verwendung der Begriffe als Metatag allenfalls als Kennzeichennennung. Metatags seien visuell nicht wahrnehmbar und könnten daher nicht herkunftshinweisend wirken. Der Verkehr gehe nicht schon wegen der Verwendung eines Zeichens als Metatag davon aus, dass die entsprechende Website vom Inhaber des Kennzeichens stamme. Die Herkunftsfunktion der Klagemarken werde durch die Verwendung als Metatag nicht beeinträchtigt. Die Beklagten verweisen in diesem Zusammenhang auf das Urteil des BGH vom 13. Januar 2011 (BGH, GRUR 2011, GRUR Jahr 2011 Seite 828 – Bananabay II).
Die Benutzung der Zeichen erfolge rein beschreibend und sei nach Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 12 GMV erlaubt. Zudem werde auf der Internetseite der Beklagten zu 2) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht Inhaberin der Markenrechte sei („All trademarks referenced herein are the properties of their respective owners.“).
Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) bestünden nicht, da dieser weder selbst gehandelt, noch die streitgegenständliche Bot-Software hergestellt habe. Zudem habe er zuvor Rechtsrat eingeholt und sich erkundigt, ob das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2) gegen geltende Gesetze verstoße. Aufgrund der Auskünfte, die er erhalten habe, habe er nicht von Rechtsverstößen ausgehen können. Weitergehende Rechtserkundigungen seien ihm nicht zuzumuten gewesen, weil die maßgeblichen Rechtsfragen zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gerichtlich geklärt gewesen seien.
Mit Urteil vom 23. Mai 2013, Az. 312 O 390/11, hat das Landgericht der Klage – soweit sie noch aufrechterhalten worden war – stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass eine gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG unlautere vertriebsbezogene Behinderung der Klägerin durch einen empfindlichen Eingriff in das Spielsystem von „Wo. of Wa.“ vorliege. Zur Begründung hat das Landgericht u. a. ausgeführt, dass es sich bei dem Verbot, Cheats, Automatisierungssoftware (Bots) oder Software, die das Spielerlebnis von Wo. of Wa. verändere, zu verwenden, um Spielregeln handele, die wirksam einbezogen worden seien. Die Klägerin sei uneingeschränkte Herrscherin über die interne Spielwelt von Wo. of Wa. und könne diese nach Belieben verändern. Insoweit seien der Inhalt des Spiels, aber auch die Spielregeln rechtlich kontrollfrei. Weiter hat das Landgericht ausgeführt, dass eine Verletzung der Markenrechte der Klägerin vorliege.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgerecht eingelegt und unter Bezugnahme sowie Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags begründet haben.
Sie führen aus, dass das Landgericht den erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt unzureichend erfasst und unter den Begriff des Behinderungswettbewerbs subsumiert habe.
Die Parteien seien im Hinblick auf die geltend gemachte unlautere Behinderung schon keine Wettbewerber. Die Software der Beklagten sei nur zusammen mit der Software der Klägerin nutzbar. Daher bestehe keine Wechselwirkung zwischen der Beeinträchtigung des Absatzes der Klägerin und einer Absatzsteigerung auf Seiten der Beklagten. Vielmehr führe eine Beeinträchtigung des Absatzes der Klägerin auch zu einer Verminderung des Absatzes der Beklagten.
Das Landgericht sei fälschlich davon ausgegangen, dass die verschiedenen Nutzungsbedingungen der Klägerin bzw. deren „Spielregeln“ rechtlich kontrollfrei seien, insbesondere nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle gemäß §§ BGB § 305 ff. BGB unterlägen.
Die Nutzungsbedingungen würden zudem schon nicht gemäß § BGB § 305 Abs. BGB § 305 Absatz 2 BGB wirksam in den Vertrag mit dem einzelnen Nutzer einbezogen. Eine Einbeziehung erfolge insbesondere nicht im Verlauf der Registrierung des Spielers auf dem Ba…net-Server. Der Vertrag mit dem Nutzer komme nämlich bereits vorher zustande, wenn der Nutzer den Spieler-Client erwerbe, sei es bei einem Fachhändler auf einem Datenträger (Anlage B 13), sei es digital, z. B. über Amazon. Auf den Verpackungen der Datenträger werde nicht in der erforderlichen Weise, bei einem digitalen Erwerb per Download überhaupt nicht, auf die AGB der Klägerin hingewiesen. Sämtliche Nutzungsbedingungen würden dem Käufer erst später im Verlauf der Einrichtung des Ba…net-Accounts zur Kenntnis gebracht und zugänglich gemacht.
Die notwendigen Lizenz- und Nutzungsrechte habe der Käufer jedoch bereits zuvor, nämlich im Rahmen des Kaufvertrages bzgl. der Client-Software erworben, im Verlauf der nachfolgenden Registrierung auf dem Ba…net-Server werde kein weiterer Vertrag geschlossen bzw. die AGB der Klägerin vereinbart. Die Einrichtung des Accounts stelle kein eigenes Verpflichtungsgeschäft dar, sondern diene lediglich die Erfüllung der bereits zuvor im Rahmen des Client-Kaufvertrages vereinbarten umfassenden Leistungspflichten der Klägerin.
Selbst für den Fall, dass die Nutzungsbedingungen in den Vertrag einbezogen würden, seien diese wegen Verstoßes gegen §§ BGB § 307 BGB unwirksam. Insbesondere seien die „Anti-Cheat-Klauseln“ gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 AGB unwirksam, denn sie seien unbestimmt und intransparent. Sie seien unbeholfen aus dem Amerikanischen übersetzt worden und aufgrund der stellenweise durchgehenden Großschreibung schwer lesbar. Die verwendeten englischsprachigen Begriffe „Cheats“, „Bots“, „Hacks“ und „Mods“ seien nicht hinreichend verständlich.
Zudem verstoße die Nutzung der Buddy-Bots nicht gegen die „Anti-Cheat-Klauseln“. Cheats lägen nur dann vor, wenn in einem Computerspiel durch externe Programme das Spiel in einer nicht dem gewöhnlichen Spielverlauf entsprechenden Weise beeinflusst werde. Die Buddy-Bots seien jedoch – unstreitig – nicht in der Lage, Funktionen über die im Spiel vorgesehenen Handlungsmöglichkeiten hinaus zu erbringen oder diese schneller als menschliche Spieler auszuführen. Auch würden – unstreitig – keine ansonsten kostenpflichtigen Funktionen ermöglicht. Die Programme der Beklagten seien auch keine Automatisierungssoftware oder eine andere von Dritten hergestellte Software, die das Spielerlebnis oder den Spielverlauf verändere. Da die Buddy-Bots wie ein menschlicher Spieler agierten, werde der Spielverlauf nur in der gewöhnlichen Weise beeinflusst. Die Software der Beklagte sei so unauffällig, dass andere Nutzer dadurch nicht gestört würden. Eine Verärgerung der Nutzer gerade durch die Buddy-Bots der Beklagten habe die Klägerin weder ordnungsgemäß vorgetragen noch bewiesen. Diesbezüglich tragen die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals vor, dass die Software der Beklagten bei Bedarf mit einer automatischen Antwortfunktion versehen werden könne, die an Hand bestimmter Stichworte passende Antworten generieren könne (Anlage B 28).
Der Annahme eines spielinternen Vorteils durch die Verwendung der streitgegenständlichen Bots stehe schon entgegen, dass die automatisierten Handlungen nicht schneller erfolgten als durch einen realen Spieler. Es handele sich zudem um eine bloße Annahme, wenn das Gericht ausführe, dass ein erheblicher Anteil der Nutzer des Spiels von Wo. of Wa. durch die Verwendung der streitgegenständlichen Bots der Beklagten verärgert werde. Insoweit sei unberücksichtigt geblieben, dass die Verwendung der Bots bei deren Nutzern auch zu Vorteilen, nämlich besseren Fertigkeiten und Erfahrungen führten. Der Umstand, dass die Buddy-Bots den Nutzern langweilige Spielabschnitte ersparten, führe letztlich dazu, dass die Klägerin von den Buddy-Bots profitiere. So sei seit dem gerichtlichen Verbot der Verwendung der Buddy-Bots die Anzahl der Nutzer von Wo. of Wa. deutlich gesunken (Anlage B 30).
Das Angebot der streitgegenständlichen Buddy-Bots stelle kein Verleiten zum Vertragsbruch dar. Es liege schon kein Vertragsbruch, sondern allenfalls ein Regelverstoß vor. Zudem verbiete die „Anti-Cheat-Klausel“ der Klägerin nur die Nutzung der dort genannten Software, nicht jedoch deren Erwerb, Besitz oder Handel.
Hinsichtlich der negativen Auswirkungen der streitgegenständlichen Buddy-Bots auf das Spiel und die Nutzer von ‘Wo. of Wa.“, insbesondere die Verärgerung ehrlicher Spieler, eine daraus folgende Beendigung von Abonnementverträgen und eine Abschreckung potentieller Neukunden sowie die daraus resultierenden wirtschaftlichen Folgen für die Klägerin habe das Landgericht lediglich Vermutungen angestellt. Eine entsprechende Beweisführung oder -Würdigung sei nicht erfolgt. Insbesondere die vorgelegten Beschwerden (Anlagen K 2, K 39 bis K 42) sowie die Stellungnahmen des Privatgutachters Dr. Ca. (Anlagen K 44 und K 70) seien nicht geeignet, den erforderlichen Beleg zu erbringen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege auch keine Markenverletzung vor. Die Angaben „Wo. of Wa. Bot“ und „Wo. Bot“ seien nicht kennzeichnend, sondern lediglich beschreibend verwendet worden. Jedenfalls sei Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 12 lit. c) GMV anwendbar.
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Mai 2013, Az. 312 O 390/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen,
dass in dem Unterlassungstenor zu I. 1. die Formulierung „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmen“ gestrichen wird;
dass es in dem Unterlassungstenor zu II. 1. hinter den Worten „Software für Computerspiele anzubieten und/oder zu bewerben“ statt der Angabe „insbesondere die Software für Computerspiele „Gatherbuddy“ und/oder die Software für Computerspiele „Honorbuddy“ unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“ und/oder dem Zeichen „WO. Bot“ anzubieten oder zu bewerben“ heißt, „wie in den Anlagen K 8, K 10 und/oder K 13 wiedergegeben“;
dass es weiter hinter dem letzten Wort des Unterlassungstenors zu II. 1. „benutzen“ heißt „wie in der Anlage K 14 geschehen“;
dass der Klagantrag zu II. 2, zurückgenommen wird und
dass die auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gerichteten Tenöre zu II. 3. bis II. 5. auf den nunmehr geänderten Tenor zu II. 1. zurückbezogen sind.
