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Examen d’une plainte : Acquisition de services de construction par l’Agence Parcs Canada - Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement
Analyse des questions et constatations
Question 1 – Le contrat a-t-il été attribué conformément aux lois, règlements et politiques applicables et selon la méthode d’attribution décrite dans le document d’appel d’offres?
Constatations en lien avec la question 1
Question 2 – Le plaignant a-t-il reçu un traitement juste en étant exclu du processus de soumission après avoir demandé d’y prendre part, et l’Agence Parcs Canada a-t-elle tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation?
Question 3 – L’Agence Parcs Canada a-t-elle respecté ses obligations en matière de transparence dans le cadre de l’attribution du contrat?
1. Le 1er février 2022, le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) a reçu une plainte écrite d’un fournisseur (le plaignant) concernant un contrat attribué par l’Agence Parcs Canada (APC) pour des travaux de construction dans l’une de ses installations. Le contrat, d’une valeur maximale de 69 750,00 $ (taxes applicables en sus), a été attribué le 20 janvier 2022.
2. Le plaignant a communiqué avec le BOA pour lui indiquer que selon lui, l’APC ne lui avait pas offert une chance équitable de soumissionner les travaux, car elle avait refusé de manière intentionnelle sa participation au processus d’appel d’offres.
3. La plainte a soulevé les questions suivantes.
Le contrat a-t-il été attribué conformément aux lois, règlements et politiques applicables et selon la méthode d’attribution décrite dans le document d’appel d’offres?
Le plaignant a-t-il été exclu injustement du processus de soumission après avoir demandé d’y prendre part et l’APC a-t-elle tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation?
L’APC a-t-elle respecté ses obligations en matière de transparence dans le cadre de l’attribution du contrat?
4. Le 1er février 2022, le BOA a confirmé que la plainte répondait aux exigences du Règlement concernant l’ombudsman de l’approvisionnement (le Règlement); elle a donc été considérée comme déposée.
5. L’examen de la plainte a été mené en vertu de l’alinéa 22.1(3)b) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et des articles 7 à 14 du Règlement.
6. Conformément au paragraphe 9(2) du Règlement, l’ombudsman de l’approvisionnement a demandé à l’APC de lui fournir tous les documents ministériels liés au processus d’approvisionnement et à l’attribution du contrat en question ainsi que les politiques et les lignes directrices de l’APC en matière d’approvisionnement qui étaient en vigueur au moment de la demande de soumissions. L’ombudsman de l’approvisionnement a également demandé au plaignant de lui transmettre les renseignements supplémentaires qui n’avaient pas déjà été fournis dans le cadre de la plainte.
7. Les constatations du présent rapport sont fondées sur les documents fournis par le plaignant et l’APC ainsi que sur des renseignements pertinents accessibles au public. Le défaut du plaignant ou de l’APC de divulguer tout document ou renseignement pertinent pourrait avoir une incidence sur les conclusions du présent rapport.
8. L’APC voulait remplacer les planchers de l’une de ses installations. Les travaux consistaient à enlever les planchers existants et à en installer des nouveaux.
9. Le 6 janvier 2022, l’APC téléphone à 9 soumissionnaires éventuels pour leur décrire les travaux et leur demander s’ils souhaiteraient soumissionner. Par la suite, l’APC envoie un appel d’offres à 6 de ces 9 fournisseurs. Le 7 et le 12 janvier 2022, l’APC envoie également l’appel d’offres à 3 fournisseurs supplémentaires.
10. Le 13 janvier 2022, le plaignant communique avec l’APC par courriel pour lui demander s’il peut être invité à présenter une soumission pour les travaux. Il indique à l’APC que certains entrepreneurs en revêtement de sol l’ont approché pour lui demander s’il présenterait une soumission parce que, toujours aux dires du plaignant, ces entrepreneurs n’exercent pas les fonctions d’entreprise générale et n’acceptent pas de travaux directement (c’est-à-dire que ces entrepreneurs en revêtement de sol agissent à titre de sous-traitants).
12. Le 21 janvier 2022, le plaignant répond à l’APC, lui demandant d’être prévenu du moment de l’attribution du contrat et de la valeur de celui-ci. Il demande également à l’APC de lui transmettre sa politique interne en matière de sélection des fournisseurs pour des projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $.
13. Le 1er février 2022, l’APC informe le plaignant que le marché a été attribué le 20 janvier 2022 au soumissionnaire le moins-disant. Le même jour, le plaignant dépose sa plainte au BOA, laquelle soutient que l’APC a tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation, et que l’APC lui a spécifié qu’il ne serait pas invité à soumissionner les prochains projets d’une valeur inférieure à 100 000 $.
Analyse des questions et constatations
Question 1 – Le contrat a-t-il été attribué conformément aux lois, règlements et politiques applicables et selon la méthode d’attribution décrite dans le document d’appel d’offres?
