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Zielgerichtete Abwerbeanrufe eines marktmächtigen Unternehmens unter Verwendung von Preselection-Auftragsdaten sind unbillig, wenn die Daten nicht aufgrund eigener Leistungen als Teilnehmer am Markt sondern allein auf Grund der marktbeherrschenden Stellung als Teilnehmernetzbetreiber erlangt wurden und die marktbeherrschende Stellung aus der früheren Monopolstellung resultiert.
Zum Preselection-Verfahren ist das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung des Endkunden in entsprechender Anwendung des § 174 Satz 1 BGB sachlich gerechtfertigt
Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 18. Juli 2005 wird aufgehoben. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin und die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Im Übrigen können die Beteiligten die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Nach § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. war die Klägerin zur Ermöglichung von Preselection verpflichtet. Die Beigeladene bietet ihren Kunden Preselection-Leistungen an. Am 2. Mai 2002 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen eine Vereinbarung zur elektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten. Diese Vereinbarung sah u.a. vor, dass die Preselection-Auftragsdaten von der Beigeladenen an die Klägerin über eine elektronische Schnittstelle weitergegeben werden sollten. Die Beigeladene wurde verpflichtet sicherzustellen, dass sämtliche zur Abwicklung des Auftrags rechtlich erforderlichen Einwilligungen des Kunden vorliegen. Insbesondere musste sichergestellt werden, dass eine unterschriebene Willenserklärung des Kunden vorliegt. Diese Vereinbarung wurde in der Folge von der Klägerin gekündigt.
Die Klägerin bot der Beigeladenen danach den Abschluss einer neuen Vereinbarung an. An der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden für den Preselection- Auftrag wurde festgehalten. Über den Inhalt der bisherigen Vereinbarung hinausgehend sah der neue Vertragsentwurf ein Recht der Klägerin vor, stichprobenweise das Vorhandensein der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden zu überprüfen. Die Beigeladene unterschrieb diesen Vertragsentwurf nicht, sondern legte ihrerseits einen Vertragsentwurf vor. In diesem ist vorgesehen, dass die Beigeladene sicherstellt, dass sämtliche zur Abwicklung des Auftrages rechtlich erforderlichen Einwilligungen des Kunden vorliegen, insbesondere, dass eine Willenserklärung des Kunden vorliegt. Weiter war ein wechselseitiges befristetes Verbot der Kundenrückgewinnung Inhalt des Vertragsentwurfes, den die Klägerin nicht unterschrieb.
Nach mündlicher Verhandlung untersagte die Beklagte der Klägerin mit Beschluss vom 18. Juli 2005, ihr an die Beigeladene gerichtetes Angebot zum Abschluss einer Vereinbarung zur elektronischen Übermittlung von Preselection- Auftragsdaten von der Verpflichtung abhängig zu machen, dass eine unterschriebene Willenserklärung des Kunden vorliegt. Der Klägerin wurde weiter untersagt, Informationen, welche sie im Zusammenhang mit der Durchführung des Preselection-Auftrages erlangt, zur Rückgewinnung von Kunden zu nutzen. Der Klägerin wurde aufgegeben, die derzeit noch geltende Vereinbarung zur elektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten bis zur Annahme durch die Beigeladene, längstens jedoch 4 Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheides fortzuführen.
Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass § 42 TKG grundsätzlich anwendbar sei und dass die Klägerin einer Preselection-Verpflichtung unterliege, was sich jedenfalls aus der Beschlusskammerentscheidung vom 18. Juli 2005 ergebe. Auch habe die Klägerin auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 42 TKG. Insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 TKG fort.
Mit der Forderung eines schriftlichen Kundenauftrags nutze die Klägerin ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus. Das Schriftformerfordernis führe dazu, dass Verbindungsnetzbetreiber, die ihre Angebote über das Internet oder Call-Center vertrieben, auf diesem Weg zwar rechtswirksame Vereinbarungen über den Bezug von Telefondienstleistungen abschließen könnten, vor der Stellung des Preselection- Auftrags jedoch noch zusätzlich eine schriftliche Bevollmächtigung des Kunden einholen müssten. Dieses Prozedere verursache bei dem betroffenen Verbindungsnetzbetreiber einen erheblichen Mehraufwand und es müsse davon ausgegangen werden, dass es bei der Beigeladenen deutliche Akquiseausfälle zu Folge habe. Die durch die von der Klägerin verlangte Schriftform der Bevollmächtigung verursachte eine Behinderung bzw. eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen und sei unbillig bzw. sachlich nicht gerechtfertigt. Das Schriftformerfordernis sei nicht durch § 174 Satz 1 BGB zu rechtfertigen, da diese Vorschrift nur für einseitige Rechtsgeschäfte gelte; hier liege aber ein beiderseitiger Vertrag vor. Auch eine analoge Anwendung von § 174 BGB scheide aus. Zwar werde vertreten, dass eine entsprechende Anwendung bei der Annahme eines Vertragsangebotes in Betracht komme. Bei einem Vertragsangebot bestehe jedoch kein vergleichbares Interesse, da der Empfänger bei Unsicherheit die Annahme des Angebotes verweigern könne. Der Preselection-Auftrag falle auch nicht etwa deswegen in den Anwendungsbereich des § 174 BGB, da die Klägerin ein Kontrahierungszwang treffe, denn tatsächlich bestehe ein Kontrahierungszwang nicht. So behalte sich die Klägerin selbst das Recht vor, im Rahmen der vom „top“Arbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und Netzzusammenschaltung“ (AKNN) herausgegebenen „top“Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0“ aufgeführten Gründe Aufträge zurückzuweisen. Des weiteren habe sie aufgrund einer mit der Beigeladenen getroffenen Abmachung das Recht, den Preselection-Auftrag rückgängig zu machen, wenn einer der Kunden geltend mache, dass die Voreinstellung ohne entsprechenden Auftrag eingerichtet worden sei. Auch stünden der Klägerin die Rechte aus § 179 BGB zu. Schließlich enthalte die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene Vereinbarung einen Schadenersatzanspruch für den Fall, dass ein Preselection-Auftrag ohne wirksame Bevollmächtigung abgegeben worden sei.