Die Beklagten haben der damit erfolgten weiteren teilweisen Klagrücknahme zugestimmt.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil – soweit die Klage nicht bereits zurückgenommen worden ist – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Die Feststellungen des Landgerichts seien nicht zu beanstanden. Die Beurteilung des Partei Vortrags und der Beweislage durch das Landgericht sei ordnungsgemäß erfolgt.
Mit dem Landgericht sei davon auszugehen, dass die Spielregeln von Wo. of Wa. keiner AGB-rechtlichen Kontrolle unterlägen.
Zudem seien die hier maßgeblichen Bedingungen AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klauseln gemäß Ziffer 2 (2.1) der Ba…net-Nutzungsbestimmungen (Anlage K 26, S. 3) sowie Abschnitt III. 2 (2) der Wo. of Wa.-Nutzungsbestimmungen (Anlagen K 4 und K 26, S. 7) würden im Rahmen des Registrierungsvorgangs wirksam in den Gebrauchsüberlassungsvertrag, ein Dauerschuldverhältnis, einbezogen (Anlage K 26). Entgegen der Ansicht der Beklagten würden im Hinblick auf das Online-Spiel Wo. of Wa. zwei verschiedenen Verträge abgeschlossen, nämlich zum einen der Kaufvertrag über den „Spiel-Client“ (Zugangssoftware), zum anderen ein Gebrauchsüberlassungsvertrag, der dem Kunden den Zugang zur virtuellen Spielwelt (auf dem Server) ermögliche. Erst mit dem zweiten Vertrag erlange der Spieler das Recht und die Möglichkeit, interaktiv an dem Online-Rollenspiel Wo. of Wa. teilzunehmen (Anlagen K 63 bis K 69).
Die in den Regelwerken enthaltenen Anti-Cheat-Klauseln seien wirksam, insbesondere verständlich. Das gelte im Hinblick auf den angesprochenen Verkehrskreis auch für die verwendeten Anglizismen. Zudem seien Bots nach Ziffer 2. (2.1.) der Ba…net-Nutzungsbestimmungen (Anlage K 26) absolut verboten und nicht nur dann, wenn sie zu einer Veränderung des Spielverlaufs führten.
Auch die Feststellungen des Landgerichts zu den nachteiligen Folgen der Verwendung der Buddy-Bots auf das Spiel und die damit verbundenen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen seien nicht zu beanstanden. Die Verärgerung der ehrlichen Spieler durch die Buddy-Bots sei bei Berücksichtigung des entsprechenden Parteivortrags (u. a. Anlage K 41) zutreffend festgestellt worden. Zudem würden die Buddy-Bots mit der Softwarekomponente „TripWire“ gezielt die technische Schutzkomponente „Warden“ umgehen (Anlage K 72).
Die Klägerin rügt im Hinblick auf die erst mit der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2013 vorgelegte Anlage B 28 Verspätung. Diese Unterlage stamme bereits vom 18. November 2010 (Anlage K 71) und vermöge zudem die Behauptung der Beklagten zur angeblichen Kommunikationsfähigkeit der Buddy-Bots inhaltlich nicht zu belegen. Zudem hätten die Beklagten erstinstanzlich eingeräumt, dass ihre Bots nicht auf die Kommunikation anderer Spieler reagieren könnten (vgl. Seite 11 f. des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 21. Februar 2012).
Im Hinblick auf das Ausmaß der durch die Verwendung der Buddy-Bots verursachten wirtschaftlichen Beeinträchtigungen hat die Klägerin über das bereits erstinstanzlich vorgelegte Parteigutachten von Prof. Castronova vom 13. November 2007 (Anlage K44) hinaus in der Berufungsinstanz dessen weiteres Parteigutachten vom 29. Juli 2013 (Anlage K 70) vorgelegt. Diesbezüglich macht die Klägerin weitere Ausführungen zur Höhe des Schadens, der ihr weltweit durch die Verwendung sämtlicher Bots für das Spiel „Wo. of Wa.“ entstehe. Dieser Schaden belaufe sich auf mindestens 7,885 Mio. US$ (etwa 5,69 Mio. €) pro Jahr. Da der Bot „Honorbuddy“ einen Marktanteil von rund 80% aufweise, entfiele auf ihn allein ein Schaden in Höhe von 6,31 Mio. US$ (ca. 4,55 Mio. €) pro Jahr. Der Schaden entstehe zum einen durch Absatz- und Umsatzbeeinträchtigungen infolge eines Verlusts der Attraktivität des Spiels, zum anderen durch Kosten, die durch die Bearbeitung von entsprechenden Beschwerden sowie Maßnahmen zur Abwehr von Bot-Programmen entstünden. Die Verärgerung der Kunden schlage auch auf andere Spiele der Klägerin durch und beeinträchtige so auch den Absatz dieser Spiele und das Image der Klägerin als deren Herstellerin.
Auch die markenrechtlichen Ausführungen des Landgerichts seien nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 10. September 2014 Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber – soweit die Klägerin die zuerkannten Ansprüche in der Berufungsinstanz noch aufrechterhalten hat – unbegründet.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist deutsches Recht anwendbar.
Gemäß der Regelung von § TMG § 3 Telemediengesetz (TMG), mit welcher Art. EWG_RL_2000_31 Artikel 3 der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (eCommerce-RL) umgesetzt worden ist (BGH, GRUR 2012, GRUR Jahr 2012 Seite 850, GRUR Jahr 2012 852 Rn. GRUR Jahr 2012 Seite 850 Randnummer 25 -www.rainbow.at II), unterliegen in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann, wenn die Telemedien in einem anderen Mitgliedstaat geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, 2014 Einl. Rn. 5.22, 5.41, 5.43). Insoweit gilt das Herkunftslandprinzip. Die Beklagten sind in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassen. Die Beklagte zu 2), deren Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist, bietet Telemedien sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch im europäischen Ausland an. Damit sind die tatbestandlichen Voraussetzungen von § TMG § 3 TMG erfüllt.
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich hinsichtlich der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche darüber hinaus auch aus Art. EWG_VO_864_2007 Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom IÍ-VO). Denn durch die streitgegenständlichen Buddy-Bots können Interessen der Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt werden, insbesondere die Interessen der ehrlichen Wo. of Wa.-Spieler. Zudem treffen die Wettbewerbsbeziehungen der Beklagten und der Klägerin bzw. der Bl. Entertainment SAS in der Bundesrepublik Deutschland aufeinander.
Im Hinblick auf die Geltendmachung von Marken- und Urheberrechten ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts aus Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Absatz 1 GMV, Art. 8 Abs. 2 Rom ll-VO.
Die Klägerin ist auch aktiv legitimiert.
Zwar haben die Beklagten bestritten, dass die Klägerin selbst wettbewerblich am deutschen Markt tätig ist. Dies steht im Einklang damit, dass die vertraglichen Vereinbarungen der Nutzer des Spiels Wo. of Wa. – unstreitig – nicht mit der Klägerin, sondern mit deren indirekter Tochtergesellschaft, der Bl. Entertainment SAS, getroffen werden. Ein bloßes mittelbares Interesse vermag jedoch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis nicht zu begründen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, 2014, § 8 Rn. 3, 27).
Nach § UWG § 2 Abs. UWG § 2 Absatz 1 Nr. UWG § 2 Nummer 3 UWG ist „Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Die Klagebefugnis des „Mitbewerbers“ nach § UWG § 8 Abs. UWG § 8 Absatz 3 Nr. UWG § 8 Nummer 1 UWG setzt also voraus, dass der Anspruchsteller dauerhaft einer selbstständigen wirtschaftlichen Betätigung nachgeht und damit als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen mit Konkurrenten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Dazu ist eine eigene aktive Geschäftstätigkeit im nämlichen Waren- und Dienstleistungsbereich erforderlich (BGH, GRUR 1995, GRUR Jahr 1995 Seite 697, GRUR Jahr 1995 699-FUNNY PAPER; OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, GRUR-RR Jahr 2005 Seite 167). Eine rein finanzielle Beteiligung an einem seinerseits aktiv tätigen Unternehmen genügt nicht, denn eine solche passive Beteiligung ist nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit, z. B. dem Anbieten von Waren oder Dienstleistungen, gleichzusetzen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, GRUR-RR Jahr 2005 Seite 167). Gleiches gilt hinsichtlich der Vergabe von Lizenzen, welche eine Stellung als Mitbewerber nur in dem beschränkten geschäftlichen Bereich der Lizenzvergabe begründen kann (BGH, GRUR 1995, GRUR Jahr 1995 Seite 697, GRUR Jahr 1995 699 – FUNNY PAPER).
Es kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Klägerin selbst auf dem deutschen Markt als Wettbewerber der Beklagten tätig ist. Dazu genügt es nicht, dass die Klägerin das Spiel Wo. of Wa. entwickelt hat und als Inhaberin des Copyrights bzgl. der Spielsoftware registriert (Anlage K 3) ist. Auf dem deutschen Markt wird sie lediglich als Herstellerin, nicht jedoch als Anbieterin des Spiels Wo. of Wa. wahrgenommen. Auch der Umstand, dass die von der Bl. Entertainment SAS verwendeten Ba…net-Nutzungsbestimmungen, die Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung sowie die Wo. of Wa. Nutzungsbestimmungen von der Klägerin entworfen worden sind und von dieser regelmäßig aktualisiert werden, belegt nicht die eigenen wettbewerbliche Tätigkeit der Klägerin auf dem deutschen Markt.
Bezüglich der Ansprüche aus Wettbewerbsrecht ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin jedoch aus gewillkürter Prozessstandschaft. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die mittelbare Tochtergesellschaft der Klägerin, die Bl. Entertainment SAS, das Spiel auf dem europäischen, inklusive dem deutschen Markt, anbietet und betreibt. Damit steht sie in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu den Beklagten. Die Bl. Entertainment SAS hat die Klägerin mit schriftlicher Erklärung vom 13. März 2012 ermächtigt, Ansprüche wegen der hier streitigen Bots, insbesondere gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG, im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage K 60).
Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagten. Das ergibt sich zum einen aus der konzernrechtlichen Verbindung zwischen der Klägerin und ihrer indirekten Tochtergesellschaft, zum anderen daraus, dass die Klägerin als Entwicklerin und Herstellerin des Spiels Wo. of Wa. ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesses daran hat, dass das Spiel regelgerecht gespielt und eine massive Verärgerung ehrlicher Kunden verhindert wird.
