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Examen d’une plainte : Acquisition de services de perfectionnement en leadership de la haute direction par l’Agence de la santé publique du Canada - Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement
Analyse des questions et constatations
Question 1 – L’Agence de la santé publique du Canada a-t-elle évalué incorrectement les propositions et a-t-elle attribué le contrat au mauvais soumissionnaire?
Analyse de la question 1
Constatations en lien avec la question 1
1. Le 25 février 2022, le Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) a reçu une plainte écrite d'un fournisseur (le plaignant) concernant un contrat attribué par l'Agence de la santé publique du Canada (ASPC). Le contrat portait sur la prestation de services de perfectionnement en leadership de la haute direction dans le cadre de l'arrangement en matière d'approvisionnement pour ProServices. Le contrat, d'une valeur maximale de 6 300,00 $ (taxes applicables en sus), a été attribué le 17 février 2022.
3. Cette plainte soulève la question suivante :
L'ASPC a-t-elle évalué incorrectement les propositions et a-t-elle attribué le contrat au mauvais soumissionnaire?
4. Le 28 février 2022, le BOA a confirmé que la plainte respectait les exigences du Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement (le Règlement); elle a donc été considérée comme déposée.
5. L'examen de la plainte a été mené en vertu de l'alinéa 22.1(3)b) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et des articles 7 à 14 du Règlement.
6. Aux termes du paragraphe 9(2) du Règlement, l'ombudsman de l'approvisionnement a demandé à l'ASPC de lui fournir tous les dossiers ministériels liés au processus d'approvisionnement et à l'attribution du contrat en question ainsi que les politiques et les lignes directrices en matière d'approvisionnement de l'ASPC qui étaient en vigueur au moment de la demande de soumissions. L'ombudsman de l'approvisionnement a également demandé au plaignant de fournir tout renseignement supplémentaire n'ayant pas déjà été fourni dans le cadre de la plainte.
7. La chronologie des événements et les conclusions du présent rapport sont fondées sur les documents fournis par le plaignant et par l'ASPC ainsi que sur des renseignements pertinents accessibles au public. L'omission du plaignant ou de l'ASPC de divulguer des documents ou des renseignements pertinents pourrait avoir une incidence sur les constatations du présent rapport.
8. Le 20 janvier 2022, l'ASPC a envoyé une DP par courriel à deux fournisseurs qui, en fin de compte, ont tous deux présenté une soumission. Les soumissionnaires devaient satisfaire à un seul critère obligatoire et soumettre un prix pour un expert-conseil principal en perfectionnement du leadership. La date limite pour le dépôt des propositions était le 26 janvier 2022.
9. Le 25 janvier 2022, le plaignant a transmis sa proposition par courriel à l'ASPC, conformément aux directives de la DP.
10. Le 26 janvier 2022, l'autre soumissionnaire a transmis sa proposition en répondant au courriel initial envoyé par l'ASPC. Il a toutefois répondu à tous les destinataires, y compris au plaignant. Ce dernier a donc reçu une copie de la proposition de l'autre soumissionnaire avant la date et l'heure de clôture de la DP.
11. Plus tard ce même jour, le plaignant a transmis par courriel à l'ASPC une version révisée de sa proposition comportant un nouveau prix inférieur à celui qu'avait indiqué l'autre soumissionnaire.
12. Le 28 janvier 2022, l'ASPC a envoyé un courriel à l'autre soumissionnaire pour accuser réception de sa proposition et pour l'informer qu'elle avait retiré l'adresse courriel du plaignant de leur communication électronique. L'autre soumissionnaire a présenté ses excuses et a remercié l'ASPC de l'avoir avisé de l'erreur.