14. Le processus d’approbation interne de l’APC a déterminé que le budget du projet serait inférieur aux seuils établis par les accords commerciaux du Canada. De ce fait, l’APC n’a pas eu recours au processus ouvert d’appel d’offres, lequel aurait été obligatoire si les accords commerciaux s’appliquaient. L’APC a plutôt communiqué directement avec divers fournisseurs pour s’enquérir de leur intérêt à présenter une soumission pour le projet. Finalement, du 6 au 12 janvier 2022, l’APC a envoyé un appel d’offres à 9 fournisseurs.
15. L’APC a indiqué au BOA qu’elle avait exclu le plaignant de sa liste de fournisseurs parce qu’il :
s’est trouvé en situation de manquement à l’occasion d’un précédent marché attribué par l’APC, ce qui a forcé cette dernière à confier les travaux à un autre entrepreneur;
a fait preuve d’un mauvais rendement dans le cadre de 5 autres marchés attribués par l’APC.
16. Le 13 janvier 2022, le plaignant a été mis au courant du projet et s’est adressé à l’APC, par courriel, pour lui demander d’être invité à présenter une soumission. La personne-ressource de l’APC n’a pas répondu au plaignant. Elle a plutôt décidé, de pair avec d’autres membres du personnel de l’APC, qu’il ne devrait pas être invité à soumissionner.
17. Le 14 janvier 2022, 3 soumissionnaires éventuels ont participé à une visite facultative des lieux.
18. Le 18 janvier 2022, le plaignant a renvoyé un deuxième courriel à l’APC pour lui demander si elle avait reçu le courriel envoyé le 13 janvier 2022. L’APC a indiqué au plaignant que : 1) le courriel lui avait échappé; 2) les soumissions devaient être présentées le lendemain; 3) le plaignant ne serait pas invité à soumissionner, car l’APC avait eu recours à une liste de fournisseurs.
19. Le 19 janvier 2022, l’APC a reçu 2 soumissions, puis a attribué le marché le 20 janvier 2022 au soumissionnaire le moins-disant.
20. Le 21 janvier 2022, le plaignant a demandé qu’on l’informe de la soumission retenue et qu’on lui transmette un exemplaire de la politique de l’APC en ce qui a trait à la sélection des fournisseurs pour les projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $.
21. Le 31 janvier 2022, l’APC a informé le plaignant que les listes de fournisseurs étaient dressées en fonction d’une multitude de facteurs, y compris l’expérience passée et l’expertise. Elle a aussi indiqué que l’appel d’offres en question ainsi que la liste de fournisseurs invités respectaient l’ensemble des dispositions du Règlement sur les marchés de l’État (RME) et de la Politique sur les marchés. Le même jour, le plaignant a demandé une nouvelle fois si le marché avait été attribué.
22. Le 1er février 2022, l’APC a communiqué au plaignant le nom du fournisseur retenu ainsi que la valeur du contrat. L’APC n’a toutefois transmis aucune politique. Dans le cadre du processus d’examen de la plainte, le BOA a demandé à l’APC si elle possédait des politiques internes relatives à l’établissement et à la mise à jour des listes de fournisseurs pour les projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $. L’APC a indiqué qu’elle ne possédait pas une telle politique à l’heure actuelle. Toutefois, elle prévoit élaborer des directives au cours de l’exercice financier 2022-2023 en raison de la situation occasionnée par la plainte.
23. Les articles 5 et 7 du RME soulignent ce qui suit :
5. Avant la conclusion d’un marché, l’autorité contractante doit lancer un appel d’offres de la façon prévue à l’article 7.
7. L’autorité contractante lance l’appel d’offres pour tout marché :
soit en donnant un avis public à cet effet conformément aux pratiques commerciales généralement reconnues;
soit en s’adressant aux fournisseurs dont le nom figure sur la liste de fournisseurs.
24. Les articles 9.1 et 10.7 de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor (PMCT), laquelle réglemente la passation de marchés de la plupart des ministères, notamment celle de l’APC, indiquent ce qui suit :
9.1.1 Comme il est indiqué dans la politique, l’objectif des marchés publics est d’acquérir des biens et des services, et d’exécuter des travaux de construction de la façon la plus rentable ou, le cas échéant, de la manière la plus conforme aux intérêts de l’État et d’une façon qui assure le meilleur équilibre possible des avantages du peuple canadien.
10.7.1 Chance égale pour tous les entrepreneurs. Conformément à la déclaration de principe relative à l’équité dans l’utilisation des fonds publics et aux exigences des accords commerciaux, la méthode d’acquisition utilisée pour tel ou tel marché doit, dans la mesure du possible, donner à toutes les entreprises compétentes une chance égale de soumissionner les travaux de l’État.
25. L’article 6.1 du Guide d’approvisionnement de l’APC, qui aborde les « méthodes de demandes de soumissions », va comme suit :
6.1. Marché concurrentiel traditionnel : Méthode de demandes de soumissions dans le cadre de laquelle les fournisseurs sont invités directement à soumissionner des travaux. Le recours à cette méthode n’est possible que lorsque les accords commerciaux ne s’appliquent pas.