Im Hinblick auf die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche beruht die Aktivlegitimation der Klägerin auf der Inhaberschaft der geltend gemachten Klagemarken. Die Markeninhaberschaft der Klägerin bzgl. der Gemeinschaftsmarke „WO.“ ergibt sich unmittelbar aus dem als Anlage K 6 zur Akte gereichten Registerauszug. Im Hinblick auf die Gemeinschaftsmarke „WO. OF WA.“ hatten die Beklagten die Inhaberschaft der Klägerin zunächst bestritten. Nachfolgend hat die Klägerin den aktualisierten Registerauszug, in dem sie ausdrücklich als Markeninhaberin aufgeführt wird, als Anlage K 23 zur Akte gereicht. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 6. November 2014 sind die Beklagten dem klägerischen Vortrag, dass die Klägerin Markeninhaberin sei, dies jedoch in dem zunächst vorgelegten Registerauszug (Anlage K 5) noch nicht umgeschrieben gewesen sei, nicht mehr entgegen getreten.
Der Unterlassungsantrag zu I. 1. ist gemäß §§ UWG § 8 Abs. UWG § 8 Absatz 1, UWG § 8 Absatz 3, UWG § 8 Absatz 4 Nr. UWG § 8 Nummer 10 UWG bereits unter dem Aspekt einer unlauteren vertriebsbezogenen Behinderung begründet.
Bei Berücksichtigung der teilweisen Klagrücknahme in der Berufungsverhandlung vom 10.
September 2014 ist den Beklagten mit dem Unterlassungstenor zu I. 1. bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmitte! jetzt (noch) verboten,
Software anzubieten und/oder zu verbreiten, die es dem Nutzer der Software ermöglicht, im Online-Spiel „Wo. of Wa.“ durch folgende Funktionen den Spielverlauf zu beeinflussen:
– Automatisches Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Questing);
– Automatisches Sammeln von Kräutern, insbesondere von Frost Lotus, Icethorn, Lichbloom, Adder’s Tongue, Taubnessel (Deadnettle), Goldclover, Talandra’s Rose, Tigerlilie (Tiger Lily) und Teufelslotus (Feit Lotus); Automatisches Sammeln von Erzen und Edelsteinen, insbesondere von Titanerz, Saronit-Erz, Kobalt-Erz, Eternium-Erz, Khorium-Erz, Adamantit-Erz und Teufelseisen-Erz;
– Automatisches Sammeln von Wolken (Clouds), insbesondere von Arctic Clouds in den Zonen Dragonblight, Icecrown und Storm Peaks, von Ctnder Clouds (Eternal Fire) in den Zonen Dragonblight und Wintergrasp, von Steam Clouds in den Zonen Borean Tundra und Sholazar Basin, von Swamp Gas, Feimist, Arcane Vortex und Windy Clouds in der Zone Burning Crusade.
Es handelt sich um ein abstraktes Verbot, das das Anbieten sowie Verbreiten von Software mit den im Einzelnen in dem Unterlassungstenor aufgeführten Funktionen in der Bundesrepublik Deutschland, d. h. auf dem deutschen Markt, erfasst. Die Verbote bezüglich der hinter den vier Spiegelstrichen aufgeführten Funktionalitäten werden nach dem Verständnis des Senats, welches auf der Berücksichtigung der Anspruchsbegründung beruht, sowohl kumulativ als auch alternativ geltend gemacht.
Die Fa. Bl. Entertainment SAS und die Beklagten sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – Mitbewerber im Sinne des §§ UWG § 2, Abs. UWG § 2 Absatz 1 Nr. UWG § 2 Nummer 3, UWG § 2 Nummer 8 Abs. UWG § 2 Absatz 3 Nr. UWG § 2 Nummer 1, UWG § 3 Abs. UWG § 3 Absatz 1 UWG.
Dies gilt auch im Hinblick auf einen Verstoß gegen § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbs Verhältnis stehen (BGH, GRUR 2004, GRUR Jahr 2004 Seite 877, GRUR Jahr 2004 878 f. – Werbeblocker; BGH, GRUR 2001, GRUR Jahr 2001 Seite 258 – Immobilienpreisangaben; BGH GRUR 2001, GRUR Jahr 2001 Seite 260 – Vielfachabmahner). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 2004, GRUR Jahr 2004 Seite 877, GRUR Jahr 2004 878 – Werbeblocker m. w. N.). So liegt es hier.
Zum einen bieten sowohl die Bl. Entertainment SAS als auch die Beklagten Spielesoftware an und wenden sich damit an die nämlichen Verkehrskreise. Zum anderen ist das Anbieten der streitgegenständlichen Automatisierungssoftware, nämlich Bots, objektiv geeignet und darauf gerichtet, den Absatz der Beklagten zum Nachteil des Absatzes der Bl. Entertainment SAS zu fördern. Eine entsprechende Behinderungsabsicht des Handelnden ist nicht erforderlich. Es genügt, dass sich die Handlung – wie hier – ihrer Art nach notwendigerweise nachteilig für den Wettbewerb eines bestimmten anderen Unternehmens auswirkt oder auswirken kann (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, 2014, § 2 Rn. 101).
Das Angebot und der Vertrieb der streitgegenständlichen Software der Beklagten stellt eine gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG unlautere vertriebsbezogene Behinderung dar.
Eine unlautere Behinderung ergibt sich jedoch – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht bereits unter dem Aspekt des Verleitens zum Vertragsbruch bzw. des Ausnutzens fremden Rechtsbruchs.
Allerdings hat die Klägerin hinreichend substantiiert vorgetragen und belegt, dass die als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehenden Ba…net-Nutzungsbestimmungen und die Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung (Anlage K 26) sowie die „Wo. of Wa. Nutzungsbestimmungen (Anlage K 4), aus denen sich das Verbot der Verwendung von Bots ergibt, wirksam in die Verträge mit den Spielern einbezogen worden sind.
Die Einbeziehung der vorgenannten drei Regelwerke in die vertraglichen Beziehungen zwischen den Spielern und der Bl. Entertainment SAS erfolgt jedoch nicht bereits im Rahmen des Erwerbs der War of Wa.-Spielerclient-Software, sei es per Datenträger (Anlage B 13), sei es durch Herunterladen der Software. Im Hinblick auf den Erwerb der Client-Software per Download im Internet ist schon nicht vorgetragen, dass entsprechende Hinweise überhaupt erfolgen. Die auf den Verpackungen der Datenträger angebrachten Angaben sollen zwar – nach dem Klägervortrag – auf die Nutzungsbedingungen sowie die damit verbundenen Einschränkungen hinweisen, die Regelungen selbst werden jedoch – unstreitig – nicht auf der Verpackung abgedruckt (Anlage B 13).
Mithin kann im Hinblick auf den Erwerb des Spielerclient-Software schon nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des § BGB § 305 Abs. BGB § 305 Absatz 2 Nr. BGB § 305 Nummer 1 BGB, nämlich ein Hinweis auf die AGB oder ein Aushang der AGB durchgehend gegeben sind. Unstreitig ist weiter, dass die vorgenannten Regelwerke den Käufern nicht bereits im Rahmen dieses Erwerb Vorgangs zur Kenntnis gebracht werden. Daher sind auch die weiteren Voraussetzungen von § BGB § 305 Abs. BGB § 305 Absatz 2 Nr. BGB § 305 Nummer 2 BGB für eine der Einbeziehung der Nutzungsbestimmungen in die Kaufverträge bzgi. der Spielerclient-Software nicht gegeben.
Die Nutzungsbedingungen werden jedoch in die Vereinbarung der Spieler mit der Fa. Bl. Entertainment SAS zur Nutzung des Ba…net-Servers einbezogen. Im Rahmen des Registrierungsvorgangs, mit welchem der Spieler seinen Account auf dem Ba…net-Server einrichtet, stimmt der Spieler den drei Regelwerken, die ihm – entgegen der Ansicht der Beklagten – vollen Umfangs zur Kenntnis gebracht werden, ausdrücklich zu (Anlagen K 4 und K 26). Änderungen dieser Bedingungen muss der Nutzer ausdrücklich zustimmen, um den Ba…net-Account weiter nutzen und das Spiel Wo. of Wa. weiter spielen zu können (Anlage K 55). Auch die Nutzung der kostenlosen Demo-Version des Spiels setzt einen Vertragsschluss mit der Bl. Entertainment SAS unter Akzeptierung der vorgenannten Regelwerke voraus (Anlage K 53).
Zum Zeitpunkt der Einrichtung des Ba…net-Accounts verfügen die Nutzer – entgegen der Ansicht der Beklagten – noch nicht über umfassende Nutzungsrechte, die den in den drei Regelwerken enthaltenen Beschränkungen entgegenstehen könnten. Mit dem Erwerb der Client-Software, sei es per Datenträger, sei es per Download, erhält der Kunde noch nicht das Recht, den Account unbeschränkt nutzen zu können. Entsprechenden Sachvortrag, der die behauptete umfassende Rechteeinräumung bereits zum Zeitpunkt des Clientsoftware-Erwerbs ergeben könnte, haben die Beklagten nicht gehalten. Der unstreitige Parteivortrag belegt vielmehr, dass der Erwerb des Spieler-Clients lediglich die technischen Voraussetzungen für eine Teilnahme an dem Spiel Wo. of Wa. schafft, und dass die Nutzer die für die Teilnahme an dem Spiel weiter erforderlichen Nutzungsrechte erst im Rahmen der Einrichtung ihres Ba…net-Accounts erhalten (Anlage K 26).
Die hier streitgegenständlichen Klauseln sind auch wirksam.
Dabei kann offen bleiben, ob die Ansicht der Klägerin und des Landgerichts zutrifft, dass die Wo. of Wa.-Spielregeln bzw. die drei Regelwerke rechtlich kontrollfrei sind.
Für diese Ansicht könnte die Entscheidung des BGH vom 28. November 1994, Az. BGH Aktenzeichen IIZR1194 II ZR 11/94, zur Inhaltskontrolle sportlicher Regelwerke bei der Verhängung disziplinarischer Ordnungsmaßnahmen im Bereich des Reitsports sprechen. Darin hatte der BGH ausgeführt, dass sportliche Regelwerke keine AGB im Sinne des damaligen AGB-Gesetzes seien. Das vom Verbraucherschutzgedanken getragene AGB-Gesetz sei auf prinzipiell gegensätzliche Interessen des Verwenders und seiner Kunden zugeschnitten. Dies passe schon im Ausgangspunkt nicht auf das Verhältnis zwischen den am organisierten Sport teilnehmenden Personen und dem jeweiligen, für die Organisation dieses Sports zuständig zeichnenden Verband. Der Sporttreibende und die die betreffende Sportart betreuenden Verbände verfolgen nicht grundlegend entgegengesetzte Interessen (BGH, NJW 1995, NJW Jahr 1995 Seite 583, NJW Jahr 1995 585).