Die Klägerin handele auch missbräuchlich, soweit sie die übermittelten Preselection-Auftragsdaten dazu nutze, vor Übermittlung des Preselection-Auftrages zu versuchen, Kunden telefonisch zurückzugewinnen („top“safe-call“) bzw. soweit sie dies nach Durchführung des Auftrages tue („top“win-back“). Ein solcher Missbrauch sei gegeben, weil sie insoweit auf Informationen zurückgreife, die sie ausschließlich in ihrer Eigenschaft als Teilnehmernetzbetreiberin erhalten habe. Sie nutze insoweit ihre marktbeherrschende Stellung im Anschlussmarkt aus, um sich im benachbarten Markt für Verbindungsleistungen eine bessere Wettbewerbsposition zu verschaffen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Verbindungsnetzbetreiber die Preselection- Umstellung nicht auf anderem Wege herbeiführen könnten, sondern darauf angewiesen seien, dass dies die Klägerin tue. Sie müssten daher auch darauf vertrauen können, dass die Klägerin die ihr ausschließlich zur Umstellung übermittelten Daten nicht dazu verwende, den gerade erst gewonnenen Kunden zurück zu werben.
Am 23. Juli 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a. vorgetragen, dass der Erlass einer Missbrauchsverfügung nach § 42 TKG schon aus grundsätzlichen Erwägungen ausscheide. So komme im Rahmen des § 42 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG der Erlass einer Missbrauchsverfügung nur dann in Betracht, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 33 TKG a.F. vorlägen, da nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben § 150 Abs. 1 TKG nur eine Fortgeltung alter, nicht aber eine Begründung neuer Verpflichtungen vorsehe. Schließlich treffe die Klägerin derzeit keine Verpflichtung zur Bereitstellung von Preselection; insbesondere sei die am 18. Juli 2005 auferlegte Preselection-Verpflichtung rechtswidrig.
Das Schriftformerfordernis verstoße nicht gegen § 42 TKG, da es durch die Vorschrift des § 174 BGB gerechtfertigt sei. Die Preselection-Verpflichtung bestehe allein im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Kunden. Bezogen auf dieses Verhältnis handele es sich – entgegen der missverständlichen Formulierung „top“Auftrag“ – bei der Erteilung eines Preselection-Auftrages nicht um das Angebot zum Abschluss eines unvollkommen zweiseitigen Vertrages, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Jedenfalls sei § 174 BGB analog anzuwenden, wenn man davon ausgehe, dass der Preselection-Auftrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft darstelle. So sei anerkannt, dass § 174 BGB auch auf zweiseitige Rechtsgeschäfte anzuwenden sei, wenn die abgegebene Erklärung unmittelbar Rechtsfolgen herbeiführe, so z.B. für den Fall der Annahme eines Angebotes. Dies müsse auch hier für die Abgabe eines Angebotes gelten, da der Klägerin die Annahme des Angebotes durch Kontrahierungszwang auferlegt sei. Die in der AKNN-Spezifikation aufgeführten Ablehnungsgründe schränkten zwar den Kontrahierungszwang ein, eröffneten jedoch keinen sonstigen Spielraum für die Klägerin zur Ablehnung des Auftrages. Zu den Gründen, die die Gestaltungsmacht des Teilnehmers begrenzten, zählten beispielsweise die Fälle, in denen der Vertrag mit dem Endkunden ausnahmsweise Preselection ausschließe (z.B. Sozialtarif) oder Fälle in denen die Angaben des Auftrags nicht eindeutig seien (z.B. wenn der Kundenname nicht zur Rufnummer passe). Sobald diese Mängel beseitigt seien – also die Verträge gekündigt seien bzw. Name/Rufnummer berichtigt sei – werde der Teilnehmer wunschgemäß umgestellt. Eine etwaige Absicherung der Klägerin durch Schadenersatzansprüche könne das Klarstellungsinteresse des § 174 BGB nicht aufheben. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass eine Rückumstellung auf die Klägerin keinem Schriftformerfordernis unterliege. Denn bei einer Rückumstellung liege kein Fall des § 174 BGB vor, da die Kunden, die eine Aufhebung der Preselection wünschten, sich direkt mit der Klägerin in Verbindung setzten.