On a recours à l’appel d’offres lorsque la sélection est fondée sur le prix le plus bas, généralement dans le domaine de la construction. Il devrait être utilisé lorsque tous les critères suivants sont respectés :
au moins deux fournisseurs sont en mesure de répondre au besoin;
le besoin est suffisamment défini pour permettre l’évaluation des soumissions en fonction des critères clairement établis;
les conditions du marché sont telles que les soumissions peuvent être présentées sur une base de tarification commune;
on a l’intention d’accepter la soumission recevable la plus basse sans négocier;
l’évaluation des soumissions ne tiendra pas compte des considérations relatives aux facteurs coûts liés au produit, aux ressources, à l’exploitation et aux imprévus ou des considérations socio-économiques autres que l’équité en matière d’emploi.
26. L’appel d’offres contenait le passage suivant.
IP05 Résultats de l’appel d’offres
2. La soumission recevable comportant le prix le plus bas sera recommandée pour l’attribution du contrat.
Analyse de la question 1
27. L’article 5 du RME exige que le gouvernement demande le dépôt de soumissions avant d’attribuer un contrat. Quant à l’article 7 du RME, il prévoit 2 méthodes pour solliciter des soumissions, soit : 1) une méthode dite « ouverte », qui fait appel à un avis public pour faire connaître le besoin; 2) une liste de fournisseurs, une méthode par laquelle des fournisseurs précis sont invités à présenter une soumission. Dans le cas présent, l’APC a recouru à une liste de fournisseurs, ce qui est conforme aux exigences relatives aux demandes de soumissions présentées à l’article 7 du RME.
28. Le BOA considère que le choix de l’APC d’utiliser un appel d’offres pour inviter 9 fournisseurs à soumissionner sur ce travail particulier respecte les directives internes de l’APC qui concernent l’utilisation de l’appel d’offres concurrentiel traditionnel comme méthode de demandes de soumissions. Plus précisément :
plusieurs fournisseurs étaient considérés comme étant en mesure de réaliser les travaux;
le besoin était suffisamment défini pour permettre l’évaluation des soumissions en fonction de critères clairement établis;
les offres pouvaient être présentées sur une base de tarification commune;
la méthode de sélection consistait à attribuer le marché au soumissionnaire le moins-disant, sans négociations;
l’évaluation des offres ne comportait pas de considérations relatives aux facteurs coûts liés au produit, aux ressources, à l’exploitation et aux imprévus, ou de considérations socio-économiques.
29. Dans sa plainte au BOA ainsi que dans sa correspondance avec l’APC au cours de la période de soumission, le plaignant a mentionné qu’il détenait de l’expérience préalable dans la réalisation des travaux analogues pour l’APC et qu’au moins 2 fournisseurs invités ne possédaient pas une telle expérience. L’APC a informé le plaignant que la sélection des fournisseurs qui pourraient soumissionner le projet avait été faite en fonction d’une multitude de facteurs, y compris l’expérience passée et l’expertise. Elle a aussi expliqué au BOA que les 9 fournisseurs retenus avaient déjà participé à des projets de revêtement de sol pour l’APC ou avaient été recommandés par d’autres gestionnaires de projet de l’APC. Le BOA souhaite ajouter qu’aucune disposition de la PMCT ou des politiques de l’APC n’exige que les demandes de soumissions soient limitées aux fournisseurs existants du gouvernement. Ainsi, l’inclusion des 2 fournisseurs supplémentaires par l’APC ne contrevenait pas aux directives sur l’approvisionnement.
30. Selon les dossiers de l’APC, 2 soumissions qui respectaient toutes les 2 les exigences ont été reçues. L’APC a dès lors attribué le contrat conformément à la clause IP05 susmentionnée de l’appel d’offres, c’est-à-dire au fournisseur ayant présenté la soumission au prix le plus bas. Le BOA n’a trouvé aucun élément dans le dossier qui laisserait supposer que l’APC a mal examiné les 2 soumissions reçues ou qu’elle a fait une erreur lors de l’attribution du contrat.
Constatations en lien avec la question 1
31. Le BOA croit que l’APC a attribué le contrat conformément aux lois, règlements et politiques applicables et selon la méthode d’attribution décrite dans le document d’appel d’offres. En effet, l’APC a sollicité des soumissions de la part de 9 fournisseurs, en a reçu 2 et a attribué le contrat au soumissionnaire conforme le moins-disant, comme indiqué dans la méthode de sélection spécifiée dans l’appel d’offres.
Question 2 – Le plaignant a-t-il reçu un traitement juste en étant exclu du processus de soumission après avoir demandé d’y prendre part, et l’Agence Parcs Canada a-t-elle tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation?
32. Le plaignant soutient que l’APC a refusé de le laisser participer au processus d’appel d’offres et a tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation. Il a souligné avoir réalisé des travaux de portée similaires pour l’APC au cours des 2 années précédentes.