Anders als beim Verbandssport verfolgen jedoch die Bl. Entertainment SAS einerseits und die Wo. of Wa.-Spieler andererseits eigene wirtschaftliche Interessen, die durchaus gegensätzlich sein können. Dies könnte dafür sprechen die Regelwerke der Bl. Entertainment SAS nicht als grundsätzlich kontrollfrei anzusehen, sondern deren Wirksamkeit anhand AGB-rechtlicher Normen zu beurteilen. Aber auch dann erweisen sich die streitigen Klauseln als wirksam.
Die Klausein sind insbesondere hinreichend klar und verständlich (§ BGB § 307 BGB). Sie sind zudem weder überraschend noch mehrdeutig (§ BGB § 305 c BGB).
Unter Ziffer 2 der „Ba…net-Nutzungsbedingungen“ (Anlage K 26, S. 3) heißt es:
„2. Zusätzliche Lizenzbeschränkungen. Die Ihnen gemäß Artikel 1 gewährte Lizenz unterliegt den in den Artikeln 1 und 2 festgelegten Beschränkungen (insgesamt die „Lizenzbeschränkungen“). Jedwede Nutzung des Service oder eines Spiels, die gegen die Lizenzbeschränkungen verstößt, gilt als Verstoß gegen die Urheberrechte von Bl. an dem und in Bezug auf den Service und/oder das Spiel. Sie verpflichten sich dazu, unter keinen Umständen:
2.1 Cheats, Automatisierungssoftware (Bots), Hacks, Mods oder jedwede sonstige nicht autorisierte Fremdsoftware, die der Veränderung des Service, eines Spiels oder eines Spielverlaufs dient, herzustellen oder zu nutzen;“.
In Ziffer III.2 der Wo. of Wa.-Nutzungsbestimmungen (Anlagen K 4 und K 26, S. 7) heißt es:
„Sie stimmen zu, dass Sie unter keinen Umständen (…)
(2) Cheats, „Mods“ und/oder Hacks erstellen sowie verwenden, sowie jegliche andere von Dritten hergestellte Software verwenden, die das Spielerlebnis von Wo. of Wa. verändert.“.
In Ziffer 2 der „Wo. of Wa.-Endnutzerlizenzvereinbarung“ heißt es; „2. Zusätzliche Lizenzbeschränkungen.
Die Ihnen gemäß Artikel 1 gewährte Lizenz unterliegt den in den Artikeln 1 und 2 festgelegten Beschränkungen (insgesamt die „Lizenzbeschränkungen“). Jedwede Nutzung des Service oder eines Spiels, die gegen die Lizenzbeschränkungen verstößt, gilt als Verstoß gegen die Urheberrechte von Bl. an dem und in Bezug auf den Service und/oder das Spiel. Sie verpflichten sich dazu, unter keinen Umständen Folgendes zu tun: […]
B. Verwendung von Cheats, Automatisierungssoftware (Bots), Hacks oder anderer unzulässiger Software von Drittanbietern, die die Erfahrung des Spiels verändern“.
Die sprachlichen Bedenken der Beklagten hinsichtlich der hier einschlägigen Klauseln vermag der Senat nicht zu teilen. Die Klauseln sind hinreichend klar und verständlich formuliert. Bedenken ergeben sich weder im Hinblick auf die Verwendung von Groß- und Kleinschreibung noch im Hinblick auf die Übersetzung aus der englischen Sprache. Soweit Anglizismen (Cheats, Bots, Hacks, Mods) verwendet werden, entspricht dies dem Sprachgebrauch der angesprochenen Verkehrskreise, so dass sich daraus Bedenken hinsichtlich der Verständlichkeit nicht ergeben können.
Die Ziffer 2. (2.1.) der „Ba…net-Nutzungsbedingungen“ und Ziffer 2. B. der Wo. of Wa.-Endbenutzerlizenzvereinbarung sind eindeutig, denn sie führen die Verwendung von „Automatisierungssoftware (Bots)“ ausdrücklich auf.
Inhaltlich könnte allenfalls das Verständnis der Klausel III. 2. der „Wo. of Wa.“-Nutzungsbestimmungen zweifelhaft erscheinen, weil dort die Verwendung von „Automatisierungssoftware (Bots)“ nicht ausdrücklich aufgeführt wird. Insoweit ist jedoch festzustellen, dass die Klausel die Verwendung von „Cheats“ ausdrücklich verbietet. Ausweislich der von den Beklagten als Anlage B 4 vorgelegten Unterlage fallen auch Bots unter den Begriff der Cheats. Mithin ist die Verwendung von Bots nach allen drei Regelwerke verboten.
Die Klauseln sind auch nicht überraschend im Sinne von § BGB § 305 c BGB. Angesichts der Interessenlage der Klägerin und der ehrlichen Spieler einerseits sowie der Beklagten andererseits vermag das Verbot der Verwendung von Bots nicht zu überraschen. Entsprechende Klauseln werden auch von anderen Spieleanbietern verwendet (Anlagen K 30 und K 31).
Der Wirksamkeit der Klausein steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin das Multiboxing sowie die Verwendung von Gaming-Tastaturen und Mäusen zulässt sowie eine LUA-Schnittstelle bereitstellt, die es den Spielern erlaubt, selbst entwickelte Software zu verwenden, die das Spielerlebnis, die Handlungsmöglichkeiten und das Interface von Wo. of Wa. verändert. Der Klägerin als Herstellerin des Spiels steht es grundsätzlich frei, zulässige Hilfsmittel zu bestimmen, diese mithin zu autorisieren.
Mit der Verwendung der streitgegenständlichen Software verstoßen die Spieler gegen Ziffer 2. (2.1.) der „Ba…net-Nutzungsbedingungen“, Ziffer 2. B. der Wo.-Endbenutzerlizenzvereinbarung sowie Ziffer III. 2. (2.) der Wo.-Nutzungsbestimmungen. Denn bei dieser Software handelt es sich – auch nach dem Vortrag der Beklagten – um Software, die es den Spielern ermöglicht, Spielzüge in dem Spiel „War of Wa.“ zu automatisieren. So führt die Software Honorbuddy – ohne Zutun des menschlichen Spielers – automatisch das Suchen und Absolvieren von Aufgaben (Guesting) durch (Anlage K 10). Die Software Gatherbuddy führt automatisch, d. h. ohne Zutun des menschlichen Spielers, das Sammeln von Kräutern, Erzen und Edelsteinen und Wolken durch (Anlage K 13). Damit stellen sich die Buddy-Bots zum einen als „Automatisierungssoftware (Bots)“, aber auch als „Cheats“ sowie eine von Dritten hergestellte nicht autorisierte Software, die das Spielerlebnis von Wo. of Wa. verändert, dar.
Es liegt jedoch – entgegen der Ansicht der Klägerin – kein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch oder ein unlauteres Ausnutzen fremden Vertragsbruchs vor.
Mit dem Angebot der Buddy-Bots verleiten die Beklagten nicht in unlauterer Weise zum Vertragsbruch, Ein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch liegt nur vor, wenn gezielt und bewusst darauf hingewirkt wird, dass ein anderer eine ihm obliegende Vertragspflicht verletzt (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 173, GRUR Jahr 2009 175 f. – bundesligakarten.de; BGH, GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 800- Außendienstmitarbeiter). Daran fehlt es im Streitfall.
Zwar ist es den Wo. of Wa.-Spielern – wie vorstehend ausgeführt ~ grundsätzlich verboten, Bots zu verwenden. Mithin ist auch die Verwendung der von den Beklagten angebotenen Buddy-Bots verboten, so dass deren Verwendung – wie die Beklagten wissen – nur unter Verstoß gegen die Regelwerke der Bl. Entertainment SAS erfolgen kann. Zudem bieten die Beklagten die Buddy-Bots unmittelbar zum Kauf an und ermöglichen damit erst den Vertragsverstoß der Nutzer.
Der Begriff des „Verleitens zum Vertragsbruch“ darf jedoch nicht derart weit ausgelegt werden, dass bereits jedwede auf den Vertrieb gerichtete Tätigkeit gegenüber den gebundenen Adressaten davon erfasst wird (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, NJW-RR Jahr 2003 Seite 104 zur einfache Lieferanfrage eines außerhalb eines Vertriebsbindungssystems stehenden gewerblichen Abnehmers bei einem gebundenen Vertragshändler). Die Entscheidung, den Bot zu verwenden, liegt hier nicht bei den Beklagten, sondern letztlich beim jeweiligen Spieler.
An die Allgemeinheit gerichtete Anzeigen reichen für das Tatbestandsmerkmal des Verleitens in aller Regel nicht aus (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 173, GRUR Jahr 2009 176 – bundesligakarten.de). Der Entscheidung „bundesligakarten.de“ des BGH lag zwar eine Sachverhaltskonstellation zugrunde, in der mit den streitgegenständlichen Anzeigen nur zur Abgabe von unverbindlichen Verkaufsangeboten (invitatio ad offerendum ) aufgefordert worden war, nicht jedoch – wie vorliegend – bereits verbindliche Vertragsangebote unterbreitet worden waren. Das Ausmaß des Einwirkens auf den gebundenen Adressaten ist jedoch vergleichbar, so dass auch das Anbieten der Buddy-Bots zum Kauf kein Verleiten zum Vertragsbruch darstellt.
Da eine über das bloße Angebot der Buddy-Bots hinausgehende Einwirkung auf die Spieler nicht festgestellt werden kann, liegt mithin kein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch vor.
Eine unlautere Behinderung im Sinne von § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG ergibt sich vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens eines fremden Rechtsbruchs.
