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2. Es ist unerheblich, ob zwischen dem Affiliate und dem Merchant ein unmittelbares Vertragsverhältnis besteht. Die Zwischenschaltung eines Affiliate-Netzwerkes dient lediglich der rechtlichen und finanziellen Abwicklung des Partnerprogramms, wenn der Affiliate im Auftrag des Merchant für ihn tätig geworden ist.
Verkündet am 24. Mai 2005
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für einen Online-Shop, der Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradbekleidung anbietet, die Bezeichnung „s.“ und/oder „s. c.“ in der im Tenor des im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Versäumnisurteils der Kammer vom 30. Juni 2005 näher beschriebenen Weise zu nutzen oder nutzen zu lassen, indem bei Eingabe des Begriffs „s. c.“ als Suchbegriff in einer Internetsuchmaschine eine Internetseite angezeigt wird, die mit dem Online-Shop der Beklagten verlinkt ist.
Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die xxxx-o. GmbH habe die Begriffe „s.“ und „c.“ als Meta-Tags verwendet. Die Verwendung dieser Meta-Tags stelle sich als markenmäßige Benutzung dar und verletze wegen bestehender Verwechslungsgefahr Markenrechte der Klägerin. Nehme man eine markenmäßige Benutzung nicht an, so ergebe sich ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung. Die Beklagte hafte für das Verhalten der xxxx-o. GmbH, weil sie ihre Werbung an diese delegiert habe. Im Übrigen folge ihre Störerhaftung daraus, dass sie ab Kenntnis vom Verstoß nicht alles Erforderliche getan habe, um ihn zu unterbinden. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, weil sie ihrerseits in vergleichbarer Weise Rechte der Beklagten verletzte, sei mangels feststellbarer Markenverletzung der Klägerin unbegründet.
Dagegen richtet sich die Berufung, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte meint, das Landgericht sei in seinen tragenden Feststellungen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Seine Entscheidung weiche im übrigen von den einzigen einschlägigen Entscheidungen der Landgerichte Hamburg und Frankfurt ab (LG Hamburg, Urteil vom 3. August 2005, Bl. 303 ff. d.A.; LG Frankfurt, Urteil vom 15. Dezember 2005, Bl. 415 ff. d.A.) und sei mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 11. März 2004, GRURInt 2005, 66 ff. – Internet-Versteigerung) nicht in Einklang zu bringen. Eine Haftung der Beklagten scheide aus, weil es nach der ständigen Rechtsprechung insbesondere des Oberlandesgerichts Düsseldorf bereits an einem Kennzeichen- bzw. UWG-Verstoß der xxxx-o. GmbH via Meta-Tag fehle. Im übrigen würde die Beklagte für eine solchen jedenfalls nicht als Störer haften.
Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Berufung.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG stattgegeben.
1. Es hat zutreffend eine Verletzung klägerischer Marken darin gesehen, dass die xxxx-o. GmbH die Begriffe „s.“ und c.“ so genutzt hat, dass der Link auf die Website der Beklagten im Google-Suchergebnis für den Suchbegriff „s. c.“ an achter Stelle von insgesamt ungefähr 1.510.000 Einträgen erscheint.
Dabei kann dahinstehen, ob die Begriffe als Meta-Tags, d.h. für den Nutzer nicht sichtbare Steuerbefehle, die in der Kopfzeile eines HTML-Dokuments enthalten sind (Jung-Weiser in: Ubber, Markenrecht im Internet S. 183; Ingerl/Rohnke, MarkenR 2. Aufl. Nach § 15 Rdn. 83), benutzt worden sind oder eine andere Technik der Suchmaschinenbeeinflussung, wie etwa das Keyword-Stuffing, Cloaking oder die Verwendung verschobener Seiten eingesetzt worden ist (dazu Ernst CR 2006, 66, 67). Jedenfalls spricht, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Eintrag im Google-Suchergebnis unter einer derart großen Zahl von Einträgen so weit vorne erscheint, wie der Link auf die Website der Beklagten, die Lebenserfahrung dafür, dass dieser Eintrag auf einer Manipulation des Suchergebnisses beruht. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser Manipulation ist die Frage, ob sie durch Meta-Tagging, Keyword-Stuffing oder in anderer Weise erfolgt ist, unerheblich (so auch Ernst, aaO).