33. L’APC, de son côté, a démenti l’affirmation du plaignant selon laquelle elle avait tenté de lui causer un préjudice financier et de porter atteinte à sa réputation. Elle a aussi déclaré que le processus d’approvisionnement s’était déroulé de façon juste et raisonnable dans le respect de toutes les lois, politiques et exigences procédurales applicables.
34. L’APC a allégué qu’il est permis, selon le RME, d’établir et d’administrer ses propres listes de fournisseurs qualifiés et d’inviter directement ces fournisseurs à soumissionner. L’APC a informé le BOA qu’elle avait exclu le plaignant de l’appel d’offres ainsi que des autres besoins dont la valeur se situe en deçà des seuils établis par les accords commerciaux en raison du mauvais rendement du plaignant durant l’exécution d’autres marchés conclus avec l’APC, notamment un qui a été résilié pour cause de manquement, pour lequel les travaux ont dû être repris par un autre entrepreneur. L’APC a également soutenu que l’appel d’offres comportait une clause qui permettait de rejeter une soumission si des preuves faisaient état de problèmes de rendement antérieurs.
35. Après avoir été mis au courant de l’appel d’offres, le plaignant a communiqué par courriel avec l’APC, le 13 janvier 2022, pour requérir le droit de présenter une soumission. Le 18 janvier 2022, l’APC a répondu au courriel pour informer le plaignant qu’il ne serait pas invité à soumissionner puisque la valeur du besoin était inférieure aux seuils établis par les accords commerciaux. Ainsi, l’APC avait recours à une liste préétablie de fournisseurs, laquelle ne serait pas ouverte pour permettre au plaignant de présenter une soumission.
36. L’article 10.7 de la PMCT porte sur l’utilisation des listes de fournisseurs :
10.7.1 Chance égale pour tous les entrepreneurs. Conformément à la déclaration de principe relative à l’équité dans l’utilisation des fonds publics et aux exigences des accords commerciaux, la méthode d’acquisition utilisée pour tel ou tel marché doit, dans la mesure du possible, donner à toutes les entreprises compétentes une chance égale de soumissionner les travaux de l’État. […] C’est pourquoi les autorités contractantes devraient s’assurer de bien recenser les entrepreneurs possibles. Lorsque des projets sont annoncés, il faut veiller à ce que la diffusion des annonces ne soit pas restreinte au point d’empêcher la libre concurrence. Si les méthodes établies de publicité ne permettent pas d’atteindre au moins trois entrepreneurs, il faudrait diffuser l’annonce à plus grande échelle ou inviter plus de personnes à soumissionner. Les autorités contractantes qui conservent des listes de fournisseurs à partir desquelles sont faits les appels d’offres jugeront sans doute qu’il est dans leur intérêt de trouver une façon d’informer l’industrie qu’elles procèdent de cette façon. Il pourra s’agir de séances d’information périodiques à l’intention des associations industrielles, accompagnées d’une publicité suffisante, de brochures ministérielles d’information publique faisant l’objet d’une bonne diffusion, d’annonces dans les journaux et les revues spécialisées, d’annonces dans les médias électroniques, etc. L’autorité contractante peut recourir, entre autres, aux invitations électroniques à soumissionner et lancer en plus un appel d’offres restreint, afin d’accroître ses chances d’attirer les fournisseurs de biens et de services les plus compétents.
37. L’APC ne dispose pas de politique qui lui est propre en ce qui concerne l’établissement, la mise à jour et l’utilisation des listes de fournisseurs. Dans sa réponse au BOA, l’APC a cité le Guide des approvisionnements de Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC), qu’elle qualifie de document de référence exhaustif pour les procédures d’approvisionnement.
1.5. À propos du Guide des approvisionnements
Les autres ministères et organismes fédéraux sont priés d’utiliser le Guide des approvisionnements comme outil de référence pour ce qui est des connaissances générales liées aux approvisionnements. Ces derniers devraient cependant consulter les politiques et les procédures de leur propre organisation ainsi que les politiques et les directives du Conseil du Trésor (CT) sur les marchés, pour obtenir des conseils sur leurs propres pratiques d’approvisionnement. Les autres ministères et organismes fédéraux devraient obtenir des conseils auprès de leur propre groupe des politiques internes, puisque certaines politiques et procédures du Guide des approvisionnements s’appliquent uniquement à la Direction générale des approvisionnements (DGA) et aux bureaux régionaux des approvisionnements de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC).
4.75.45.1. Demande de soumissions par invitation directe
Si un marché concurrentiel n’est pas annoncé publiquement, on consulte généralement les listes de fournisseurs pour inviter les fournisseurs à soumissionner ou présenter une offre ou un arrangement.
