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Acquisition de services d’évaluation de projets par le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement - Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement
Analyse des questions et constatations
Question 1 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il structuré la demande de soumissions de manière à disqualifier le plaignant?
Question 2 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il correctement mené le processus d’invitation à soumissionner?
Question 3 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il évalué correctement la soumission du plaignant?
Question 4 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il fourni au plaignant un compte rendu adéquat?
1. Le 4 août 2021, le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) a reçu une plainte écrite d’un fournisseur (le plaignant) concernant un contrat attribué par le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement (MAECD). Le contrat visait les services d’experts-conseils pour effectuer une évaluation sommative du projet de Soutien au commerce et à l’investissement entre le Canada et l’Ukraine (CUTIS) en évaluant la réalisation, la pertinence et la durabilité des résultats du projet. Le contrat, d’une valeur maximale de 97 339 $ (taxes applicables en sus), a été attribué le 3 août 2021.
2. Le plaignant a communiqué avec le BOA, indiquant qu’il croyait que la Division des contrats du MAECD et l’ambassade du Canada en Ukraine : (1) avaient injustement rejeté la soumission du plaignant en réponse à la demande de propositions (DP) du MAECD; (2) avaient manqué à leur obligation d’équité; et (3) avaient enfreint plusieurs articles de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC).
3. Cette plainte a soulevé les questions suivantes :
Le MAECD a-t-il structuré la demande de soumissions de manière à disqualifier le plaignant?
Le MAECD a-t-il correctement mené le processus d’invitation à soumissionner?
Le MAECD a-t-il évalué la soumission du plaignant correctement?
Le MAECD a-t-il fourni au plaignant un compte rendu adéquat?
4. Le 6 août 2021, le BOA a confirmé que la plainte répondait aux exigences du Règlement concernant l’ombudsman de l’approvisionnement (le Règlement), et la plainte a été considérée comme déposée.
5. L’examen de la plainte a été mené en vertu de l’alinéa 22.1(3)b) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et des articles 7 à 14 du Règlement.
6. Conformément au paragraphe 9(2) du Règlement, l’ombudsman de l’approvisionnement a demandé au MAECD de fournir l’ensemble des documents ministériels liés à l’approvisionnement et à l’attribution du contrat en question, ainsi que sur les politiques et les lignes directrices du MAECD en matière d’approvisionnement qui étaient en vigueur au moment de l’invitation à soumissionner. L’ombudsman de l’approvisionnement a également demandé au plaignant de lui fournir les renseignements supplémentaires qui n’avaient pas déjà été fournis dans le cadre de la plainte.
7. Les constatations du présent rapport sont fondées sur les documents fournis par le plaignant et le MAECD, ainsi que sur des renseignements pertinents accessibles au public. L’omission du plaignant ou du MAECD de divulguer des documents ou des renseignements pertinents pourrait avoir une incidence sur les constatations du présent rapport.
11. Le 26 mars 2021, le MAECD a publié un avis de projet de marché dans le Kyiv Post et, le 29 mars 2021, l’a également affiché sur les pages Facebook et Twitter de l’ambassade du Canada en Ukraine. Entre le 29 mars et le 1er avril 2021, le MAECD a également envoyé par courriel des liens vers la DP à cinq autres organisations pour qu’elles les diffusent auprès de fournisseurs potentiels. Le niveau d’effort pour le travail a été estimé à 101 jours sur une période estimée de 5 mois, réparti entre 2 ou 3 ressources individuelles; un chef d’équipe et un membre de l’équipe et un deuxième membre d’équipe optionnel, à un coût estimé ne dépassant pas 99 000 $, taxes incluses. Les soumissionnaires devaient répondre à 3 critères obligatoires et obtenir au moins 48 points sur 80 pour 8 exigences cotées. Selon le moment ou si les fournisseurs ont correspondu avec le MAECD pendant le processus d’appel d’offres, ils ont été informés que leurs soumissions devaient être présentées au plus tard le 25 avril ou le 2 mai 2021.
12. Le MAECD a obtenu 4 soumissions dans le cadre de la nouvelle DP, y compris celle du plaignant.
Le 21 mai 2021, l’agent de passation de contrats du MAECD a transmis 3 soumissions, à l’exclusion de celles du plaignant, à l’équipe de sélection du MAECD afin de mener à bien le processus d’évaluation des critères cotés.
Le 11 juin 2021, une réunion d’évaluation technique de consensus a eu lieu.
Le 7 juillet 2021, le MAECD a communiqué avec le soumissionnaire le mieux classé et a entamé des négociations contractuelles avec ce soumissionnaire.
Le 28 juillet 2021, le plaignant a communiqué avec le MAECD pour demander une mise au point.