Das Landgericht hat zu Recht auch eine kennzeichenmäßige Benutzung im Sinne des § 14 MarkenG durch die Verwendung der Begriffe „s.“ und „c.“ bejaht. Es ist zwar richtig – und damit hat das Landgericht sich auch auseinandergesetzt -, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in zwei Entscheidungen aus den Jahren 2003 und 2004 (MMR 2004, 257 ff. und GRUR-RR 2004, 353 ff.) die kennzeichenmäßige Benutzung bei der Verwendung von Meta-Tags verneint hat. Dem steht allerdings die ganz herrschende Meinung gegenüber, die bei der Verwendung von Meta-Tags eine kennzeichenmäßige Benutzung bejaht (OLG Hamburg, MMR 2000, 546, 547; OLG Karlsruhe MMR 2004, 256, 257; LG München I NJW-RR 2001, 550 und MMR 2004, 689, 690; Ingerl/Rohnke, MarkenG 2. Aufl. Nach § 15 Rdn. 83; Jung-Weiser in: Ubber, Markenrecht im Internet S. 185; differenzierend OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 118, 119; Heim CR 2005, 200 ff.; offengelassen in OLG Köln GRUR-RR 2003, 42, 43). Der Senat braucht diese Rechtsfrage hier nicht abschließend zu entscheiden. Das OLG Düsseldorf hat nämlich eine markenrechtlich relevante Benutzungshandlung bei der Verwendung kennzeichenrechtlich geschützter Bezeichnungen in Meta-Tags vor allem deswegen verneint, weil es sich dabei um einen sinnlich gar nicht wahrnehmbaren Vorgang handele. Im Streitfall hat indessen bei Eingabe des Suchbegriffs „s. c.“ die Suchmaschine Texte angezeigt, in denen unter der Überschrift „C. Onlineshop Fahrrad S.“ vgl. Anlage K 9 – oder „Fahrrad S. C. wear“ – vgl. Anlage K 11 – Fahrräder samt Zubehör angeboten wurden. In diesem Zusammenhang handelt es sich bei „S.“ um einen Begriff, der in keiner Weise beschreibend ist und vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird.
Nicht zu beanstanden ist ferner die zutreffend begründete und auch von der Berufung nicht angegriffene Bejahung der Verwechslungsgefahr zwischen den unstreitig bestehenden klägerischen Wort- und Wort-/Bildmarken „S.“ (Anl. K 6) und den von der xxxx-o. GmbH verwendeten Begriffen.
2. Das Landgericht hat auch zu Recht die Beklagte als für einen auf diese Markenverletzung gestützten Unterlassungsanspruch passivlegitimiert angesehen.
a) Die Beklagte haftet für die Markenverletzung als Betriebsinhaber gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG, weil die Verletzungshandlung in ihrem geschäftlichen Betrieb von einem Beauftragten begangen worden ist.
aa) Der Begriff des „Beauftragten“ ist wie bei § 8 Abs. 2 UWG mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, weit auszulegen (BGH GRUR 1990, 1039, 1040 – Anzeigenauftrag; BGH GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer zu § 8 Abs. 2 UWG; BGH WRP 2005, 1248, 1249 – Meißner Dekor II zu § 14 Abs. 7 MarkenG). Beauftragter in diesem Sinne ist, wer ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Das kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein. Erforderlich ist, dass der Dritte in die Betriebsorganisation dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH aaO). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss der Inhaber des Unternehmens sich tatsächlich gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich hätte sichern können und müssen (BGH GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 24. Aufl. § 8 UWG Rdn. 2.41; Fezer/Büscher, UWG § 8 Rdn. 176).