13. Le 3 février 2022, l'ASPC a terminé l'évaluation des deux propositions.
14. Le 17 février 2022, l'ASPC a attribué le contrat à l'autre soumissionnaire.
15. Le 23 février 2022 :
À 17 h 59, l'ASPC a envoyé un courriel de refus au plaignant pour l'informer que le contrat avait été attribué à l'autre soumissionnaire pour un montant de 6 300,00 $ (taxes en sus). Le courriel mentionnait également ce qui suit : « Même si votre soumission a été déclarée conforme aux exigences obligatoires de la demande de soumissions, nous vous informons, afin de vous aider à répondre à de prochaines demandes de soumissions, qu'elle a été évaluée de la manière suivante par rapport à la soumission retenue. » Il indiquait par la suite le total des points de l'évaluation technique de la soumission retenue et de celle du plaignant.
À 18 h 19, le plaignant, dans sa réponse au courriel, a demandé : « […] de quelle façon la soumission financière a-t-elle été prise en considération pour l'attribution de ce contrat? Les deux soumissions étaient conformes et selon ma compréhension, dans un tel cas, le gouvernement doit retenir la soumission conforme présentant le prix le plus bas. » [Traduction]
16. Le 24 février 2022, l'ASPC a répondu ce qui suit au plaignant :
« J'ai remarqué qu'en envoyant sa soumission, l'autre fournisseur avait répondu par erreur à tous les participants. Ainsi, vous n'étiez pas censé recevoir la soumission financière de l'autre fournisseur.
En ce qui concerne la méthode de sélection :
Elle n'était pas fondée sur la soumission conforme au prix le plus bas;
Conformément à l'article 4.2, Méthode de sélection, de la DP : “Une soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d'évaluation techniques obligatoires pour être déclarée recevable. » [Traduction]
17. Le 25 février 2022, le plaignant a répondu à l'ASPC pour lui faire part de son désaccord à l'égard de l'évaluation et pour l'informer qu'il solliciterait l'aide du BOA. Il a ensuite déposé une plainte officielle auprès de ce dernier.
18. Plus tard le même jour, l'ASPC a répondu au plaignant qu'elle avait entrepris une révision du dossier. Elle a aussi prévenu l'autre soumissionnaire que la DP était en cours de révision et lui a donné l'instruction de ne pas commencer la prestation de services.
19. Le 28 février 2022, un mois suivant l'envoi de sa proposition au plaignant, l'autre soumissionnaire a envoyé un courriel au plaignant pour lui indiquer que sa proposition lui avait été transmise par erreur et qu'elle contenait des renseignements de nature exclusive et confidentielle relatifs à son entreprise, lesquels étaient destinés exclusivement à l'ASPC. Le courriel indiquait aussi que le plaignant n'avait pas la permission « d'utiliser, d'examiner, de retransmettre, de distribuer, de reproduire [les renseignements] ou de prendre quelconque mesure en se fondant sur ce message ». [Traduction] L'autre soumissionnaire a également exigé que le courriel soit supprimé. Plus tard le même jour, le plaignant a confirmé à l'autre soumissionnaire qu'il supprimerait le courriel.
20. Le 8 mars 2022, le BOA a informé l'ASPC et le plaignant qu'il entamait son examen de la plainte.
Analyse des questions et constatations
Question 1 – L’Agence de la santé publique du Canada a-t-elle évalué incorrectement les propositions et a-t-elle attribué le contrat au mauvais soumissionnaire?