Die Tatsache, dass die Beklagten Kenntnis davon haben oder haben müssen, dass ihrem Vertragspartner aufgrund seiner vertraglichen Vereinbarungen mit der Bl. Entertainment SAS eine Verwendung von Bots verboten ist, vermag eine Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht zu begründen (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 173, GRUR Jahr 2009 176 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 173 Randnummer 37 – bundesligakarten.de; BGH, GRUR 2006, GRUR Jahr 2006 Seite 879 Rn. GRUR Jahr 2006 Seite 879 Randnummer 12 – Flüssiggastank; BGH, GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 800, GRUR Jahr 2007 801 Rn. GRUR Jahr 2007 Seite 800 Randnummer 20 – Außendienstmitarbeiter). Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist grundsätzlich nur unlauter, wenn besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (BGH, GRUR 2000, GRUR Jahr 2000 Seite 724-Außenseiteranspruch II; BGH, GRUR 2002, GRUR Jahr 2002 Seite 795, GRUR Jahr 2002 798 -Titelexklusivität; BGH, GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 800-Außendienstmitarbeiter),
Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner im Allgemeinen Dritten gegenüber keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde (BGH, GRUR 2014, GRUR Jahr 2014 Seite 785, GRUR Jahr 2014 788 Rn. GRUR Jahr 2014 Seite 785 Randnummer 35 – Flugvermittlung im Internet; BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 173, GRUR Jahr 2009 176 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 173 Randnummer 35 – bundesligakarten.de),
Besondere Umstände, die die Ausnutzung des Vertragsbruchs der Spieler als unlauter erscheinen lassen könnten, liegen nicht vor.
Das systematische Ausnutzen fremden Vertragsbruchs ist kein besonderer Grund, der die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann. Systematisches und planmäßiges Vorgehen liegt vielmehr im Wesen des Wettbewerbs. Planmäßigkeit des Handelns ist daher grundsätzlich kein Kriterium der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung (BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 173, GRUR Jahr 2009 176 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 173 Randnummer 38 – bundesligakarten.de; BGH, GRUR 2002, GRUR Jahr 2002 Seite 548, GRUR Jahr 2002 549 – Mietwagenkostenersatz).
Weiter liegt ein besonderer Umstand, der die Unlauterkeit begründen könnte, auch nicht darin, dass die Softwarekomponente „TripWire“ der Buddy-Bots daraufgerichtet ist, die Entdeckung der Bot-Nutzung durch die Softwarekomponente „Warden“ zu verhindern. Die Komponente „TripWire“ führt im Falle des Risikos einer Entdeckung des Bot-Einsatzes durch „Warden“ lediglich dazu, dass das Spiel des Bot-Nutzers beendet wird. Weitere Eingriffe in das Spiel Wo. of Wa. sind damit hingegen nicht verbunden, so dass dem Einsatz von „TripWire“ im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Bewertung des Vorgehens der Beklagten keine besondere Bedeutung zukommt.
Mithin ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder unter dem Aspekt des Verleitens zum Vertragsbruch noch unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens eines fremden Rechtsbruchs gemäß § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG wegen einer unlauteren Behinderung begründet.
Eine solche ergibt sich jedoch unter dem Aspekt der Absatz- und Vertriebsstörung.
Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG liegt nämlich auch dann vor, wenn eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber gegeben ist, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen (1. Variante), oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (2. Variante). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (BGH, GRUR 2014, GRUR Jahr 2014 Seite 785, GRUR Jahr 2014 787 Rn. GRUR Jahr 2014 Seite 785 Randnummer 23 und 40 – Flugvermittlung im Internet; BGH, GRUR2011, GRUR Jahr 2011 Seite 1018 Rn. GRUR Jahr 2011 Seite 1018 Randnummer 65 – Automobil-Onlinebörse; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 346 Rn. – Rufumleitung; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 642 Rn. GRUR Jahr 2010 Seite 642 Randnummer 53 -WM-Marken; BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 878, GRUR Jahr 2009 879 f. Rn. 13 – Fräsautomat).
Eine gezielte Behinderung im Sinne der vorstehend definierten 1. Variante liegt im Streitfall nicht vor, denn die Beklagten verfolgen nicht den Zweck, die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen. Vielmehr setzt ihre wirtschaftliche Tätigkeit das Angebot der Klägerin bzw. ihrer indirekten Tochtergesellschaft gerade voraus, so dass die Beklagten – jedenfalls auch – ein Interesse am Fortbestand des angebotenen Spiels haben.
Die Klägerin hat jedoch substantiiert vorgetragen und belegt, dass die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS durch die Verwendung der Buddy-Bots der Beklagten erheblichen wirtschaftlichen Schaden nehmen können, und dass sie bzw. die Bl. Entertainment SAS ihre Leistung nicht mehr in unverfälschter Weise und durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise am Markt zur Geltung bringen können.
Die Behinderung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass es auf Seiten der Klägerin aufgrund der Verwendung des streitgegenständlichen Bots zu Betriebsstörungen gekommen wäre, etwa weil sie zusätzliche Mitarbeiter und zusätzliche Serverkapazitäten vorhalten müsste. Insoweit fehlt es bereits an hinreichend substantiiertem Klägervortrag dazu, in welcher Höhe der genannte finanzielle Aufwand für die Bearbeitung von Beschwerden und die Beseitigung von Bots durch die Verwendung der hier streitgegenständlichen Software der Beklagten (Buddy-Bots) in der Bundesrepublik Deutschland verursacht worden ist. Der Klagvortrag dazu und die entsprechenden Angaben in den beiden Privatgutachten von Prof. Ca. (Anlagen K 44 und K 70) sind weder hinreichend spezifiziert noch hinreichend nachvollziehbar.
Die unlautere Behinderung seitens der Beklagten folgt jedoch daraus, dass die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS das Spiel Wo. of Wa. nicht mehr in seiner ursprünglichen „reinen Form“, d. h. frei von den Buddy-Bots der Beklagten auf den Markt bringen können sowie aus den bereits vorliegenden sowie unmittelbar drohenden Reaktionen der ehrlichen Spieler auf die Verwendung der streitgegenständlichen Software.
Mit der Klägerin geht der Senat davon aus, dass grundlegende Voraussetzung des wirtschaftlichen Erfolgs des Spiels Wo. of Wa. ist, dass die Spieler die Spielregeln, zu denen – wie oben bereits ausgeführt – auch das Verbot der Verwendung von Bots gehört, einhalten. Es liegt auf der Hand, dass aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, ein auf Wettbewerb ausgerichtetes Spiel bei dem ehrliche Spieler gegenüber unehrlichen Spielern benachteiligt werden, erheblich an Attraktivität einbüßt. Der Erfolg jedes als kompetitiv konzipierten Spiels steht und fällt mit der Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen der Spieler (vgl. OLG Hamburg, MMR 2013, MMR Jahr 2013 Seite 453, MMR Jahr 2013 455 -Runes of Magic; BGH NJW 1995, NJW Jahr 1995 Seite 583, NJW Jahr 1995 584 zur Erforderlichkeit der Herstellung von Chancengleichheit durch sportliche Regelwerke).
Entgegen der Ansicht der Beklagten verschafft die Verwendung der streitgegenständlichen Buddy-Bots ihren Nutzern Vorteile gegenüber denjenigen Spielern, die diese Software nicht verwenden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Buddy-Bots lediglich Tätigkeiten ausführen, die auch ein menschlicher Spieler vornehmen kann, mithin nicht über zusätzliche Funktionen verfügen, die Im Spiel nicht vorgesehen sind oder über Funktionen, die vom Veranstalter des Spiels nur gegen Bezahlung zu erlangen sind.
Menschliche Spieler können regelmäßig nur ein begrenztes zeitliches Budget auf das Spiel Wo. of Wa. verwenden, da sie ihre Zeit auch für die Familie, Freunde, Beruf, Schule, Universität, Freizeitaktivitäten, aber auch Schlafen und Essen verwenden (müssen). Der Vorteil der unehrlichen gegenüber den ehrlichen Spielern besteht deshalb u. a. darin, dass die Buddy- Bots – anders als menschliche Spieler – 24 Stunden täglich agieren und damit innerhalb kürzerer Zeit im Spiel voranschreiten können.
So kann der Bot „Honorbuddy“ 24 Stunden täglich automatisch Aufgaben (Questing) suchen und absolvieren. Der Spieler kann hierdurch Erfahrungspunkte und Belohnungen in Form von virtuellem Geld, Ausrüstungsgegenständen oder anderen sogenannten Items erlangen. Für den erfolgreichen Kampf gegen computergesteuerte Charaktere und Monster sowie für das Erkunden unbekannter Gebiete erlangt er ebenfalls Erfahrungspunkte (Anlage K 10). Hat der „Honorbuddy“ genügend Quests erfüllt und der Charakter hierdurch ausreichend Erfahrungspunkte gesammelt, steigt der Spieler automatisch in das nächste Level des Spiels auf. Bis zur Stufe 60 kann der Spieler mit jedem geraden, ab der Stufe 60 mit jedem Stufenanstieg neue Fähigkeiten bei einem Lehrer erlernen, welche den Charakter verbessern. Weiter erhält der Spieler ab der zehnten Stufe nach jedem Stufenanstieg einen Talentpunkt, den er für die Spezialisierung der Fähigkeiten benutzen kann. Je höher der Spieler in dem Levelsystem aufsteigt, desto größere Möglichkeiten entfalten sich für ihn und desto stärker und besser wird der gesteuerte Spielercharakter. Hierzu bedarf es keiner weiteren Handlung des realen Spielers (Anlage K 10).
jeder Spieler hat die die Möglichkeit, seinen Charakter Berufe erlernen zu lassen, die in Haupt- und Nebenberufe unterteilt sind. Es können maximal zwei Hauptberufe sowie alle Nebenberufe erlernt werden. So gibt es beispielsweise die Berufe Kräuterheilkunde (Sammeln von Kräutern), Bergbau (Sammeln von Erzen und Edelsteinen aus Erzvorkommen und deren Verarbeitung zu Metallbarren) sowie Ingenieurskunst (Sammeln von Gaswolken und anderen Wolken; Herstellen von Munition, Bomben, Schusswaffen und diversen anderen Apparaten). Durch das Sammeln von Rohstoffen (z. B. Kräuter, Erze und Wolken) oder das Herstellen von Gegenständen kann die Fertigkeit in dem jeweiligen Beruf gesteigert werden. Das dazu erforderliche Sammeln von Kräuter, Erze, Edelsteine und Wolken kann der Bot „Gatherbuddy“ 24 Stunden am Tag automatisch durchführen. Weiterer Handlungen des realen Spielers bedarf es dazu nicht (Anlage K 13).
Die Buddy-Bots ermöglichen dem Spieler mithin eine Weiterentwicklung des Charakters auch in Zeiten, in denen er selbst nicht an dem Spiel Wo. of Wa. teilnehmen kann. Das führt dazu, dass er in dem Spiels innerhalb kürzerer Zeit voranschreiten kann. Ein weiterer Vorteil der unehrlichen gegenüber den ehrlichen Spielern besteht darin, dass ihm die Buddy-Bots verschiedene Aufgaben, die er als langweilig, lästig oder monoton ansieht, abnehmen.