Der Begriff der Betriebsorganisation ist dabei weit zu verstehen. Dazu gehören auch solche Funktionen, die aus dem Betrieb ausgegliedert und auf andere Unternehmen übertragen sind, z.B. Einkauf, Vertrieb und Werbung (Köhler, aaO Rdn. 2.44). Was Werbung angeht, gehören nach BGH GRUR 1990, 1039, 1040 – Anzeigenauftrag zur normalen Tätigkeit eines mit dem Vertrieb von Waren befassten Unternehmens die Auftragsvergabe für Werbemaßnahmen, nicht dagegen die Ausführungen der einzelnen für die Durchführung der Werbung erforderlichen Maßnahmen, so dass ein Dritter, der – wie etwa eine Werbeagentur oder ein ständig mit Werbeaufgaben für das Unternehmen befasster Handelsvertreter – die Auftragsvergabe für das Unternehmen übernimmt, als Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG in Betracht kommt, nicht dagegen ein Unternehmen, das nur einen bestimmten Anzeigenauftrag ausführt.
Die xxxx-o. GmbH hat danach als Beauftragte der Beklagten gehandelt.
Sie ist im Auftrag der Beklagten auf dem Gebiet der Werbung für diese tätig geworden. Dem steht nicht entgegen, dass nach Nr. 12.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der y. GmbH der Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen zur Unterstützung des Programmbetreibers beim Online-Vertrieb von Waren- und Dienstleistungen auf Erfolgsbasis gemäß Ziff. 4 ausschließlich zwischen y. und dem Programmbetreiber zustande kommt. Denn die konkrete Vertragsgestaltung, bei der Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der y. GmbH einerseits und dieser und dem Werbepartner andererseits mit Verpflichtungen des Werbepartners auch mit Wirkung zugunsten der Beklagten bestehen, dient lediglich der rechtlichen und finanziellen Abwicklung des Partnerprogramms der Beklagten, dessen Zweck die Werbung für die Beklagte ist und in dessen Rahmen die Beklagte – wie sich aus der Programmbeschreibung auf ihrer Website (Anl. K 8): „Zuerst bewerben Sie sich hier für das W. Partner-Programm. Wir prüfen Ihre Site. … Sie bekommen von uns eine Aufnahme-Bestätigung per Email mit weiteren technischen Einzelheiten.“), dem Anmeldeformular und der Programmbeschreibung von y. ergibt (Anl. K 19) und worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – über die Freigabe der Bewerbung eines Partners bei dem Partnerprogramm, mithin das „Ob“ seiner Teilnahme, entscheidet.
Die von der xxxx-o. GmbH im Rahmen des Partnerprogramms übernommenen Aufgaben beschränkten sich auch nicht auf die Durchführung konkreter Anzeigenaufträge.
Es kann dabei dahinstehen, ob die xxxx-o. GmbH – wie die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt – ein sogenannter „Publisher“ ist und „Publisher“ den Verlegern aus der Offline-Welt ähneln, weil sie über eigene Internet-Medien (Domains, Websites, Internet-Portale) verfügen und in diesen Medien Werbung für ihre Kunden, die Werbetreibenden (Advertiser) schalten.
Das Landgericht dürfte allerdings den von der Beklagten bereits erstinstanzlich gezogenen Vergleich mit der im Urteil des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache „Anzeigenauftrag“ (GRUR 1990, 1039 ff.) beurteilten Situation eines Zeitungsverlegers missverstanden haben, indem es gemeint hat (Seite 11 des Urteils), die Beklagte sehe sich als Zeitungsverlag, dem es nicht zuzumuten sei, jede Werbung der xxxx-o. GmbH zu überprüfen. Der im Zusammenhang mit der Beauftragtenhaftung mit der Parallele zum Zeitungsverlag erhobene Einwand der Beklagten dürfte – wie die genannten Ausführungen in der Berufungsbegründung verdeutlichen – dahin gehen, die xxxx-o. GmbH sei wie ein Zeitungsverlag und deshalb nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache „Anzeigenauftrag“ nicht als Beauftragter anzusehen.