Le 29 juillet 2021, le MAECD a informé le plaignant qu’il avait été disqualifié pour ne pas avoir satisfait au même critère obligatoire, O2.1, qu’il n’avait pas satisfait la première fois que le besoin avait été présenté.
Le 30 juillet 2021, en réponse à la demande de renseignements supplémentaires du plaignant, le MAECD a fourni au plaignant des détails sur l’attribution du contrat.
Le contrat a été attribué le 3 août 2021.
13. Le BOA a reçu la plainte du plaignant le 4 août 2021, et elle a été considérée comme déposée le 6 août 2021.
Analyse des questions et constatations
Question 1 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il structuré la demande de soumissions de manière à disqualifier le plaignant?
15. Le plaignant a fait valoir qu’il estimait que le MAECD avait manqué à son obligation d’équité et que le MAECD n’avait jamais pris au sérieux la soumission du plaignant, car il avait déjà choisi son fournisseur privilégié, soit celui qui a éventuellement obtenu le contrat. Le plaignant a prétendu que le MAECD avait modifié substantiellement la deuxième DP, obligeant le plaignant à modifier substantiellement sa soumission pour tenir compte de la nouvelle formulation, forçant ainsi le plaignant à engager des coûts plus élevés. Le plaignant a également affirmé que le MAECD exigeait une expérience inutile et non essentielle, mais il n’a fourni aucune autre explication concernant cette allégation supplémentaire.
16. Le BOA a fourni au MAECD une copie de la plainte de 156 pages au moment du lancement de l’examen. Le MAECD n’a pas répondu directement aux allégations formulées dans la plainte, mais a plutôt fourni une explication globale de la façon dont il avait évalué la soumission du plaignant.
17. Au moment de l’attribution du contrat en question, la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor (PMCT) était la politique faisant autorité pour la passation de contrats avec le gouvernement et s’appliquait aux ministères et aux organismes fédéraux, à peu d’exceptions. La PMCT renferme des exigences et renvoie aux règlements, politiques et exigences applicables à la soumission d’offres et à l’attribution de contrats. Il incombe aux ministères et aux organismes, y compris le MAECD, de respecter la PMCT pour s’assurer que la passation de contrats et les activités d’approvisionnement se font correctement. La section 10.7.1 exige ce qui suit :
Chance égale pour tous les entrepreneurs. Conformément à la déclaration de principe relative à l’équité dans l’utilisation des fonds publics et aux exigences des accords commerciaux, la méthode d’acquisition utilisée pour tel ou tel marché doit, dans la mesure du possible, donner à toutes les entreprises compétentes une chance égale de soumissionner les travaux de l’État. Pour toutes les activités d’approvisionnement, […] tous les entrepreneurs doivent avoir une chance égale de soumissionner les travaux de l’État.
18. Le critère en question, O2, comportait deux volets, le premier (O2.1) ayant trait à l’expérience du chef d’équipe proposé et le deuxième (O2.2) ayant trait au membre d’équipe proposé :
Le chef d’équipe d’évaluation proposé doit être un évaluateur de projets de développement international de niveau principal.
Le membre d’équipe proposé doit avoir de l’expérience et une expertise en matière d’analyse stratégique de la promotion du commerce et de l’investissement en Ukraine. [traduction]
19. La DP comprenait des directives à l’intention des soumissionnaires sur la façon dont ils devaient présenter leur soumission :
Instructions à l’intention des soumissionnaires
À l’aide des formulaires B-1 et B-2, le soumissionnaire doit fournir un curriculum vitæ pour chaque personne proposée aux fins de la prestation des services. Le curriculum vitæ doit inclure les renseignements nécessaires pour démontrer que les personnes proposées répondent à chacun des critères d’évaluation obligatoires ci-dessous. Le curriculum vitæ doit comporter tout au plus six (6) pages.
Remarque : Si le soumissionnaire ne satisfait pas à TOUS les critères obligatoires, sa proposition sera automatiquement rejetée et ne sera PAS évaluée davantage. [traduction]
20. La DP comprenait également une nouvelle section 18, intitulée « Définitions », qui comprenait 6 définitions supplémentaires, dont 2 sont pertinentes à la présente plainte :
Aux fins de la présente DP, les définitions suivantes s’appliquent aux exigences :
« Développement international » : l’objectif de favoriser le développement durable dans les pays en développement afin de réduire la pauvreté et de contribuer à un monde plus prospère, plus équitable et plus sûr. La « Liste des bénéficiaires d’APD établie par le CAD » est disponible à l’adresse suivante : Liste des bénéficiaires d'APD établie par le CAD.