21. Le plaignant a affirmé ce qui suit : « La méthode de sélection du contrat était très vague. Elle indiquait seulement : “Une soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d'évaluation techniques obligatoires pour être déclarée recevable. » Deux soumissions conformes ont été reçues et les deux ont obtenu une note supérieure au seuil pour un expert-conseil principal. Ma soumission a obtenu 105 points et l'autre a reçu 115. D'un point de vue financier, ma soumission était la plus basse. L'autorité contractante a refusé de tenir compte de l'aspect financier de la soumission, étant donné que le soumissionnaire retenu a envoyé, par erreur, sa réponse à tous les participants à la demande de soumissions. À mon avis, le contrat aurait dû être attribué au soumissionnaire ayant présenté la soumission conforme au prix le plus bas. » [Traduction]
22. La réponse de l'ASPC au BOA énonçait ce qui suit : « À la suite d'un examen de la demande de soumissions et de l'attribution du contrat, l'ASPC a relevé trois principaux problèmes :
Une clause imprécise sur la méthode de sélection dans la DP : lorsqu'elle a copié et collé la clause du Guide des clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA), la personne responsable du dossier n'a copié que la moitié de la clause et a omis la phrase suivante :
« La soumission recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour attribution d'un contrat. »
Un fournisseur qui a accidentellement envoyé une copie de sa proposition au plaignant : l'impartialité du processus concurrentiel a été compromise lorsque l'autre fournisseur a, par mégarde, transmis une copie de sa proposition au plaignant. Par la suite, le plaignant a présenté une version révisée de sa proposition financière qui comportait une valeur en dollars inférieure à celle de la proposition financière transmise par l'autre fournisseur.
Une erreur dans le processus d'évaluation en raison de l'absence de critères techniques : l'évaluation des propositions a été réalisée, à tort, au moyen des points octroyés dans la grille souple afin de comparer le niveau de compétence de la ressource proposée par chacun des deux soumissionnaires. Ainsi, le contrat a été attribué au fournisseur ayant présenté la proposition financière la plus élevée. » [Traduction]
Analyse de la question 1
23. L'ASPC a publié la DP dans le cadre de l'arrangement en matière d'approvisionnement pour ProServices, une méthode d'approvisionnement pangouvernementale obligatoire pour la prestation de certains services professionnels dont la valeur est inférieure au seuil de l'Accord de libre-échange Canada-Corée, qui s'établit actuellement à 100 000 $. Les procédures d'évaluation étaient décrites à l'article 4.1 :
« a) Les soumissions seront évaluées en fonction de toutes les exigences figurant dans la demande de soumissions, y compris les critères d'évaluation technique et financière. » [Traduction]
24. L'évaluation technique comportait un seul critère obligatoire, le critère O1, qui consistait en la grille souple de ProServices pour la catégorie de ressource d'expert-conseil en perfectionnement du leadership. La grille souple indiquait le nombre minimum de points requis pour pouvoir se qualifier pour chaque niveau d'expertise. Afin de satisfaire au critère O1, la ressource proposée devait obtenir au moins 100 points pour ainsi se qualifier au niveau principal, comme il est décrit ci-dessous :
« 4.1.1.2 Critères techniques obligatoires
O1. Le soumissionnaire doit démontrer que la ressource proposée répond aux exigences de qualification en obtenant le nombre minimum de points requis pour un expert-conseil principal en perfectionnement du leadership, conformément à la grille souple ci-dessous :
Principal : Minimum de 100 points
Intermédiaire : Minimum de 80 points
Débutant : Minimum de 65 points
Études pertinentes pour la catégorie d'expert-conseil
Université (doctorat, deuxième cycle, premier cycle, diplôme) : 35 points
Diplôme ou certificat – collège ou cégep : 25 points
Attestation professionnelle pertinente : 15 points
Expérience pertinente pour la catégorie d'expert-conseil
De 1 à 2 années : 12-23 mois – 15 points
De 2 à 4 années 24-47 mois – 20 points
De 4 à 6 années : 48-71 mois – 30 points
De 6 à 8 années : 72-95 mois – 35 points
De 8 à 10 années : 96-119 mois – 55 points
10 années et plus : 120 mois et plus – 65 points » [Traduction]
25. La section 4.2 de la DP, qui portait sur la méthode de sélection, énonçait ce qui suit :
« Une soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d'évaluation techniques obligatoires pour être déclarée recevable. » [Traduction]
L'ASPC a fait savoir au BOA que la phrase suivante avait accidentellement été omise de la méthode de sélection : « La soumission recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour attribution d'un contrat. » [Traduction]
26. Au moment de l'ouverture de la demande de soumissions, la politique faisant autorité pour les marchés de l'État était la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor (PMCT). Celle-ci contenait les exigences en matière de politique, citait les règlements et politiques applicables et décrivait les exigences des processus de demande de soumissions et d'attribution des contrats.