Auch mit diesem Inhalt hat der Einwand der Beklagten aber keinen Erfolg. Für die Beurteilung der Frage, ob die xxxx-o. GmbH als Beauftragte der Beklagten gehandelt hat, kommt es – wie sich aus dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1990, 1039, 1041) ergibt – nicht darauf an, ob sie als „Publisher“ einem Verleger aus der Offline-Welt ähnelt. Maßgeblich für die Beurteilung, ob jemand als Beauftragter eines anderen anzusehen ist, ist nicht die Berufsbezeichnung, die ihm unter Berücksichtigung der Gesamtheit seiner gewerblichen Tätigkeit beizugeben ist, sondern der Inhalt der konkreten, für den anderen übernommenen Aufgaben. So kann Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG auch ein Presseunternehmen sein, wenn es – ähnlich einer Werbeagentur im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses – ausnahmsweise auch Funktionen übernimmt, die dem werbenden Unternehmen im Regelfall selbst obliegen, wie etwa Entscheidungen über Inhalt, Zeitpunkt und Umfang der Werbung oder die Verteilung auf verschiedene Medien des Unternehmens (BGH aaO).
Solche Funktionen hat die xxxx-o. GmbH für die Beklagte übernommen. Ihre Tätigkeit beschränkte sich nicht darauf, konkrete, von der Beklagten in inhaltlich und zeitlicher Hinsicht konkret vorgegebene Werbeaufträge auszuführen. Sie hat es vielmehr im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses übernommen, gegen Provision für die Beklagte zu werben. Dabei konnte sie selbst sowohl über Anzahl und Zeitpunkte der Werbemaßnahmen als auch über deren jeweiligen Inhalt und die Art und Weise der Werbung bestimmen. Dass ihr in inhaltlicher Hinsicht gewisse Vorgaben gemacht wurden, insbesondere ihre inhaltliche Gestaltungsfreiheit nicht so weit ging, andere Links zu setzen, ändert nichts daran, dass sie allein festlegte, welche Werbung in welcher Art und Weise und mit welchem konkreten Inhalt zu welchem Zeitpunkt und für wie lange geschaltet wurde, und damit Funktionen übernommen hat, die regelmäßig dem werbenden Unternehmen selbst obliegen. Nichts anderes würde für den Fall gelten, dass die von ihr zu erbringende Werbetätigkeit von vornherein vertraglich auf bestimmte Websites beschränkt war.
Die Beklagte konnte sich – wie sich nicht zuletzt aus ihrem eigenen Verweis auf die einschränkenden Hinweise in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und vorgegebenen Werbemitteln ergibt – auch bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit der xxxx-o. GmbH sichern.
bb) Die Markenverletzung durch die xxxx-o. GmbH ist auch „im geschäftlichen Betrieb“ der Beklagten erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass die Markenverletzung nicht auf rechtswidrigen Informationen in dem von der Beklagten vorgegebenen Werbematerial oder auf einer vertraglich zulässigen Erweiterung der von der Beklagten formulierten Textlinks um rechtswidrige Informationen durch die xxxx-o. GmbH („Hinzudichten“) beruht, sondern die xxxx-o. GmbH einen anderen als die vorsehenen Links auf einer anderen als der in der Anmeldung angegebenen Partner-Website gesetzt hat. Im Hinblick darauf kann dahinstehen, ob – wie die Beklagte in der Berufungsbegründung beanstandet – das Landgericht insoweit von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist und dies mit der Berufung angegriffen werden könnte, nachdem ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist.