Normalement, lorsqu’on se sert de listes de fournisseurs distinctes des listes de fournisseurs par rotation :
on peut adresser une invitation à soumissionner à tous les autres fournisseurs qui en font la demande et tenir compte de leur proposition dans l’évaluation [caractères gras de l’auteur].
on peut étoffer ces listes lorsqu’un agent de négociation des contrats connaît d’autres fournisseurs éventuels et que le client recommande d’autres fournisseurs.
4.75.45.10. Besoins non assujettis aux accords commerciaux
Pour les besoins qui ne sont pas assujettis aux accords commerciaux et lorsque la concurrence ouverte n’est pas appropriée en raison de la nature du besoin, des soumissions, des offres ou des arrangements peuvent être émis directement en utilisant une liste de fournisseurs. Si une liste de fournisseurs pour le bien ou le service visé n’existe pas, les agents de négociation des contrats devraient envisager d’utiliser le service Données d’inscription des fournisseurs afin de trouver des sources d’approvisionnement possibles, spécialement pour des biens et des services de faible valeur. En dressant la liste des fournisseurs, l’agent de négociation des contrats peut y ajouter des fournisseurs recommandés par le ministère client.
Les listes automatisées de fournisseurs, soit celles qui proviennent du Système automatisé de rotation des fournisseurs (SARF) et du système SELECT, assurent une rotation systématique des fournisseurs, afin de veiller à ce que les fournisseurs soient traités sur un pied d’égalité dans le cadre des projets de marché; on doit se servir de ces listes dans les cas où elles s’appliquent.
Si un fournisseur demande qu’on lui permette de présenter une soumission, une offre ou un arrangement pour un besoin particulier, on doit acquiescer à sa demande, à condition qu’il ne soit pas nécessaire d’annuler la demande de soumissions établies et d’en émettre une nouvelle [caractères gras de l’auteur]. Cette disposition ne s’applique généralement pas aux listes de fournisseurs par rotation tel que SELECT, lequel limite la demande de soumissions aux fournisseurs choisis pour un besoin particulier.
On rappelle aux agents de négociation des contrats qu’ils devraient faire un effort pour assurer au Canada le meilleur rapport qualité-prix lorsqu’ils choisissent les fournisseurs qui seront invités, et qu’ils doivent faire valoir le principe d’équité et d’accès de manière pratique en assurant une rotation des occasions de présenter une soumission, une offre ou un arrangement entre les soumissionnaires qui figurent dans une liste donnée.
8.135.40. Modification des listes des fournisseurs
Les résiliations de contrats par le Canada pour des raisons de commodité ne devraient pas entraîner la modification des listes des fournisseurs, mais les résiliations par consentement mutuel peuvent susciter des changements sur ces listes. La résiliation pour manquement entraîne habituellement la radiation ou la suspension de l’entrepreneur de la liste des fournisseurs.
38. La clause R2410T des clauses et conditions uniformisées d’achat (CCUA) de SPAC figurait par renvoi dans l’appel d’offres. Elle fait mention de ce qui suit :
IG09 (2014-09-25) Rejet de la soumission
Le Canada n’est tenu d’accepter aucune soumission, même la plus basse.
Sans limiter la portée générale de l’alinéa 1) de l’IG09, le Canada peut rejeter une soumission dans l’un ou l’autre des cas suivants :
des preuves à la satisfaction du Canada que, compte tenu de son comportement antérieur, le soumissionnaire, un sous-traitant ou une personne désignée pour exécuter les travaux ne convient pas ou s’est comporté de façon inappropriée;
Dans le cadre de transactions actuelles ou antérieures avec le Canada
le Canada a exercé ou est en voie d’exercer le recours contractuel lui permettant de retirer les travaux au soumissionnaire, à un sous-traitant ou à un employé visé dans la soumission; ou
le Canada détermine que le rendement du soumissionnaire dans le cadre d’autres marchés est suffisamment médiocre pour qu’on le considère comme incapable de répondre au besoin faisant l’objet de la soumission.
39. La section 4.75.45 du Guide des approvisionnements de SPAC se divise en 3 sous-sections : 1) la sous-section 4.75.45.1 qui comprend l’énoncé général selon lequel, si on recourt à une liste de fournisseurs autre qu’une liste de fournisseurs nationale, un fournisseur qui en fait la demande peut être invité à soumissionner; 2) la sous-section 4.75.45.5, qui précise les règles relatives à l’utilisation des listes de fournisseurs lorsque les accords commerciaux s’appliquent, ce qui n’est pas pertinent dans le présent cas; 3) la sous-section 4.75.45.10, qui définit les règles concernant précisément l’utilisation des listes de fournisseurs lorsque les accords commerciaux ne s’appliquent pas. Cette sous-section présente un intérêt direct dans le cadre du présent examen.
40. Les dispositions générales susmentionnées (la sous-section 4.75.45.1.b) énoncent que les autres fournisseurs qui en font la demande peuvent être invités à soumissionner. Plus précisément, toutefois, lorsque les accords commerciaux ne s’appliquent pas, comme c’est le cas ici, la sous-section 4.75.45.10.c indique que lorsqu’un fournisseur demande à soumissionner et que cette demande n’engendre pas le besoin d’annuler la demande de soumissions existante pour en publier une nouvelle, le fournisseur doit se voir donner l’occasion de présenter une soumission.