L'article 10.3.1 de la PMCT précisait que « [l]es critères d'évaluation et d'adjudication doivent être décrits dans les documents d'appel d'offres ».
L'article 10.7.27 de la PMCT portait sur la façon dont les critères d'évaluation devaient être présentés et utilisés au moment de solliciter des soumissions :
« On devrait faire connaître aux entreprises qui présentent des propositions les critères d'évaluation et l'importance accordée à chacun d'eux. […] Les autorités judiciaires ont établi que ces facteurs ainsi que leur importance relative doivent être fixés au préalable et appliqués avec rigueur. Ils doivent être inclus dans l'appel d'offre au même titre que les exigences à satisfaire. […] Il est essentiel de faire preuve d'équité envers tous les soumissionnaires et d'une grande transparence dans le processus de sélection. »
27. Dans sa décision portant sur l'affaire L.P. Royer Inc. c.  Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, une cause relative à l'acquisition de mukluks dans laquelle les faits sont semblables à ceux du présent examen, le Tribunal canadien du commerce extérieur a statué que le ministère avait appliqué un critère valable à une étape antérieure de l'évaluation lors d'une étape ultérieure du processus au cours de laquelle ledit critère ne pouvait plus être pris en compte.
28. Trois membres du personnel de l'ASPC ont réalisé l'évaluation technique; chacun d'entre eux a effectué une évaluation individuelle, puis ils ont procédé à l'évaluation consensuelle des deux propositions. Selon les résultats de l'évaluation consensuelle, le plaignant a obtenu 105 points tandis que l'autre soumissionnaire en a obtenu 115. Ainsi, en fonction des résultats de l'évaluation, les deux ressources proposées par les soumissionnaires respectaient le nombre minimal de points pour se qualifier comme expert-conseil principal en perfectionnement du leadership, conformément à la grille souple.
29. Comme méthode de sélection, l'arrangement en matière d'approvisionnement pour ProServices impose le recours à une demande de soumissions de complexité moyenne de Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) et au modèle de contrat subséquent. Ce modèle exige que l'autorité contractante choisisse une clause approuvée pour la méthode de sélection à l'intérieur du Guide des CCUA de SPAC. Le Guide recommande l'utilisation de la clause A0031T, Méthode de sélection – critères techniques obligatoires, pour les demandes de soumissions qui ne contiennent que des critères d'évaluation technique obligatoires. La clause va comme suit :
« Une soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d'évaluation techniques obligatoires pour être déclarée recevable. La soumission recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour attribution d'un contrat. »
30. L'ASPC, dans sa réponse au BOA, a admis qu'une erreur avait été commise durant le processus d'évaluation des propositions, puisque celle-ci avait été réalisée, à tort, au moyen des points octroyés dans la grille souple afin de comparer le niveau de compétence de la ressource proposée par chacun des deux soumissionnaires. Le marché a ainsi été attribué au fournisseur ayant présenté la proposition financière la plus élevée. Comme le montre l'affaire précitée L.P. Royer Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, les critères d'une étape antérieure de l'évaluation ne devraient pas servir pendant une étape ultérieure du processus, à moins qu'une telle façon de procéder ait été clairement indiquée en avance.
31. L'ASPC a aussi reconnu qu'en raison d'une erreur au moment de copier et de coller la clause relative à la méthode de sélection du Guide des CCUA, seulement la moitié de la clause figurait à la DP; la deuxième phrase, « La soumission recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour attribution d'un contrat », a été omise par mégarde.