Auch die Voraussetzung der Begehung der Verletzung „in einem geschäftlichen Betrieb“ ist wie bei § 8 Abs. 2 UWG mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, weit auszulegen. Der Haftung des Betriebsinhabers steht insbesondere nicht entgegen, dass der Beauftragte ohne Wissen oder gegen eine Weisung des Betriebsinhabers handelt (OLG München WRP 1989, 755, 756; Ingerl/Rohnke, MarkenG 2. Aufl. Vor §§ 14-19 Rdn. 27). Ob ein Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsinhaber gegeben ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend davon ab, ob eine Handlung in Frage steht, die der Handelnde als Glied der Geschäftsorganisation des Betriebsinhabers begangen hat. Den Gegensatz dazu bildet eine rein private Tätigkeit, deren Ergebnis nur dem Handelnden selbst und nicht auch dem Betriebsinhaber zugute kommt (BGH GRUR 1963, 434, 435 – Reiseverkäufer; BGH GRUR 1963, 438, 439 – Fotorabatt; BGH GRUR 1995, 605, 608 – Franchise-Nehmer).
Danach kommt es nicht darauf an, ob die xxxx-o. GmbH durch die Suchmaschinenbeeinflussung auf der Domain „www.t.-s.de“ gegen ihre im Rahmen des Partnerprogramms der Beklagten dieser gegenüber bestehenden Vertragspflichten verstoßen hat. Eine rein private Tätigkeit, deren Ergebnis nur der xxxx-o. GmbH und nicht auch der Beklagten zugute kommt, lässt sich in diesem Verhalten jedenfalls nicht sehen. Auch die Suchmaschinenbeeinflussung auf der Domain „www.t.-s.de“ stellt sich mit dem über diese Seite hergestellten Link auf „W.“ (Anl. K 10 a) als Werbung für die Beklagte dar.
b) Dass die Landgerichte Hamburg und Frankfurt in ihren Urteilen vom 3. August 2005 (Bl. 303 ff. d.A.) bzw. 15. Dezember 2005 (Bl. 415 ff. d.A.) eine Haftung als Betriebsinhaber verneint haben, mag auf Unterschieden im Sachverhalt oder auf einer abweichenden rechtlichen Einschätzung beruhen. Gründe, die gegen eine Haftung der Beklagten als Betriebsinhaberin sprechen, ergeben sich aus diesen Urteilen nicht.
c) Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache „Internet-Versteigerung“ (BGH, Urteil vom 11. März 2004, GRURInt 2005, 66 ff.) beruft, hat ihr Vorbringen schon deshalb keinen Erfolg, weil diesem Urteil ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, auf dessen Grundlage die Annahme einer Haftung als Betriebsinhaber von vornherein nicht in Betracht kam. Während sich hier die Frage stellt, ob und in welchem Umfang die Beklagte, die einen anderen mit der Werbung für ihr Unternehmen beauftragt hat, mithin dessen Dienste in Anspruch nimmt, für dessen Verhalten einzustehen hat, ging es dort umgekehrt um die Frage, ob ein Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, mithin seinerseits die Dienstleistung erbringt, für Rechtsverletzungen derjenigen Anbieter haftet, die seine Dienste in Anspruch nehmen.
d) Mit Rücksicht auf den Umstand, dass die xxxx-o. GmbH als Beauftragte der Beklagten tätig geworden ist, verfangen auch die Argumente der Beklagten, eine regelmäßige Überprüfung der 6000 Mitglieder im W.-Partnerprogramm sei ihr nicht zumutbar, und, eine ex-ante-Überprüfungspflicht müsse zu einem Aus des gesamten Geschäftsmodells führen, nicht. Wer über 6.000 Werbepartner mit der Werbung für sein Unternehmen beauftragt und von dem daraus resultierenden umfangreichen Werbeeffekt profitiert, muss auch umgekehrt die damit verbundenen Risiken tragen und kann sich nicht insoweit auf die unüberschaubare Anzahl seiner Werbepartner berufen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht entgegen der Anregung der Beklagten nicht. Der Senat hat im Rahmen seiner Erwägungen zur Passivlegitimation gesicherte Rechtsgrundsätze lediglich auf eine neue Sachverhaltsvariante übertragen.