41. Le plaignant avait demandé à être ajouté à la liste le 13 janvier 2022. Le BOA a constaté que c’était un jour après que l’APC ait invité 2 (des 3) fournisseurs qui n’étaient pas initialement inclus dans la liste d’appels téléphoniques de l’APC du 6 janvier 2022 pour ce projet. Le BOA remarque également que la visite facultative des lieux ne s’était pas encore déroulée; elle avait été reportée du 12 au 14 janvier 2022. Ainsi, compte tenu des circonstances de la demande (c’est-à-dire 6 jours avant la date de clôture des soumissions, une journée après l’invitation de 2 fournisseurs supplémentaires et une journée avant la visite facultative des lieux), le BOA n’est pas d’avis que l’ajout du plaignant à la liste des fournisseurs pour lui permettre de présenter une soumission aurait entraîné la nécessité d’annuler ou de retransmettre la demande de soumissions.
42. L’APC a aussi fait remarquer que l’appel d’offres contenait la clause d’instructions générales IG09, laquelle aurait donné la permission à l’APC de rejeter une soumission présentée par un fournisseur contre qui, « [d]ans le cadre de transactions actuelles ou antérieures avec le Canada […] le Canada a exercé ou est en voie d’exercer le recours contractuel lui permettant de retirer les travaux au soumissionnaire […] ». L’APC a expliqué que, si le plaignant avait présenté une soumission et qu’elle s’était avérée la plus basse, elle aurait pu rejeter cette soumission, mais ce rejet aurait détérioré encore davantage la relation, déjà tendue, entre les parties.
43. L’APC a déclaré qu’elle avait le droit d’exclure le plaignant de tous les projets de construction de valeur inférieure à 100 000 $, y compris de celui qui fait l’objet du présent examen, en raison du mauvais rendement du plaignant. L’APC a donné des renseignements en lien avec environ 6 marchés attribués au plaignant, dont la valeur cumulée est de 4,8 M$. D’après l’APC, tous ces marchés ont été achevés en retard et l’un d’entre eux, d’une valeur de plus de 3 M$, a été résilié pour manquement; le reste des travaux a dû être confié à un autre contractant.
44. Le BOA n’a trouvé aucune preuve, fournie par l’une ou l’autre des parties, pour justifier l’allégation du plaignant selon laquelle l’APC a tenté de lui causer un préjudice financier ou de porter atteinte à sa réputation. Le BOA fait d’ailleurs remarquer que, puisque l’APC savait d’avance qu’elle n’accepterait pas de soumission de la part du plaignant, son refus de l’inviter à présenter une soumission lui a, dans les faits, évité de dépenser des ressources pour une soumission qui, au bout du compte, aurait été rejetée. De plus, le BOA n’a trouvé aucune preuve que l’APC aurait diffusé ses problèmes avec le plaignant à l’ensemble de l’industrie dans l’optique d’entacher sa réputation. Son refus d’inviter le plaignant à soumissionner semble être une décision opérationnelle fondée sur les problèmes de rendement antérieurs décrits par l’APC.
Constatations en lien avec la question 2
45. Le BOA croit que le plaignant s’est vu refuser injustement le droit de présenter une soumission après en avoir fait la demande, car l’APC aurait pu lui permettre de soumissionner sans devoir annuler la demande de soumissions. L’APC a indiqué au BOA qu’elle fonde ses décisions sur les instructions et les conditions générales de SPAC qui s’appliquent à ses processus d’appel d’offres, sur le Guide des approvisionnements (à titre de document de référence exhaustif pour les procédures d’approvisionnement et de guide pour l’approvisionnement du gouvernement fédéral), et sur des conseils juridiques, selon les besoins. Le Guide des approvisionnements exige que, dans les cas précis où les accords commerciaux ne s’appliquent pas, comme dans la présente affaire, les fournisseurs qui en font la demande doivent être invités à présenter une soumission, dans la mesure où cette invitation n’entraîne pas l’annulation de la demande de soumissions existante ou le besoin d’en publier une nouvelle. Étant donné que 2 fournisseurs supplémentaires ont été invités à soumissionner la veille de la demande faite par le plaignant et que la visite facultative des lieux n’avait pas encore été effectuée, l’APC aurait pu autoriser le plaignant à présenter une soumission sans avoir à annuler la demande de soumissions.
46. Le BOA n’a trouvé aucune preuve pour justifier l’allégation selon laquelle l’APC a tenté de causer un préjudice financier au plaignant ou de porter atteinte à sa réputation.
Question 3 – L’Agence Parcs Canada a-t-elle respecté ses obligations en matière de transparence dans le cadre de l’attribution du contrat?
47. Le 13 janvier 2022, le plaignant a envoyé un courriel à l’APC pour lui demander d’être invité à présenter une soumission.