Auch das Verbot der Verwendung von Preselection-Auftragsdaten zur Rückgewinnung von Kunden sei rechtswidrig. Mit der Anordnung gehe die Beklagte über das hinaus, was von der Beigeladenen im Ausgangsverfahren beantragt worden sei, daher sei ihr Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör verletzt. Im Ausgangsverfahren sei nur der Erlass eines zeitlich auf drei Monaten befristeten reziproken Abwerbeverbots gestellt worden; ein allgemeines Verwendungsverbot für Preselection-Auftragsdaten sei nicht beantragt worden. Durch diese Veränderung des Verfahrensgegenstandes werde sie belastet, da hinsichtlich der Preselection-Daten ein zeitlich unbeschränktes Verwendungsverbot ausgesprochen worden sei. Soweit die Beklagte die Nutzung von Preselection- Auftragsdaten vor Umschaltung untersage, verkenne sie bereits, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt für sich in Anspruch genommen habe, Rückgewinnungsmaßnahmen vor Umschaltung des Kunden durchzuführen. Die nach der Umstellung erfolgenden – auf der Basis der Preselection-Daten durchgeführten – Rückgewinnungsmaßnahmen seien nicht zu beanstanden. Das Abwerben eines Kunden und das Eindringen in den Kundenkreis eines anderen sei auch für marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich zulässig. Auch sei nicht zu beanstanden, dass sie zur Kundenrückgewinnung die Preselection-Daten nutze. Denn sie erlange die Daten als Teilnehmernetzbetreiberin, aber eben nicht wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung im Anschlussmarkt. Jeder alternative Teilnehmernetzbetreiber würde, soweit er seinen Kunden Preselection anbiete, ebenfalls wissen, welche seiner Kunden eine Preselection-Einstellung vorgenommen habe. Ein pauschales Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten führe zu einer erheblichen Benachteiligung für die Klägerin. Wenn Endkunden ihre Preselection bei der Beigeladenen aufheben lassen wollten, müssten sie ihren Preselection-Vertrag gegenüber der Beigeladenen kündigen. Damit erfahre die Beigeladene frühzeitig von der Rückumstellung und könne mit entsprechenden Werbemaßnahmen beginnen. Wenn Endkunden sich auf Wettbewerber „top“preselecten“ ließen, erfahre die Klägerin dies hingegen nur durch die Preselection- Auftragsdaten; die Kunden müssten ihr gegenüber keinen Vertrag kündigen.
Die Klägerin beantragt, den Beschluss der Beklagten vom 18. Juli 2005 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. § 42 TKG könne auch vor dem Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG angewendet werden. Die Klägerin verfüge auch über beträchtliche Marktmacht, wie sich aus den Beschlüssen vom 25. Juni 2004 i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG ergebe. Schließlich sei die Klägerin zur Gewährung von Preselection verpflichtet, wie sich jedenfalls aus dem – rechtmäßigen – Beschluss vom 18. Juli 2005 ergebe. Die Klägerin handele missbräuchlich, soweit sie eine Abgabe des Preselection-Auftrages in schriftlicher Form begehre. Auch das Verbot Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung zu nutzen, sei nicht zu beanstanden. Sie sei insoweit nicht über den Antrag der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren hinausgegangen, da die Beigeladene ein Verbot der Kundenrückgewinnung für notwendig gehalten habe und über dieses entschieden worden sei. Auch beziehe sich die Unterscheidung nach Antrags- und amtswegigem Verfahren nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG allein auf die Art der Einleitung des Verfahrens. Unabhängig davon, wie das Verfahren eingeleitet worden sei, werde die Beklagte durch das materielle Recht umfassend befugt, gegen Missbräuche vorzugehen. Eine Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren sei nicht erkennbar, da ihr gegen die Auferlegung des Kundenrückgewinnungsverbotes gerichteter Vortrag gleichermaßen für ein befristetes wie für ein unbefristetes Verbot gelte.
Dass die Nutzung der Preselection-Auftragsdaten eine unbillige Behinderung der Wettbewerber darstelle, ergebe sich schon aus § 42 Abs. 2 TKG. Die Klägerin räume durch die Nutzung dieser Daten sich selbst günstigere Bedingungen ein als ihren Wettbewerbern zu Verfügung stünden. Sie komme nur durch ihre Stellung als ursprünglich „top“preselectetes“ Unternehmen in den Genuss der Kenntnis dieser Daten, wobei diese ursprüngliche Kenntnis mit ihrer vormaligen monopolistischen Stellung zusammenhänge. Diese Situation liegen bei den neuen Carriern nicht vor, deswegen müssten wechselwillige Kunden stets nur an die Klägerin gemeldet werden. Mit der Nutzung der dabei gewonnenen Daten habe die Klägerin einen Vorteil, den keiner ihrer Wettbewerber habe.
Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass die Beklagte zu Recht die angegriffene Verfügung auf § 42 TKG gestützt habe. § 42 TKG sei geltendes Recht; es sei nicht nachzuvollziehen, weswegen diese Bestimmung nur insoweit angewendet werden solle, als sie mit § 33 TKG a.F. übereinstimme. Die gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen der Klägerin gingen an dem Umstand vorbei, dass § 150 Abs. 1 TKG eine eigenständige Regelung darstelle. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Ermöglichung der Betreiber(vor)auswahl ergebe sich jedenfalls aufgrund des Beschlusses der Beklagten vom 18. Juli 2005.
Das Schriftformerfordernis stelle eine unbillige Behinderung bzw. erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs dar. Durch das Schriftformerfordernis werde der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt; diese Beeinträchtigung sei nicht durch eine Anwendung von § 174 BGB gerechtfertigt. Denn der Preselection-Auftrag sei, wie sich schon aus der Verwendung des Wortes „top“Auftrag“ ergebe (§ 662 BGB), kein ein-, sondern ein zweiseitiges Geschäft. Dies folge auch aus der Leistungsbeschreibung der Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dort sei festgehalten, dass die Klägerin ihre Leistung „top“jeweils nach Vereinbarung im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten gegen gesondertes Entgelt….erbringe“; maßgeblich sei also eine Vereinbarung. Auf eine Vereinbarung deute auch der Vorbehalt, dass die Leistung allein nach Maßgabe der technischen und betrieblichen Möglichkeiten erbracht werde; insoweit werde die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und ihren Kunden nicht allein durch einer einseitige Erklärung gestaltet. Dies ergebe sich auch aus der von AKNN erarbeiteten „top“Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0 – Änderung der Preselection“, in der eine Reihe von Ablehnungsgründen aufgeführt sei, die der Teilnehmernetzbetreiber gegenüber eine Änderung der Preselection geltend machen könne. Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf zweiseitige Verträge komme nicht in Betracht. Zwar werde eine solche analoge Anwendung auf die Annahme eines Vertragsangebots befürwortet. Hier stelle aber die Preselection-Erklärung das Angebot auf Abschluss eines Vertrages dar; dass § 174 BGB auf Angebote zum Abschluss eines Vertrages nicht analog angewendet werden könne, sei geklärt. Auch sonst komme eine analoge Anwendung des § 174 BGB nicht in Betracht, da die Kunden der Klägerin keine einseitige Willensmacht zur Gestaltung hätten. Auch eine Anwendung des § 174 BGB auf Fälle des Kontrahierungszwanges komme nicht in Betracht. Im Übrigen liege im Schriftformerfordernis auch eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 42 TKG. Die Klägerin verlange eine schriftliche Willenserklärung des Kunden nur für Preselection- Aufträge ihrer Wettbewerber; die Aufhebung der Preselection erfolge hingegen ohne schriftliche Willenserklärung. Auch liege eine Diskriminierung aufgrund der mit „top“X „top“ abgeschlossenen Sondervereinbarung vom 4./25. Februar 2003 vor.