Constatations en lien avec la question 1
32. Le BOA est d'avis que l'ASPC a évalué incorrectement les propositions et qu'elle a attribué le contrat au mauvais soumissionnaire. Conformément à la DP, l'ASPC a évalué les propositions au moyen de la grille souple, mais elle a attribué le contrat en fonction du nombre de points obtenus par chacun des soumissionnaires à l'évaluation technique. Une telle méthode de sélection qui se fonde sur le nombre de points obtenus n'a jamais été mentionnée dans le document de demande de soumissions, que ce soit explicitement ou implicitement. Par conséquent, l'ASPC a fait un usage incorrect de critères non précisés pour attribuer le contrat à l'autre soumissionnaire.
33. Dans son analyse présentée ci-dessus, le BOA n'a pas tenu compte de la question de la transmission, par l'autre soumissionnaire, de sa proposition au plaignant, car il ne s'agit pas d'une erreur occasionnée par l'ASPC. Cependant, le BOA fait remarquer qu'il est de la responsabilité des soumissionnaires de s'assurer que leurs propositions sont transmises au bon destinataire, selon les directives de la DP. En outre, l'annulation de la DP ou l'émission d'une nouvelle DP aurait pénalisé injustement le plaignant.
34. Le BOA fait remarquer que le fait que les deux soumissionnaires soient inscrits comme destinataires dans le courriel de l'ASPC contenant la DP pourrait avoir contribué à ce que l'autre soumissionnaire communique sa proposition au plaignant. Même si ce n'est pas l'ASPC qui a transmis la proposition de l'autre soumissionnaire au plaignant, une bonne pratique qu'elle pourrait adopter à l'avenir serait de veiller à anonymiser les adresses courriel des soumissionnaires éventuels en utilisant le champ « Cci » quand elle envoie des documents d'appel d'offres.
35. L'ombudsman de l'approvisionnement a jugé que la question soulevée par la plainte était fondée, soit que l'ASPC a évalué incorrectement les propositions et a attribué le contrat au mauvais soumissionnaire. L'ASPC a également reconnu la légitimité de la plainte.
36. Dans sa réponse au BOA, l'ASPC a indiqué avoir « mis en place un plan d'action préliminaire et :
a demandé à l'autre fournisseur de ne pas commencer la prestation des services en lien avec le contrat pendant la révision du dossier;
a rappelé à la personne responsable du dossier qu'une révision obligatoire par les pairs devait être effectuée pour chaque DP avant sa publication. À ce sujet, un courriel sera aussi envoyé à toute l'équipe pour insister sur le message et une surveillance accrue sera exercée;
veillera à ce qu'un rappel au sujet de l'évaluation des propositions présentées par les fournisseurs soit donné aux agents et agentes d'approvisionnement;
adoptera une procédure qui décrit la marche à suivre lorsqu'un fournisseur manifeste un désaccord à l'égard de l'évaluation de sa proposition;
s'assurera que les adresses courriel des soumissionnaires invités à participer à un processus de demande de soumissions sont invisibles pour les autres participants. » [Traduction]
Enfin, le BOA aimerait féliciter l'ASPC pour son adoption rapide de mesures correctives par suite des questions soulevées par la plainte.
37. Afin de recommander le versement d'une indemnité au plaignant, le paragraphe 13(2) du Règlement exige ce qui suit :
« Si un appel d'offres a été lancé, le plaignant doit avoir soumissionné à l'égard du marché de l'État visé par la plainte, à moins qu'il n'ait pu le faire en raison des actions du ministère contractant. »
38. Étant donné qu'un processus concurrentiel a eu lieu et que le plaignant a présenté une soumission, l'ombudsman peut recommander le versement d'une indemnité conformément au paragraphe 13(1) du Règlement.
39. Conformément au paragraphe 13(1)b) du Règlement, l'ombudsman de l'approvisionnement recommande que le l'ASPC verse au plaignant une indemnité d'un montant correspondant à 10 % de la valeur du marché attribué, soit un montant de 630,00 $.