Weiter ist festzustellen, dass sich die Verwendung der Buddy-Bots auch insoweit nachteilig auf das Spiel Wo. of Wa. auswirken kann, als Bots nicht in der Lage sind zu kommunizieren. Das führt u. a. dazu, dass ein gemeinsames Spielen mit ihnen nicht möglich ist. Dieser Umstand erweist sich u. a. deshalb als nachteilig, weil sich manche Aufgaben nur gemeinsam lösen lassen und bestimmte Items nur in Gruppen erlangt werden können. Soweit die Beklagten diesbezüglich in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragen haben, dass die Software der Beklagten bei Bedarf mit einer automatischen Antwortfunktion versehen werden könne, die an Hand bestimmter Stichworte passende Antworten generieren könne (Anlage B 28), ist dieser Vortrag zum einen unsubstantiiert, zum anderen verspätet erfolgt und daher unbeachtlich (§ ZPO § 531 Abs. ZPO § 531 Absatz 2 Nr. ZPO § 531 Nummer 3 ZPO).
Der Reiz für einen ehrlichen Spieler ist erheblich getrübt, wenn er weiß oder annehmen muss, dass die Konkurrenz ihre Fertigkeiten nicht ebenso aufwändig oder langwierig erwerben muss (LG Hamburg, MD 2011, 1031 ff. – Runes of Magic). Bei der Verwendung der streitgegenständlichen Bots erfüllen diese – wie vorstehend ausgeführt – für den Spieler automatisch bestimmte Aufgaben, so dass er leichter im Level aufsteigt („Level Up“) und sich bestimmte Aufgaben erspart. Dass dies von den ehrlichen Spielern, die keine Bots verwenden und diese Aufgaben selbst erfüllen müssen, um das höhere Level zu erreichen, als ungerecht und ärgerlich empfunden wird, liegt auf der Hand. Gleiches gilt für Spieler, die diesen Schwierigkeitsgrad noch nicht erreicht haben und deshalb einer Gruppe niedrigeren Schwierigkeitsgrads zugeteilt werden. Obwohl sie die gleiche – möglicherweise sogar mehr – Zeit in das Spiel investiert haben als der Bot-Nutzer, müssen sie sich mit einer Gruppe niedrigeren Schwierigkeitsgrads begnügen. Die damit einhergehende Verärgerung und Enttäuschung der ehrlichen Spieler vermögen die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst zu beurteilen.
Auch der Umstand, dass die Bots nicht kommunizieren können und ein gemeinsames Spielen mit ihnen nicht möglich ist, ist – wie die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst zu beurteilen vermögen – geeignet, die ehrlichen Spieler zu verärgern.
Die Klägerin hat substantiiert dargelegt und belegt, dass die mit der Verwendung der Buddy-Bots einhergehende Verärgerung und Enttäuschung der ehrlichen Spieler erhebliche nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen auf den Vertrieb des Spiels Wo. of Wa. haben kann.
Zwar hat die Klägerin keine hinreichend konkreten Angaben dazu gemacht, inwieweit gerade die Verwendung der hier streitgegenständlichen Buddy-Bots bereits zu konkreten Einnahmeverlusten oder Mehrkosten geführt hat. Die dazu vorgelegten Parteigutachten (Anlagen K 44 und K 70) vermögen dies nicht zu belegen. Ein solcher Beleg ist jedoch zur Begründung des hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs auch nicht erforderlich.
Insoweit genügt der Umstand, dass die Verwendung der streitgegenständlichen Bots zu einer massiven Verärgerung und Enttäuschung der ehrlichen Spieler führen kann. Diese Feststellung erlaubt den weiteren Schluss, dass die Verwendung der Bots dazu führen kann, dass sich die verärgerten und enttäuschten Spieler von dem Spiel „War of Wa.“ abwenden, was zu Einnahmeverlusten bei den Abonnementgebühren führt. Die Feststellung erlaubt zudem den weiteren Schluss, dass die Berichte verärgerter Nutzer und entsprechend kommunizierte Beiträge (vgl. Anlagen K 40 und K 41) dazu führen können, dass sich potentielle Nutzer bereits von Anfang an gegen den Erwerb des Spiels entscheiden, was zu Einnahmeverlusten aus dem Vertrieb der Spielerclients und aus den Abonnementgebühren führt. Ob ein wirtschaftlicher Schaden darüber hinaus auch deshalb eintritt, weil die Verwender der Bots den höchsten Level des Spiels schneller erreichen und deshalb ihr Abonnement früher kündigen – was die Beklagten unter Hinweis darauf, dass auch auf dem höchsten Level weiter gespielt wird, bestreiten – kann für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben.
Es ist somit festzustellen, dass die streitgegenständlichen Buddy-Bots der Beklagten geeignet sind, dem Angebot der Klägerin bzw. der Bl. Entertainment SAS (Wo. of Wa.) erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Neben den zu befürchtenden Einnahmeverlusten kann die Verärgerung und Enttäuschung der ehrlichen Spieler auch dazu führen, das Image der Klägerin bzw. der Bl. Entertainement SAS als Herstellerin und Anbieterin des Spiels zu beschädigen.
Weiterführt die Verwendung der streitgegenständlichen Bots dazu, dass die Klägerin bzw. die Bl. Entertainment SAS ihr Angebot nicht mehr unverfälscht an den Markt bringen können. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Buddy-Bots unmittelbar in das Spiel Wo. of Wa. eingebunden sind und dort aktiv werden. Dem Versuch der Klägerin bzw. der Bl. Entertainment SAS, den Bots mithilfe der Softwarekomponente Warden zu begegnen, treten die Beklagten mithilfe der Softwarekomponente TripWire entgegen.
Bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller vorgenannten Umstände sowie der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer (BGH, GRUR 2014, GRUR Jahr 2014 Seite 785, GRUR Jahr 2014 787 Rn. GRUR Jahr 2014 Seite 785 Randnummer 23 – Flugvermittlung im Internet; BGH, GRUR 2011, GRUR Jahr 2011 Seite 1018 Rn. GRUR Jahr 2011 Seite 1018 Randnummer 65 – Automobil-Onlinebörse; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 346 Rn. – Rufumleitung; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 642 Rn. GRUR Jahr 2010 Seite 642 Randnummer 53 -WM-Marken; BGH, GRUR 2004, GRUR Jahr 2004 Seite 877, GRUR Jahr 2004 879 – Werbeblocker) ergibt sich die Unlauterkeit des Vorgehens der Beklagten daraus, dass sie das Angebot der Klägerin bzw. der Bl. Entertainment SAS wirtschaftlich schädigen, indem sie es gleichzeitig ausnutzen und – durch die Erosion der Spielregeln – untergraben und verändern.
Das Vorgehen der Beklagten erweist sich auch nicht unter dem Aspekt eines bestehenden Ergänzungsbedarfs als zulässig, denn das Spiel Wo. of Wa. ist schon nicht auf Zubehör ausgerichtet, dass den streitgegenständlichen Bots entspricht (vgl. BGH, GRUR 1996, GRUR Jahr 1996 Seite 781, GRUR Jahr 1996 782-Verbrauchsmaterialien; BGH, GRUR 1990, GRUR Jahr 1990 Seite 528, GRUR Jahr 1990 530 – Rollenclips m. w. N.).
pudern sind die Buddy-Bots – wie ausgeführt – geeignet ist, das Spiel bzw. dessen Absatz zu beschädigen (vgl. Harte/Henning/Omsels, UWG, 3. Aufl. 2013, § 4 Rn. 107 m. w. N.; ähnl. BGH, GRUR 2000, GRUR Jahr 2000 Seite 521, GRUR Jahr 2000 526 – Modulgerüst zu § UWG § 1 UWG a. F.: Beeinträchtigung der Originalware als Grenze des Kompatibilitätsinteresses des Mitbewerbers).
Mithin ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bereits nach § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG begründet, denn das streitgegenständliche Angebot der Beklagten stellt eine unlautere vertriebsbezogene Behinderung dar.
Die Beklagten haften für den Wettbewerbsverstoß täterschaftlich.
Die Tatbestandsmerkmale der gezielten Behinderung i. S. d. § UWG § 4 Nr. UWG § 4 Nummer 10 UWG sind aus den o. g. Gründen durch die Beklagte zu 2} unmittelbar verwirklicht worden.
Die Unterlassungshaftung des Beklagten zu 1) folgt daraus, dass er als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 1) (vgl. Anlage K 9) selbst gehandelt hat.
Der Geschäftsführer haftet persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (BGH, GRUR 2014, GRUR Jahr 2014 Seite 883, GRUR Jahr 2014 884 f. Rnrn. 17, 31 – Geschäftsführerhaftung).
Dass der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer mit dem Angebot der hier streitgegenständlichen Buddy-Bots – entgegen seinem Bestreiten – persönlich befasst war, ergibt sich unmittelbar aus seinem weiteren Vortrag, wonach er sich dezidiert nach der Rechtsmäßigkeit des Vertriebs der Buddy-Bots erkundigt habe.
Mithin ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 1. – soweit er jetzt noch geltend gemacht wird – hinsichtlich beider Beklagten begründet.
Da der dieser Unterlassungsanspruch zu I. 1. bereits aus Wettbewerbsrecht begründet ist, bedarf es keiner Entscheidung über die lediglich hilfsweise geltend gemachten Ansprüche zu III., welche auf Urheberrecht gestützt worden sind.
Der Unterlassungsanspruch zu II. 1 ist gemäß Artt. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Absatz 1 lit. b), 102 GMV begründet.
Bei Berücksichtigung der teilweisen Klagrücknahme in der Berufungsverhandlung vom 14. September 2014 ist den Beklagten mit dem Unterlassungstenor zu II. 1. bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel jetzt (noch) verboten,
im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union
a. unter dem Zeichen „Wo. of Wa. Bot“ und/oder
b. unter dem Zeichen „WO. Bot“
Software für Computerspiele anzubieten und/oder zu bewerben, wie in den Anlagen K 8, K 10 und/oder K 13 wiedergegeben;
diese Zeichen als Metatag im HTML-Code für die Internet-Seiten www.ga…com und/oder www.ho…com, auch in Verbindung mit Subdomains, zu benutzen, wie in der Anlage K 14 geschehen.
Die Anlagen K 8, K 10, K 13 und K 14 liegen dem vorliegenden Berufungsurteil als Verbindungsanlagen bei.
Es handelt sich (nunmehr) um ein konkretes Verbot, welches die kennzeichenmäßige Verwendung der Angaben „Wo. of Wa. Bot“ und „WO. Bot“ zur Bezeichnung von Software erfasst, und zwar zum einen im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten (Anlagen K 8, K 10 und K 13), zum anderen als Metatag im HTML-Code für die Internet-Seiten www.ga….com und/oder www.ho…com (Anlage K 14).
Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union, b)
Der Klägerin steht wegen der Verwendung der Bezeichnungen „Wo. of Wa. Bot“ sowie „WO. Bot“ aus den beiden Klagemarken „WO. OF WA.“ und „WO.“ gegenüber den Beklagten der geltend gemachte Anspruch zu II. 1. auf Unterlassung gemäß Artt. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Absatz 1 lit b), 102 GMV zu.
Wie bereits oben ausgeführt ist die Klägerin sowohl Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „WO. OF WA.“ (Anlage K 23) als auch Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „WO.“ (Anlage K 6).
Die Beklagten verwenden die Angaben „WO. Bot“ sowie „Wo. of Wa. Bot“ kennzeichenmäßig, und zwar sowohl auf den Internetseiten der Beklagten zu 2) wie in den Anlagen K 8, K 10 und K 13 ersichtlich, als auch durch die Verwendung als Metatag in dem HTML-Code der Internetseiten der Beklagten, wie in der Anlage K 14 ersichtlich.
Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR-RR 2010, GRUR-RR Jahr 2010 Seite 359 Rn. GRUR-RR Jahr 2010 Seite 359 Randnummer 16 ff. – CCCP, unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2003, GRUR Jahr 2003 Seite 55 Rn. GRUR Jahr 2003 Seite 55 Randnummer 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH, GRUR 2008, GRUR Jahr 2008 Seite 793 Rn. GRUR Jahr 2008 Seite 793 Randnummer 15 – Rillenkoffer) und folglich die Herkunftshinweisfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (BGH a. a. O. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2008, GRUR Jahr 2008 Seite 698 Rn. GRUR Jahr 2008 Seite 698 Randnummer 57 – GRUR Jahr 2008 Seite 698 Randnummer 02/Hutchison; EuGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 756 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 756 Randnummer 58 – L’Oreal/Bellure; BGHZ 171, BGHZ Band 171 Seite 89 Rn. BGHZ Band 171 Seite 89 Randnummer 22 – Pralinenform; BGH, GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 484 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 484 Randnummer 60-METROBUS). Bei der dem Tatrichter obliegenden Beurteilung, ob eine Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (BGH a. a. O. – CCCP; BGH, GRUR 2004, GRUR Jahr 2004 Seite 865, GRUR Jahr 2004 866 – Mustang).
Die Beklagten verwenden die Angabe „Wo. of Wa. Bot“ zur Bezeichnung ihrer Bot-Software für Computerspiele, nämlich Gatherbuddy und Honorbuddy.
So bezeichnen die Beklagten ihre Bot-Software auf der Webseite www.ga….com. über welche sie den Bot Gatherbuddy vertreiben, als „Your Wo. of Wa. Gather Bot“ (Anlage K 8). Weiter heißt es dort im Fließtext „Gatherbuddy ist ein einfach zu gründen und zu betreiben Wo. of Wa. Bot“ (Anlage K 13).
Auf der Webseite www.ho…com, über welche die Beklagten den Bot Honorbuddy anbieten, bezeichnen sie diese Bot-Software ai „Your Wo. of Wa. PVP, Levelling & Guesting Bot“ (Anlage K 8).Weiter heißt es dort im Fließtext „Honorbuddy ist ein Wo. of Wa. PVP, Leveln, questen und Gathering Bot“ (Anlage K 10).
Die darin liegende Bezeichnung beider Bots als „Wo. of Wa. Bot“ erfolgt markenmäßig. Sie weist zwar auch beschreibende Elemente hinsichtlich der Art der Funktionalität der jeweiligen Software auf, die Bezeichnungen werden jedoch im Rahmen des Absatzes der Bots – jedenfalls auch – herkunftshinweisend verwendet.
Eine lediglich beschreibende Verwendung der Bezeichnung „Wo. of Wa. Bot“ liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Die Beklagten verwenden keine beschreibenden Zusätze wie etwa „für“ (beispielsweise „Honorbuddy für Wo. of Wa.“). Mangels derartiger Zusätze ist zu erwarten, dass zumindest relevante Anteile des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, die Angabe „Wo. of Wa. Bot“ wie sie im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten verwendet worden sind als Herkunftshinweis verstehen. Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht ersichtlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Zeichenbestandteil „Wo. of Wa.“ als Adjektive verstehen.
Auch die Bezeichnung „WO. Bot“ wird herkunftshinweisend verwendet.
So bezeichnen die Beklagten ihre Bot-Software-Produkte auf der Webseite www.ga….com, auch als „WO. Bot Gatherbuddy“ (Anlage K 13) bzw. auf der Webseite www.ho…com, als „WO. Bot Honorbuddy“ (Anlage K 10).
Die darin Hegende Bezeichnung beider Bots als „WO. Bot“ erfolgt markenmäßig. Sie weist zwar auch beschreibende Elemente hinsichtlich der Art der Funktionalität der jeweiligen BotSoftware auf, die Bezeichnungen werden jedoch im Rahmen des Absatzes der Bots – jedenfalls auch – herkunftshinweisend verwendet.
Eine rein beschreibende Verwendung der Bezeichnung „WO. Bot“ liegt nicht vor. Auch insoweit verwenden die Beklagten keine beschreibenden Zusätze, wie etwa „für“ (beispielsweise „Gatherbuddy für WO.“). Das führt dazu, dass zumindest relevante Anteile des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, die Angabe „WO. Bot“ wie sie im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten verwendet worden ist, als Herkunftshinweis verstehen. Der Zeichenbestandteil „WO.“ wird auch nicht als Adjektiv verstanden.
Auch die Verwendung der Bezeichnungen „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“ als Metatag im HTML-Code der Internet-Seiten www.ga…com und www.ho…com (Anlage K 14) erfolgt herkunftshinweisend.
Wie das Landgericht zutreffend und unter Bezugnahme auf die Impuls-Entscheidung des BGH (GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 65 ff.) ausgeführt hat, liegt eine markenmäßige Benutzung auch in der Verwendung der Angaben als Metatags in dem HTML-Code der Internetseiten der Beklagten, insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
Im Hinblick auf die markenmäßigen Verwendung der Angaben ‘Wo. of Wa. Bot“ und „WO. Bot“-wie in den Anlagen K 8, K 10, K 13 und K 14 geschehen – besteht gemäß Art EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Abs.1 lit b) GMV Verwechslungsgefahr.
Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, GRUR Jahr 1998 Seite 387, GRUR Jahr 1998 389 f. Rn. 22 f. – Sabel/Puma; EuGH GRUR 1998, GRUR Jahr 1998 Seite 922, GRUR Jahr 1998 923 Rn. GRUR Jahr 1998 Seite 922 Randnummer 16 f. – Canon; BGH GRUR 2007, GRUR Jahr 2007 Seite 780 Rn. GRUR Jahr 2007 Seite 780 Randnummer 33 -Pralinenform I; BGH GRUR 2008, GRUR Jahr 2008 Seite 258 Rn. GRUR Jahr 2008 Seite 258 Randnummer 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, GRUR Jahr 2009 Seite 766 Rn. GRUR Jahr 2009 Seite 766 Randnummer 26 – Stofffähnchen).
Die Gemeinschaftsmarken der Klägerin „WO.“ und „WO. OF WA.“ sind für den durch sie geschützten Waren- und Dienstleistungsbereich, insbesondere für den Bereich „Software für Computerspiele“ (Anlagen K 6 und K 23), von Haus aus durchschnittlich unterscheidungskräftig. Aufgrund der langjährigen und weiten Verbreitung d des Spiels „Wo. of Wa.“ bzw. „Wo.“ und die damit einhergehende umfangreiche Benutzung der Klagemarken, ist jedoch inzwischen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft festzustellen.
Die von den Gemeinschaftsmarken und die von den Verletzerzeichen erfassten Waren bzw. Dienstleistungen sind identisch, da die Beklagten die Angaben „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“ ebenfalls für den Vertrieb von Computerspielsoftware benutzen.
Es besteht zudem eine hohe Zeichenähnlichkeit. Der Bestandteil „Bot“ der Verletzerzeichen „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“ ist rein beschreibend für die von den Beklagten angebotene Bot-Software. Die ausschließlich prägenden Bestandteile der Verletzerzeichen, 0/qW“ bzw. „Wo. of Wa.“, sind identisch mit den Gemeinschaftsmarken der Klägerin.
Bei Berücksichtigung der vorstehenden genannten Umstände sowie der zwischen ihnen begehenden Wechselwirkung besteht vorliegend Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 9 Absatz 1 lit. b) GMV. Es besteht die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass die Parteien in geschäftlicher Verbindung stehen.
Die Benutzung der streitgegenständlichen Angaben ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch nicht durch Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 12 GMV gerechtfertigt.
Zum einen beschränken sich die Beklagten mit den streitgegenständlichen Bezeichnungen nicht darauf, Angaben über die Merkmaie oder die Bestimmung ihres Angebots gemäß Art. 12 lit. b) und lit. c) GMV zu machen.
Zum anderen entspricht die Benutzung der streitgegenständlichen Angaben nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Diese verlangen, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwider zu handeln. Wie bereits oben ausgeführt verstößt die Benutzung der streitgegenständlichen Bots sowie das Angebot und der Vertrieb der Bots in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise gegen die legitimen Interessen der Klägerin bzw. ihrer indirekten Tochtergesellschaft. Damit handeln die Beklagten den berechtigten Interessen der Klägerin als Markeninhaberin zuwider.
Der Beklagte zu 1) haftet neben der Beklagten zu 2) als deren Geschäftsführer und tatsächlich Handelnder. Im Impressum der vorgenannten beiden Internetseiten bezeichnet sich der Beklagte zu 1) ausdrücklich als „Responsible for the content of the Website“ (Anlage K 8).
Das Verbot zu II. 1. erstreckt sich zudem zu Recht auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union.
Das Landgericht, aber auch das Hanseatische Oberlandesgericht, sind gemäß Artt. EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Absatz 1 bis EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Absatz 4, EWG_VO_207_2009 Artikel 98 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 97 Absatz 1 GMV als Gemeinschaftsmarkengericht tätig geworden. Die Reichweite des von einem solchen Gemeinschaftsmarkengericht gemäß Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 GMV ausgesprochenen Verbots, Handlungen, die eine Gemeinschaftsmarke verletzen oder zu verletzen drohen,
fortzusetzen, erstreckt sich grundsätzlich auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union (EuGH, GRUR 2011, GRUR Jahr 2011 Seite 518, GRUR Jahr 2011 520 Rn. GRUR Jahr 2011 Seite 518 Randnummer 50 – Express France SAS/Chronopost SA).