48. Le 14 janvier 2022, la personne-ressource de l’APC a transmis la requête du plaignant à des collègues pour leur demander si l’APC devrait inviter le plaignant à soumissionner. À la suite de ces consultations, l’APC a décidé de ne pas transmettre d’invitation au plaignant.
49. Le 18 janvier 2022, le plaignant a demandé à l’APC si elle avait reçu son courriel du 13 janvier 2022. L’APC a répondu que le courriel avait « sans doute échappé à son attention » [traduction]. L’APC a également mentionné au plaignant que : 1) les soumissions devaient être déposées le lendemain; 2) l’APC n’ouvrirait pas sa liste de fournisseurs pour le projet.
50. Le 21 janvier 2022, le plaignant a demandé à l’APC de l’informer de la date de l’attribution du contrat et de sa valeur. Le plaignant a aussi demandé à l’APC de lui fournir sa politique interne en ce qui concerne les listes de fournisseurs pour les projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $. Le 27 janvier 2022, le plaignant a demandé une nouvelle fois à l’APC de lui transmettre sa politique.
51. Dans sa plainte déposée au BOA, le plaignant mentionnait que l’APC lui avait indiqué qu’il ne serait pas invité à présenter de soumissions pour les projets ultérieurs d’une valeur inférieure à 100 000 $, que l’APC n’ouvrirait pas ses listes de fournisseurs et qu’elle n’y inclurait pas le plaignant.
52. La clause R2410T des CCUA de SPAC figurait par renvoi dans l’appel d’offres. Elle fait mention de ce qui suit :
IG09 (2014-09-25) Rejet de la soumission
Le Canada n’est tenu d’accepter aucune soumission, même la plus basse.
Sans limiter la portée générale de l’alinéa 1) de l’IG09, le Canada peut rejeter une soumission dans l’un ou l’autre des cas suivants :
des preuves à la satisfaction du Canada que, compte tenu de son comportement antérieur, le soumissionnaire, un sous-traitant ou une personne désignée pour exécuter les travaux ne convient pas ou s’est comporté de façon inappropriée;
Dans le cadre de transactions actuelles ou antérieures avec le Canada
le Canada a exercé ou est en voie d’exercer le recours contractuel lui permettant de retirer les travaux au soumissionnaire, à un sous-traitant ou à un employé visé dans la soumission; […]
53. Selon le BOA, l’APC a induit le plaignant en erreur à 2 reprises entre le 13 et le 18 janvier 2022.
D’abord, la personne-ressource de l’APC a indiqué au plaignant que le courriel envoyé le 13 janvier 2022 avait « […] sans doute échappé à son attention » [traduction]. En réalité, elle avait bien reçu le courriel, l’avait partagé avec des collègues, puis une décision avait été prise de ne pas transmettre l’appel d’offres au plaignant.
De plus, lorsque le plaignant a fait un suivi sur sa demande le 18 janvier 2022, l’APC lui a indiqué qu’elle n’ouvrirait pas sa liste de fournisseurs pour le besoin en question. Or, l’APC avait déjà ouvert cette liste pour y inclure 3 fournisseurs supplémentaires, qui ne faisaient pas partie du groupe initial des 9 fournisseurs avec qui l’APC avait communiqué le 6 janvier 2022.
54. Le plaignant a également demandé à l’APC de lui fournir un exemplaire de sa politique sur la sélection des fournisseurs pour les projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $, vraisemblablement pour vérifier si l’APC était autorisée à refuser de l’inviter à présenter une soumission pour le projet. L’APC a expliqué au plaignant qu’elle croyait que sa décision de ne pas ouvrir sa liste de fournisseurs respectait les exigences du RME et de la PMCT, mais elle ne lui a pas précisé qu’elle ne possédait pas sa propre politique interne en la matière.
55. Le BOA souhaite signaler qu’en date du 30 mai 2022, l’APC n’avait pas encore informé le plaignant qu’il lui serait interdit de soumissionner d’éventuels projets de construction d’une valeur inférieure à 100 000 $. Par conséquent, le plaignant n’a pas eu l’occasion de se défendre ou d’expliquer son point de vue à l’égard des 6 autres marchés cités par l’APC.
56. Les appels d’offres de tous les marchés attribués au plaignant de même que l’appel d’offres en litige font référence au Formulaire du rapport d’évaluation du rendement de l’entrepreneur (FRERE). Le FRERE est le formulaire utilisé par SPAC pour évaluer le rendement de l’entrepreneur au cours des travaux et au moment de leur achèvement. Pour faire preuve d’une transparence totale avec le plaignant, l’APC aurait dû :
remplir les FRERE des 6 précédents marchés;
transmettre les FRERE au plaignant;
informer le plaignant qu’en raison de ses problèmes de rendement, il lui serait interdit de soumissionner d’éventuels projets d’une valeur inférieure à 100 000 $.