Auch die Nutzung von durch Preselection-Aufträgen gewonnenen Daten zur Rückgewinnung von Kunden sei missbräuchlich. Insoweit liege ein Verfahrensfehler der Beklagten – durch Hinausgehen über den von der Beigeladenen gestellten Antrag – schon deshalb nicht vor, da die Beklagte auch befugt sei, ein Missbrauchsverfahren von Amts wegen einzuleiten und sich einige der im Verwaltungsverfahren Beigeladenen für ein allgemeines Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten ausgesprochen hätten. Jedenfalls sei ein Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör nicht gegeben. Gegenstand des Verfahrens sei ein allgemeines Kundenrückgewinnungsverbot gewesen. Im Rahmen dieses Streitgegenstandes habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, ausführlich Stellung zu nehmen. Auch in der Sache liege ein Wettbewerbsverstoß vor. Der Klägerin sei es zu Recht untersagt worden, nach Änderung des Preselection-Auftrages die Preselection-Daten zu nutzen, um Kunden zurückzugewinnen. Ein Abwerben von Kunden sei dann unlauter und wettbewerbswidrig, wenn besondere Umstände hinzuträten, die das Abwerben als unlauter erscheinen ließen. Solche besonderen Umständen lägen hier vor, da die Klägerin insoweit nach wie vor von ihrer Stellung als Ex-Monopolist Vorteile ziehe. Denn sie verfüge aufgrund dieser Stellung nach wie vor über eine Infrastruktur, auf die ihre Wettbewerber angewiesen seien; genau deswegen sei die Möglichkeit der Betreibervorauswahl eingeführt worden. Die Monopolstellung im Hinblick auf die Infrastruktur führe zu der ungewöhnlichen Situation, dass Wettbewerber dem Marktbeherrscher die Daten der eigenen Kunden übermitteln müssten, weil nur auf diesem Weg eine Nutzung der Infrastruktur der Klägerin möglich sei. Wenn dies nicht der Fall wäre, würde eine Offenlegung des üblicherweise gut gehüteten Geschäftsgeheimnisses des Kundendatums nicht erfolgen. Damit erhalte die Klägerin die Kundendaten aus besonderen – leistungsfremden – Umständen. Dies ergebe sich auch aus § 17 TKG, der im wesentlichen § 7 NZV entspreche – einer Vorschrift, aufgrund derer die Zivilgerichte in der Vergangenheit eine Nutzung der Preselection-Auftragsdaten untersagt hätten. Auch setze § 17 TKG Art. 4 Abs. 3 der teilweise weitergehenden Zugangsrichtlinie (Abl. EG 2002, L 108/7) um; insoweit sei § 17 TKG richtlinienkonform auszulegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 21 L 1280/05 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
Die Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, soweit sie sich gegen Ziffer 3. des angegriffenen Beschlusses wendet, da Ziffer 3. des Beschlusses nunmehr keine Wirkungen mehr entfaltet.
Die im Übrigen zulässige Klage ist zum Teil begründet. Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2.).
1. Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerhaft ergangen. Ein Verstoß gegen § 134 Abs. 1 TKG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift leitet die Beschlusskammer ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. Eine solche Verfahrenseinleitung lag hier vor, wie sich aus der Zuleitung des Antrags der Beigeladenen an die Klägerin ergibt. Der (notwendige) Umfang einer Einleitungsverfügung ergibt sich zwar nicht aus § 134 Abs. 1 TKG selbst. Allerdings spricht viel dafür, dass der Umfang der Einleitungsverfügung den Rechten der Beteiligten aus § 135 Abs. 1 TKG und dem Recht auf ein faires Verfahren Rechnung tragen muss. Dabei kann sich freilich der Verfahrensgegenstand im Laufe des Verfahrens wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes verändern (vergl. §§ 134 Abs. 1, 42 Abs. 4 TKG), solange er nicht den inhaltlichen Rahmen des ursprünglichen Verfahrensgegenstandes sprengt und so lange das Recht der Beteiligen auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör gem. § 135 Abs. 1 TKG nicht beeinträchtigt wird. Hier wurde der ursprüngliche Verfahrensgegenstand mit Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung nicht unzulässig verlassen, da das Verbot der Nutzung von Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung in engem Zusammenhang zum ursprünglich beantragten (befristeten) Kundenrückgewinnungsverbot stand. Auch der Sache nach wurden die Rechte der Klägerin aus § 135 Abs. 1 TKG und auf ein faires Verfahren nicht verletzt. Einige der im Verwaltungsverfahren Beigeladenen hatten im Rahmen ihrer Stellungnahmen – die der Klägerin zugeleitet wurden – für ein umfassendes Kundenrückgewinnungsverbot im Hinblick auf die Preselection- Auftragsdaten plädiert, was der Klägerin nicht verborgen geblieben ist. Sie hat nämlich umfassend zu diesem Punkt vorgetragen.
Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist § 42 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG. Diese Vorschriften sind bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht wird durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung einer marktbeherrschenden Feststellung ersetzt. Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 – 21 K 4639/05 –
Dass hierdurch der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 1 TKG über die Übergangszeit hinaus auch auf den Zeitraum nach Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG ausgedehnt würde, ist nicht ersichtlich, da mit dem Abschluss der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG allein die dort getroffenen Feststellungen maßgeblich sind.
Aus dem Umstand, dass es Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 TKG ist, bis zum Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG eine Regulierungslücke zwischen dem TKG in seiner alten und in seiner neuen Fassung zu schließen, kann nicht gefolgert werden, dass § 42 TKG nur insoweit Anwendung finden kann, als § 33 TKG a.F. einschlägig gewesen wäre. Denn der Zweck „top“Schließung einer Regulierungslücke“ lässt offen, wie die „top“Lücke“ geschlossen werden soll. Hier hat sich das Gesetz dafür entschlossen, die Lücke durch Anwendung der neuen Vorschriften des TKG zu schließen, wobei in deren Rahmen hinsichtlich der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht zunächst – d.h. bis zum Ergehen von Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG – auf die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen zurückgegriffen werden kann.
Gemeinschaftsrecht dem nicht entgegen. Zwar wird in der Begründung zum TKG in seiner neuen Fassung darauf hingewiesen, dass § 150 Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtliche Vorgaben umsetzt. Auch nimmt Art. 27 der Richtlinie 2002/21/EG (Abl. EG 2002, L 108/33) nur Bezug auf Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG (Abl. EG 2002, L 108/7) bzw. Art. 16 der Richtlinie 2002/22/EG (Abl. EG 2002, L 108/51), wobei dort die Aufrechterhaltung einer Missbrauchsaufsicht nicht verlangt wird. Indes ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, durch § 150 Abs. 1 TKG über die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts hinauszugehen, da dem Gemeinschaftsrecht nicht zu entnehmen ist, dass nur die dort genannten Verpflichtungen aufrecht erhalten werden sollten. Dies hat der Gesetzgeber hier getan, indem er in § 150 Abs. 1 TKG umfassend bestimmt hat, dass die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam bleiben sollen. Für den Bereich der Missbrauchsverfahren nach dem TKG ist anerkannt, dass der nationale Gesetzgeber über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinaus gehen kann. Vergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 –
Auch in der Sache ist Ziffer 2. des angegriffenen Beschluss rechtmäßig. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden.
Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft. Zwar ergibt sich diese Einstufung nicht aus einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG. Jedoch folgt sie daraus, dass die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben sind.
Die Klägerin missbraucht ihre beträchtliche Markmacht dadurch, dass sie durch die Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt. § 42 Abs. 1 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB zu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren Rechtsgedanken – teilweise im Wortlaut – aufgreift. Siehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus der Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.; Robert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse vom 3. Juni 2005 – 21 L 319/05 – und 24. März 2005 – 1 L 6/05 – .
Eine (missbräuchliche) Verhaltensweise der Klägerin, die den Erlass von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses rechtfertigt, liegt vor. Die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren ausgeführt, dass sie die Preselection-Auftragsdaten für Abwerbeversuche nach erfolgter Preselection-Umstellung nutze bzw. nutzen wolle. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass sie Abwerbeversuche vor erfolgter Preselection Umstellung nicht unternimmt. Dies ändert aber nichts an der Rechtmäßigkeit von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses, der in seinem Tenor eine Unterscheidung vor/nach Preselection nicht aufgreift. Diese Verhaltensweise behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Insoweit ist es ausreichend, dass die Abwerbeversuche zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet sind. Vergl. VG Köln, Beschluss vom 17. Februar 2005 -1 L 1871/04 – Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 113 zu § 19; Robert, K & R 2005, S. 354 (356).
Dies ist hier der Fall. Die Abwerbeanrufe durch die marktmächtige Klägerin erfolgen zielgerichtet, regelmäßig – so von den im Verwaltungsverfahren Beigeladenen unwidersprochen vorgetragen – und betreffen nicht nur ein, sondern alle Konkurrenten der Klägerin. Ob und inwieweit die Abwerbemaßnahmen letztlich erfolgreich sind, ist hingegen unerheblich. Dass Abwerbeversuche jedenfalls zum Teil erfolgreich sind, ergibt sich schon daraus, dass ohne Erfolge Abwerbemaßnahmen auf Dauer unterbleiben würden.
Die Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung ist auch unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist. Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 – ; Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff. zu § 20; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 zu § 20; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).
Hinsichtlich von Abwerbemaßnahmen von Kunden ist zu berücksichtigen, dass das Abwerben von Kunden der Konkurrenz – selbst wenn diese noch vertraglich an ihren Mitbewerber gebunden sind – auch durch marktmächtige Unternehmen grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die Abwerbemaßnahme wird deshalb erst dann unbillig bzw. erfolgt ohne sachlichen Grund, wenn besondere Umstände vorliegen, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne sachlichen Grund erscheinen lassen. Vergl. BGH, Urteil vom 4. November 2003 – KZR 38/02 – ; BGH, Urteil vom 26. März 1998 – I ZR 222/95 – . Allgemein Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, Rdnr. 10.33 zu § 4 UWG.