Die Auskunftsansprüche zu H.3. und zu II. 4. sind gemäß Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Absatz 2 GMV, §§ MARKENG § 125 b Nr. MARKENG § 125B Nummer 2, MARKENG § 125B Nummer 19 Abs. MARKENG § 125B Absatz 3 MarkenG und § BGB § 242 BGB begründet.
Nach dem Urteilstenor zu II. 3 sind die Beklagten verpflichtet,
der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer II. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, einschließlich der Benutzung der Bezeichnungen „Wo. of Wa. Bot“, und/oder „Wo. Bot“ als Metatags, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung.
Nach dem Urteilstenor zu II. 4. sind die Beklagten weiter verpflichtet,
der Klägerin Auskunft zu erteilen über die tatsächlichen Herstellungskosten der Software, wie sie im Antrag gemäß Ziffer II. 1. beschrieben ist, und zwar untergliedert nach direkt zurechenbaren Kosten (Personal-, Material-, Betriebskosten) und indirekt zurechenbaren Kosten unter Angabe der Grundlagen der Zurechnungsschlüssel.
Beide Anträge nehmen auf den Klagantrag zu II. 1., und zwar in der beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung der Berufungsverhandlung vom 10. September 2014, Bezug.
Der Klägerin stehen die zuerkannten Ansprüche auf Auskunft aus Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Absatz 2 GMV, §§ MARKENG § 125 b Nr. MARKENG § 125B Nummer 2, MARKENG § 125B Nummer 19 Abs. MARKENG § 125B Absatz 3 MarkenG und § BGB § 242 BGB (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19, Rdn. 65) gegen die Beklagten zu.
Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung ist nicht unverhältnismäßig im Sinne des § MARKENG § 19 Abs. MARKENG § 19 Absatz 4 MarkenG. Gründe die hierfür sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Der Schadensersatzfeststellungsanspruch zu II. 5. ist gemäß Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Absatz 2 GMV, §§ MARKENG § 125 b Nr. MARKENG § 125B Nummer 2, MARKENG § 125B Nummer 14 Abs. MARKENG § 125B Absatz 6 MarkenG, begründet.
Mit dem Urteilstenor zu II. 5. hat das Landgericht festgestellt,
dass die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
Auch dieser Antrag nimmt auf den Klagantrag zu II. 1. in der beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung der Berufungsverhandlung vom 10. September 2014 Bezug.
Der Anspruch ist gemäß Art. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Abs. EWG_VO_207_2009 Artikel 102 Absatz 2 GMV, §§ MARKENG § 125b Nr. MARKENG § 125B Nummer 2, MARKENG § 125B Nummer 14 Abs. MARKENG § 125B Absatz 6 MarkenG begründet.
Die Beklagten haben die Verletzungshandlung zumindest fahrlässig begangen, da sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen haben.
Die Beklagten hätten die Rechtswidrigkeit der Benutzung der Kennzeichen „WO. Bot“ und „Wo. of Wa. Bot“ erkennen können. Sie hätten davon ausgehen müssen, dass die Klägerin für das weit verbreitete Spiel „Wo. of Wa.“ bzw. „WO.“ entsprechende Markenrechte hat eintragen lassen.
Der Vortrag des Beklagten zu 1), dass er bei mehreren „ausgebildeten Personen und Institutionen“ Rechtsrat eingeholt und sich gewissenhaft erkundigt habe, dass das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2) nicht gegen die geltende Gesetze verstößt, lässt schon nicht erkennen, dass überhaupt eine Überprüfung der markenrechtlichen Fragen erfolgt ist.
Mithin ist die Verurteilung der Beklagten – soweit sie seitens der Klägerin in der Berufungsinstanz noch aufrechterhalten worden ist – zu Recht erfolgt. Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ ZPO § 269 Abs. ZPO § 269 Absatz 3, ZPO § 269 Absatz 91, ZPO § 269 Absatz 97 ZPO.
Dabei hat der Senat gemäß § ZPO § 269 Abs. ZPO § 269 Absatz 3 ZPO zulasten der Klägerin berücksichtigt, dass diese den ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 1. bereits erstinstanzlich beschränkt hatte, weil der Antrag hinsichtlich des ersten Spiegelstrichs („-Automatische Steigerung von Spiellevels (Leveling)“) zurückgenommen worden ist. Die in der Berufungsinstanz erfolgte Streichung der Formulierung „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens“ aus dem Unterlassungsantrag zu I. 1. ist kostenrechtlich neutral. Weiter ist beachtet worden, dass auch der ursprünglich als Antrag zu !. 2. geltend gemachte Anspruch auf Vernichtung bereits erstinstanzlich zurückgenommen worden ist.
Den ursprünglich geltend gemachten Löschungsanspruch zu II. 2. hat die Klägerin bereits erstinstanzlich eingeschränkt und in der Berufungsinstanz gänzlich zurückgenommen, so dass ihr auch insoweit die Kosten aufzuerlegen waren. Weiter ist berücksichtigt worden, dass die Klägerin den Unterlassungstenor zu II. 1. in der Berufungsinstanz nur noch beschränkt auf die konkrete Verletzungsform der Anlagen K 8, K 10, K 13 und K 14 aufrechterhalten hat. Dies hat auch zu einer Beschränkung der auf den Unterlassungstenor zu II. 1. Bezug nehmenden Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststeilung geführt.
Bei Berücksichtigung der vorstehenden aufgeführten teilweisen Klagerücknahme seitens der Klägerin und deren Verhältnis zu den erst- und zweitinstanzlich aufrechterhaltenen Ansprüchen ergibt sich für die Klägerin eine Kostenlast von 3/9 hinsichtlich der I. Instanz (bezogen auf einen erstinstanzlichen Gesamtstreitwert von € 600.000,00) und 3/15 hinsichtlich der II. Instanz (bezogen auf einen zweitinstanzlichen Gesamtstreitwert von € 510.000,00).
Für jeden der Beklagten ist gesondert über seine Kostenlast zu entscheiden.
Werden mehrere Personen inhaltsgleich auf Unterlassung in Anspruch genommen, so handelt es sich gleichwohl rechtlich um mehrere selbstständige Ansprüche. Das gilt auch dann, wenn eine juristische Person und ihr gesetzlicher Vertreter in Anspruch genommen werden (BGH, GRUR-RR 2008, GRUR-RR Jahr 2008 Seite 460, GRUR-RR Jahr 2008 461; OLG Hamburg, NJOZ 2013, NJOZ Jahr 2013 Seite 2118 f.; KG Berlin, MD 2011, 147 f.; OLG München, Beschluss vom 18.06.2001, Rn. 4 – zitiert nach juris).
Im Falle der parallelen Inanspruchnahme einer juristischen Person und ihres gesetzlichen Vertreters sind die jeweiligen Beiträge in der Regel unterschiedlich zu gewichten, insbesondere ist Anspruch gegen den gesetzlichen Vertreter regelmäßig von geringerem Gewicht als der Anspruch gegen die juristische Person, was u. a. zu unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen führt (OLG Hamburg, NJOZ 2013, NJOZ Jahr 2013 Seite 2118 f.; KG Berlin, MD 2011, 147 f.; juris PK-UWG/Hess, UWG, 2. Auflage, 2009, § 12 Rn. 232 unter Verweis auf KG Berlin, Beschluss vom 2. Dezember 2005, Az. 5 W 49/05). Der Abschlag hinsichtlich des auf den gesetzlichen Vertreter entfallenden Streitwerts ergibt sich aus dem Umstand, dass mit den Unterlassungsbegehren in erster Linie das Interesse verfolgt wird, das unzulässige Handeln der juristischen Person, sei es durch den gesetzlichen Vertreter, sei es durch andere Mitarbeiter zu unterbinden (OLG Hamburg, NJOZ 2013, NJOZ Jahr 2013 Seite 2118 f.).
Dies steht im Einklang damit, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Fall, dass sowohl eine juristische Person als auch ihr Organ aus einem Vollstreckungstitel zur Unterlassung verpflichtet sind und das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für die juristische Person dem Verbot zuwider handelt, nur gegen die juristische Person ein Ordnungsgeld nach § ZPO § 890 ZPO festzusetzen ist (vgl. BGH GRUR 2012, GRUR Jahr 2012 Seite 541, GRUR Jahr 2012 542 -Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren). Dadurch wird eine gesonderte Inanspruchnahme des Organs neben der juristischen Person im Erkenntnisverfahren jedoch nicht überflüssig. Diese erlangt vielmehr ihre Bedeutung, wenn das Handeln des Organs der juristischen Person nicht nach § BGB § 31 BGB zurechenbar ist, weil es sich aus Sicht eines Außenstehenden soweit vom organschaftlichen Aufgabenbereich entfernt, dass der allgemeine Rahmen der ihm übertragenen Obliegenheiten überschritten erscheint. Das kommt etwa in Betracht, wenn das Organ für einen neben der juristischen Person bestehenden eigenen Geschäftsbetrieb oder eine andere juristische Person die schuldhafte Zuwiderhandlung begangen hat (vgl. BGH GRUR 2012, GRUR Jahr 2012 Seite 541, GRUR Jahr 2012 542 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren m. w. N.; OLG Hamburg, NJOZ 2013,21181).
Die gesonderte Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegenüber dem gesetzlichen Vertreter dient damit in erster Linie dazu, Rechtsverletzungen des gesetzlichen Vertreters zu erfassen, die unabhängig von der juristischen Person erfolgen (BGH GRUR-RR 2008,GRUR-RR Jahr 2008 Seite 460, GRUR-RR Jahr 2008 461 Rn. GRUR-RR Jahr 2008 Seite 460 Randnummer 11). insoweit erscheint die Gefahr zukünftiger Rechtsverstöße jedoch – soweit nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für eine andere Sichtweise sprechen -deutlich geringer als hinsichtlich der bereits in der Vergangenheit im Rahmen der Geschäftstätigkeit der juristischen Person erfolgten Verstöße. Dies zeigt die geringere Bedeutung des Vorgehens gegen den gesetzlichen Vertreter und rechtfertigt einen deutlichen Abschlag hinsichtlich des Streitwertes, der auf den Unterlassungsanspruch gegen ihn entfällt. (OLG Hamburg, NJOZ 2013, 21181).
Diesen Abschlag bemisst der Senat hier mit 50%, was gemäß §§ ZPO § 91, ZPO § 97 ZPO zu der abgeurteilten anteiligen Kostenlast der Beklagten führt.