57. Le manque de transparence de l’APC a été amplifié par sa tentative de duper le plaignant en lui indiquant que le courriel du 13 janvier 2022 lui avait « échappé ».
Constatations en lien avec la question 3
58. Le BOA conclut que l’APC n’a pas respecté ses obligations en matière de transparence dans le cadre de l’attribution du marché. L’APC a induit le plaignant en erreur au sujet de la réception du courriel dans lequel il demandait à être invité à soumissionner. De plus, elle n’a pas fait preuve de transparence en ce qui concerne les raisons pour lesquelles elle n’a pas autorisé le plaignant à présenter une soumission.
59. Le contrat a été attribué conformément aux lois, règlements et politiques applicables, et selon la méthode de sélection précisée dans l’appel d’offres, puisqu’il a été attribué au soumissionnaire le moins-disant.
60. En revanche, le plaignant s’est vu refuser injustement le droit de présenter une soumission après en avoir fait la demande. En effet, l’APC avait l’obligation de l’autoriser à soumissionner si cette autorisation, comme dans le cas présent, n’entraînait pas l’annulation de la demande de soumissions.
61. L’APC a fait valoir qu’elle avait le droit de ne pas inclure le plaignant à la liste des fournisseurs en raison de son mauvais rendement antérieur. L’APC a aussi soutenu que l’appel d’offres contenait une disposition lui permettant de rejeter la soumission du plaignant. Toutefois, en n’autorisant pas le plaignant à présenter une soumission, l’APC ne peut pas se prévaloir de la possibilité de la rejeter.
62. Le BOA n’a trouvé aucune justification pour corroborer l’allégation selon laquelle l’APC avait tenté de causer un préjudice financier au plaignant ou de porter atteinte à sa réputation. En effet, aucune preuve ne démontre que l’APC a communiqué les problèmes de rendement du plaignant à l’externe. Son refus de permettre au plaignant de présenter une soumission semblait plutôt être une décision opérationnelle.
63. L’APC n’a pas respecté ses obligations en matière de transparence dans le cadre de l’attribution du contrat, car elle a induit le plaignant en erreur au sujet de la réception du courriel dans lequel il demandait à être invité à soumissionner. De plus, elle n’a pas été transparente en ce qui concerne les raisons pour lesquelles elle n’a pas permis au plaignant de présenter une soumission.
64. L’APC a indiqué qu’elle rédigerait sa propre politique pour aborder la question du mauvais rendement des fournisseurs. En ce sens, le BOA lui recommande d’y inclure un « avertissement précoce » qui permettrait aux fournisseurs de corriger les lacunes avant qu’ils soient exclus de toute participation à des occasions ultérieures.
65. Afin de recommander le versement d’une indemnité au plaignant, le paragraphe 13(2) du Règlement exige ce qui suit :
13 (2) Si un appel d’offres a été lancé, le plaignant doit avoir soumissionné à l’égard du marché de l’État visé par la plainte, à moins qu’il n’ait pu le faire en raison des actions du ministère contractant.
66. Comme indiqué précédemment, le plaignant n’a pas présenté de soumission, et ce, parce que le ministère contractant, c’est-à-dire l’APC, l’en a directement empêché.
67. Par conséquent, l’ombudsman de l’approvisionnement doit tenir compte du Règlement pour déterminer le montant de l’indemnisation à verser au plaignant :
12 (1) Dans le cadre de son examen, l’ombudsman de l’approvisionnement prend en considération tout facteur pertinent, notamment :
le fait que, n’eût été les actions du ministère contractant, le plaignant aurait pu avoir des chances raisonnables de se voir attribuer le marché de l’État;
la gravité du manque de conformité avec les règlements pris en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques;
le défaut ou le refus du plaignant de fournir au ministère contractant des renseignements sur ses produits et services à la demande de ce dernier;
l’ampleur du préjudice subi par le plaignant;
l’ampleur des manquements à l’équité, à l’ouverture ou à la transparence du processus d’acquisition en cause;
le fait que l’une ou l’autre des parties en cause ait été de mauvaise foi.
68. Dans le présent cas, on ne sait pas si le plaignant se serait vu attribuer le contrat s’il avait pu présenter une soumission, mais il est rationnel de croire qu’il avait une possibilité raisonnable d’être retenu. De plus, le manque d’impartialité subi par le plaignant, qui s’est vu refuser la possibilité de soumissionner, et le manque de transparence de la part de l’APC, qui a induit le plaignant en erreur, peuvent être interprétés comme des actes de mauvaise foi. Dans l’ensemble, les agissements de l’APC ont causé préjudice au plaignant et ont compromis l’impartialité et la transparence du processus d’appel d’offres.
69. Conformément à l’article 13 du Règlement, l’ombudsman de l’approvisionnement recommande à l’APC de verser au plaignant une indemnisation équivalente à un tiers de 10 % de la valeur du contrat, soit de 2 325,00 $, ce qui reflète la chance sur trois qu’il aurait eue de se voir attribuer le contrat.