Hier liegen besondere Umstände vor, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne sachlichen Grund erscheinen lassen. Denn die Klägerin erlangt die Daten über die Preselection-Umstellung nicht aufgrund eigener Leistungen als Teilnehmerin am Markt, sondern allein aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung als Teilnehmernetzbetreiberin, auf die ihre Wettbewerber zur Durchführung der Preselection angewiesen sind. Nur wegen ihrer früheren Monopolstellung ist sie in den Markt als ein Unternehmen gegangen, auf das alle Teilnehmer in ihrem Netz zunächst „top“voreingestellt“ sind bzw. waren. Gerade dieser Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin als Teilnehmernetzbetreiberin und ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Sprachtelefondienst sollte aber mit der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl durchbrochen werden. Dem würde es widersprechen, wenn die Klägerin die Daten, die sie von ihren Wettbewerbern mit einem Preselection- Auftrag nur als Folge ihrer marktbeherrschenden Stellung als Teilnehmernetzbetreiberin erlangt, wiederum dazu verwenden könnte, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Sprachtelefondienst zu festigen. Die Wettbewerber der Klägerin haben diese Daten nämlich unter Einsatz nicht unerheblicher Ressourcen durch eigene Marketingmaßnahmen erlangt und übermitteln sie der Klägerin nur zur Durchführung der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG gebotenen Preselection. Sie wollen ihr damit keinen Anknüpfungspunkt dafür geben, die von ihnen (ab-)geworbene Kunden zurückzugewinnen. Dies soll der Klägerin – ebenso wie allen anderen Marktteilnehmern – nur möglich sein, in dem sie auf andere, mit eigenem Aufwand erlangte bzw. aufgebaute Datenbestände zurückgreift.
Dieses Ergebnis wird – unabhängig davon, ob diese Vorschriften unmittelbar angewendet werden können – jedenfalls durch den Grundgedanken des § 17 Satz 2 TKG i.V.m. Art. 4 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG (Abl. EG 2002, L 108/7) gestützt; diese Vorschriften betreffen auch und gerade – vergl. § 21 TKG – die Klägerin. Wenn in diesen Vorschriften geregelt ist, dass Informationen, die von Betreibern öffentlicher Netze im Rahmen von Verhandlungen über Zugänge oder Zusammenschaltungen gewonnen werden, bzw. bei oder nach diesen Verhandlungen gewonnen wurden, nicht für Wettbewerbsmaßnahmen genützt werden dürfen, so kommt hierin zum Ausdruck, dass das Gewinnen von – ansonsten niemals offenbarten – Informationen im Rahmen des technischen Vorgangs der Zugangsgewährung bzw. Zusammenschaltung nicht zugleich genutzt werden darf, um daraus wettbewerbliche Vorteile zu ziehen. Dass darin vorhandene Missbrauchspotential steht gerade der Klägerin zur Verfügung, da ein Großteil der Verbindungen über ihre Netze geführt wird. Siehe dazu Piepenbrock, in: Beck’scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 3 zu § 7 NZV Anh. § 39. Für eine Anwendung von § 7 NZV auf vorliegende Problematik LG Kiel, Urteil vom 1. September 2004 – 14 O 79/04 – ; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. April 2005 – 6 U 42/04 – .
Dieser Gedanke ist auf den vorliegenden Fall jedenfalls entsprechend übertragbar. Auch hier geht es um Daten, die aufgrund eines technischen Vorganges – des Preselection-Wechsels – gewonnen wurden und die jedenfalls auch als Kundendaten der Wettbewerber der Klägerin so nie offenbart worden wären. Auch hier steht das damit verbundene Missbrauchspotential gerade der Klägerin zu Verfügung, da sie als Nachfolgerin des ehemaligen Monopolisten eine marktbeherrschende Stellung im Bereich der Teilnehmeranschlüsse hat. Allein der Umstand, dass der Auftrag zur Übermittlung der Preselection-Daten letztlich von einem Kunden der Klägerin – und nicht von der Beigeladenen bzw. den anderen Wettbewerbern der Klägerin – kommt, steht dem nicht entgegen, da die Beziehungen der Klägerin zu ihren Kunden jedenfalls auch auf ihrer beträchtlichen Marktmacht im Teilnehmeranschlussmarkt und ihrer diesbezüglichen ehemaligen Monopolstellung beruht.
Auch führt das Verbot der Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung nicht zu einer rechtlich erheblichen Benachteiligung für die Klägerin. Zwar bleiben die Kunden der Klägerin, die die Möglichkeit der Preselection für sich in Anspruch genommen haben, hinsichtlich ihres Anschlusses Kunden der Klägerin, so dass diese die erforderlichen Stammdaten – zu denen auch die Preselection-Daten gehören – vorhalten muss. Daraus folgt jedoch nicht, dass sie diese Daten auch für Rückgewinnungszwecke nutzen darf (vergl. § 28 Abs. 2 BDSG). Das folgt auch nicht daraus, dass Endkunden, wenn sie ihre Preselection bei der Beigeladenen aufheben lassen wollen, ihren Preselection-Vertrag gegenüber der Beigeladenen kündigen müssen, womit diese ihrerseits frühzeitig von der Absicht der Rückumstellung erfährt und mit Wettbewerbsmaßnahmen beginnen kann. Indes steht die Notwendigkeit der Abgabe einer Kündigungserklärung im Zusammenhang damit, dass die Beigeladene nicht der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegt, während dies die Klägerin tut.
2. Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es ist nicht missbräuchlich, wenn die Klägerin die Durchführung des Preselection-Auftrages davon abhängig macht, dass eine schriftliche Willenserklärung eines Kunden vorliegt.
Das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung eines Kunden vor Durchführung des Preselection-Auftrages ist nicht unbillig bzw. durch einen sachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine Nicht-Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist. Insoweit ist die vorzunehmende Abwägung durch gesetzliche Wertungen in anderen rechtlichen Regelungsregime mit beeinflusst. Vergl. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 131 zu § 20; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 39 zu § 20 m.w.N.
Zwar ist der Preselection-Auftrag als solcher nicht formbedürftig. Jedoch konnte und durfte die Klägerin im Rahmen der Vereinbarungen über die Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten auf Einhaltung der dort benannten Schriftform bestehen, da § 174 Satz 1 BGB auf die Übermittlung des Preselection-Auftrages durch die Beigeladene entsprechende Anwendung findet. Insoweit war die Klägerin – gerade in Bezug auf das Massengeschäft Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten – nicht darauf verwiesen, von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB ggf. nach Übermittlung der Daten Gebrauch zu machen und seine Ausübung nicht zum Gegenstand der genannten Vereinbarungen zu machen. Denn die Frage ob und in welchem Umfang von dem Zurückweisungsrecht Gebrauch gemacht wird, ist notwendiger Gegenstand der Vereinbarungen über die Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten über eine elektronische Schnittstelle. Würde die Klägerin statt dessen die elektronisch übermittelten Auftragsdaten generell oder im Einzelfall zurückweisen können, wäre die getroffene Vereinbarung obsolet. Auch der Sache nach war das Begehren der Klägerin nicht zu beanstanden. Denn wenn die Klägerin das Recht hat, nicht-schriftliche Preselection-Aufträge zurückzuweisen, so ist es ihr unbenommen, die Einhaltung einer Schriftform zu verlangen, um dann das Vorliegen der Schriftform nur in Einzelfällen zu überprüfen. Denn dies ist gegenüber der regelmäßigen Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB nur das mildere Mittel. Umgekehrt würde der generelle Ausschluss des Schriftformerfordernisses dazu führen, dass die Klägerin ihres zivilrechtlichen Zurückweisungsrechts vollständig verlustig ginge.
Hier wird das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung durch eine jedenfalls entsprechende Anwendung von § 174 Satz 1 BGB gedeckt. Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Insoweit ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch dann Anwendung findet, wenn das einseitige Rechtsgeschäft nicht von einem Bevollmächtigten vorgenommen, sondern von einem Boten übermittelt wird. Schramm, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1b) zu § 174; Bresahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (775) jeweils m.w.N.
Daher ist es für eine Anwendung des § 174 Satz 1 BGB hier unerheblich, dass die Beigeladene hinsichtlich des Preselection-Auftrages möglicherweise nicht als Vertreter (so allerdings die vorliegenden Vereinbarungen über die elektronische Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten), sondern als Botin fungiert.
Weiter ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch dann Anwendung findet, wenn nicht ein einseitiges, sondern ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vorliegt, die vorgenommene bzw. überbrachte Erklärung jedoch Wirkungen äußert, die denen einer einseitigen Erklärung entsprechen. Dies ist bei der Erklärung der Annahme eines Angebots der Fall, da hierdurch unmittelbar der Vertrag geschlossen wird. Schramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174; Schilken, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2004, Rdnr. 2 zu § 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1a) zu § 174; Bresahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (777) jeweils m.w.N.
Vorliegend überbringen die Beigeladene bzw. die anderen Konkurrenten der Klägerin dieser die Annahme ihres Angebotes auf Preselection, das diese in Ziffer 26 ihrer „top“Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss“ (Dauerhafte Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreiber (Pre Selection)) gegenüber ihren Endkunden abgegeben hat. Dort heißt es, dass die dauerhafte Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreibers von der Klägerin in verschiedenen Varianten „top“angeboten“ wird. Schon dem Wortlaut nach handelt es sich insoweit also um ein Angebot der Klägerin an ihre Kunden. Es liegt auch keine bloße „invitatio ad offerendum“ vor, da aus dem objektiven Erklärungswert der Erklärung der Wille zu einer rechtlichen Bindung hervorgeht. Vergl. z.B. Kramer, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 6 ff. zu § 145; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 2 f. zu § 145 jeweils m.w.N.
Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin jedenfalls zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet war, ihren Kunden die Möglichkeit der Preselection zur Verfügung zu stellen. Anderes folgt auch nicht daraus, dass das von der Klägerin gemachte Angebot nach ihrer Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss“ unter dem Vorbehalt bestehender technischer und betrieblicher Möglichkeiten steht, da die Klägerin insoweit verpflichtet ist, im Rahmen dieser Möglichkeiten die Preselection- Einstellung nach Treu und Glauben durchzuführen. Erst wenn ihr dies gar nicht gelingt – was faktisch auszuschließen ist – wird sie von ihrer Verpflichtung frei. Vergl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 8 zu § 145 m.w.N.; Eckert, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Aktualisierung August 2004, Rdnr. 39 zu § 145; Wolf, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., Rdnr. 11 zu § 145.
Auch die in der vom AKNN herausgegebenen „Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0“ auf Seite 40 und 41 genannten Ablehnungsgründe stehen dem nicht entgegen. Zum einen kann eine von einem Arbeitskreis erarbeitete Spezifikation im Verhältnis der Klägerin zu ihren Kunden kaum Rechtswirkungen entfalten. Zum anderen sprechen auch die in der Spezifikation genannten Ablehnungsgründe nicht gegen die Annahme eines Vertragsangebotes des Klägerin. Denn es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin mit diesen enumeriert aufgeführten Ablehnungsgründen, z.B. andere Vertragsbindung oder Sonstiges, generell der Bindung an ihren Antrag entziehen will, was auch rechtlich unzulässig wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG). Im jeweiligen Einzelfall kann die Berufung auf die genannten Ablehnungsgründe teils so verstanden werden, dass das Angebot der Klägerin von vorneherein nur unter den vom AKNN genannten Bedingungen gemacht wird, vgl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu § 145 m.w.N., bzw. dass das Angebot unbedingt gemacht wird und dass die Klägerin davon ausgeht, dass überhaupt kein wirksamer Preselection-Auftrag vorliegt. Teils mögen diese Ablehnungsgründe aber auch so verstanden werden, dass ein – befristetes (vergl. 4.2. der Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0) – Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht der Klägerin ausgeübt wird. Vergl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 145 m.w.N.
Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Bindungswille der Klägerin generell in Zweifel steht und dass ihr ein freies Zurückweisungsrecht zusteht. Insoweit ist der Vorbehalt Sonstiges eng in Anlehnung an die übrigen Ablehnungsgründe, zu verstehen.
Die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB ist auch nicht missbräuchlich, denn es ist nicht ersichtlich, dass der Ausübung ihres Rechtes kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt bzw. dass sie dieses nur ausübt, um unlautere oder dem Recht nach § 174 Satz 1 BGB nicht inhärente Zwecke zu verfolgen. Vergl. z.B. Roth, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 211 ff. zu § 242; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Aktualisierung Januar 2005, Rdnr. 80 ff. zu § 242; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 50 zu § 242 jeweils m.w.N.
Zum einen sind die Beigeladene bzw. die anderen Wettbewerber der Klägerin nicht nur einfache, neutrale Boten im Sinne des § 174 Satz 1 BGB. Vielmehr haben sie ein handgreifliches wirtschaftliches Interesse an der Überbringung des Preselection-Auftrages, was umgekehrt auf der Seite der Klägerin ein besonderes Interesse an der Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB begründet. Zum anderen hat die Klägerin – insoweit unwidersprochen – eine Reihe von Fällen benannt, in denen die Beigeladene auf elektronischem Weg Preselection-Aufträge übermittelt hat, obschon im Verhältnis zu den Kunden Vertretungs- bzw. Botenmacht nicht bestand bzw. der Preselection-Vertrag nicht wirksam zustande gekommen war. Der Klägerin kann nicht verwehrt werden, solche missbräuchlichen Verhaltensweisen durch Beharren auf die Schriftformklausel jedenfalls zu erschweren; ein bloßer Verweis auf etwaige Sekundäransprüche ist unzumutbar. Schließlich spricht gegen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin auch, dass sie jedenfalls im Ergebnis nicht dauerhaft von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB Gebrauch macht, sondern lediglich die Vorhaltung der schriftlichen Willenserklärung verlangt, um dann in Einzelfällen die Möglichkeit einer Kontrolle zu haben.
Nach dem Gesagten stehen auch besondere telekommunikationsrechtliche Erwägungen der Ausübung des Rechts der Klägerin aus § 174 Satz 1 BGB nicht entgegen. Zwar mag es sein, dass mit § 42 TKG gerade ein der Klägerin prinzipiell zustehender wirtschaftlicher und vertraglicher Freiraum begrenzt werden soll. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass es um eine zivilrechtliche Befugnis geht, die der Klägerin ausdrücklich durch das Gesetz zugewiesen ist. Dass das Schriftformerfordernis nach § 174 Satz 1 BGB zu Wettbewerbseinbußen für die Beigeladene führt, ist Folge eben dieser gesetzlichen Regelung. Dass mit dem TKG die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts generell zurückgedrängt werden sollten, ist nicht anzunehmen.
Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB auch nicht deswegen unbillig, da die Klägerin ihrerseits eine Aufhebung des Preselection-Auftrages ohne schriftliche Willenserklärung bewirken kann. Denn bei der Aufhebung des Preselection-Auftrages kontrahiert die Klägerin mit ihrem Kunden selbst, so dass eine Anwendung von § 174 Satz 1 BGB ausscheidet; will die Klägerin allerdings gegenüber dem konkurrierenden Preselection-Anbieter eine Kündigungserklärung hinsichtlich des alten Preselection-Auftrages des Kunden überbringen, steht auch der Beigeladenen bzw. dem Preselection-Anbieter das Recht aus § 174 Satz 1 BGB zu. Schließlich kann ein Missbrauch gem. § 42 Abs. 2 TKG hier auch nicht deshalb vermutet werden, da die Klägerin sich gegenüber X zunächst möglicherweise nicht auf das Schriftformerfordernis nach § 174 Satz 1 BGB berufen hat, denn die insoweit maßgebliche Vereinbarung war zum hier relevanten Zeitpunkt der Beschlusskammerentscheidung – wie alle diesbezüglichen vorhergehenden Vereinbarungen auch – gekündigt.
Nach alledem hat die Beklagte der Klägerin zu Unrecht die Berufung auf § 174 Satz 1 BGB versagt und ihr damit auch – dies war Teil der behördlichen Prüfung des Vertragswerks – zu Unrecht die Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB generell untersagt. Nicht zu entscheiden hat die Kammer, ob die Klägerin befugt wäre, die von ihr vorgeschlagene Vereinbarung über elektronische Schnittstellen vollständig aufzukündigen und von der Beigeladenen nunmehr immer die Vorlage einer schriftlichen Willenserklärung zu fordern. Dagegen spricht allerdings schon, dass die Klägerin sich durch ihre bisherige Verhaltensweise gebunden hat und eine Änderung dieser Verhaltensweise gegen § 242 BGB verstoßen würde, wenn und soweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht ändern. Vergl. dazu Schramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu § 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 174; Bresahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (780) jeweils m.w.N.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.