« Évaluation du développement » – Évaluation systématique et objective d’une intervention en matière de développement en cours ou terminée, de sa conception, de sa mise en œuvre et de ses résultats. Dans le contexte du développement, l’évaluation fait référence au processus visant à déterminer la valeur ou l’importance d’une intervention. (CAD de l’OCDE, Normes de qualité pour l’évaluation du développement, OCDE, Paris, 2010) Les lignes directrices et les ouvrages de référence se trouvent à l’adresse : Normes de qualité pour l’évaluation du développement.
Analyse de la question 1
21. Le BOA reconnaît les similitudes entre la première et la deuxième demande de soumissions, soit : 1) le besoin, c’est-à-dire une évaluation du projet CUTIS, était le même; 2) le MAECD a utilisé le même numéro de demande de soumissions pour les deux DP; et 3) le plaignant a proposé la même ressource principale dans chacune de ses propositions. Toutefois, malgré le lien étroit entre les deux DP, l’examen du BOA ne peut viser que le contrat attribué dans le cadre du deuxième processus d’appel d’offres, c’est-à-dire la DP de mars 2021. Comme l’article 7 du Règlement concernant l’ombudsman de l’approvisionnement exige qu’un contrat ait été attribué avant que l’ombudsman de l’approvisionnement puisse entreprendre un examen de la plainte, cet examen porte uniquement sur la deuxième demande de soumissions où un contrat a été attribué.
22. Au cours de la période de la demande de soumissions, aucun fournisseur n’a remis en question les définitions ni cherché à obtenir des explications ou des éclaircissements à ce sujet. Compte tenu des antécédents du plaignant auprès du MAECD concernant l’évaluation de sa proposition en réponse à la première DP et à ce critère particulier (O2), le plaignant aurait dû clarifier cette question avant de décider s’il allait présenter une soumission en réponse au même besoin, essentiellement. Selon la jurisprudence du Tribunal canadien du commerce extérieur, un organisme d’examen des marchés publics qui, entre autres fonctions, entend les plaintes concernant les possibilités offertes par le gouvernement fédéral dans le cadre d’accords commerciaux, il incombe aux soumissionnaires de demander des éclaircissements sur les questions considérées comme ambiguës ou incertaines. En règle générale, les soumissionnaires ne devraient pas formuler d’hypothèses ni de suppositions. En proposant la même ressource principale dont l’expérience ne satisfaisait pas à ce besoin lors de la première demande de soumissions, et en ne demandant pas de clarification du besoin, le plaignant risquait encore une fois d’être déclaré non conforme, ce qui a été le cas.
23. Bien qu’il y ait peut-être eu un problème avec la première demande de soumissions concernant la façon dont le critère obligatoire O2.1 était structuré et évalué, le BOA n’a pas pu examiner cette question parce que, comme il est mentionné au paragraphe 21 ci-dessus, aucun contrat n’a été attribué à la suite de la première demande de soumissions. Le BOA considère que les définitions supplémentaires ajoutées à la deuxième demande de soumissions étaient liées aux travaux demandés par le MAECD, c’est-à-dire l’évaluation des projets de développement. Rien n’indique que le MAECD ait compromis ses besoins en ajoutant des détails superflus dans le but de détourner la demande de soumissions des exigences opérationnelles. La clarté accrue de ces définitions a profité au MAECD et aux fournisseurs potentiels. Le MAECD a tiré parti de la fourniture d’une description plus détaillée des exigences aux fournisseurs, d’une manière plus précise d’évaluer les soumissions aux évaluateurs, ce qui devrait permettre de trouver un soumissionnaire gagnant possédant les compétences requises pour atteindre les objectifs du contrat – l’évaluation du projet CUTIS. Les fournisseurs ont également profité de la précision concernant les services requis et ont donc pu mieux structurer leurs offres et augmenter leurs chances d’obtenir le contrat. Le BOA ne considère pas qu’il y ait quelque indication que ce soit que le MAECD tentait de limiter la possibilité que le plaignant présente une soumission en ajoutant ces définitions.
Constatation – Question 1
24. En ce qui concerne la question 1, le MAECD a respecté l’exigence de la PMCT de donner à toutes les parties une chance égale de soumissionner les travaux de l’État. Le BOA estime que le MAECD n’a pas structuré la demande de soumissions de façon à exclure la soumission du plaignant.
Question 2 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il correctement mené le processus d’invitation à soumissionner?
25. Le plaignant a déclaré que le MAECD, en ne publiant la DP sur aucun des sites du Service électronique d’appels d’offres du gouvernement (SEAO), par exemple, achatsetventes.gc.ca, n’a pas créé un accès ouvert, transparent et non discriminatoire pour tous les soumissionnaires. Le plaignant a également prétendu que le MAECD n’avait pas traité sa soumission ni attribué le contrat en temps opportun, en notant le temps écoulé entre la présentation de sa soumission et le moment où le MAECD l’a informé des résultats du processus d’évaluation, ainsi que le temps qu’il a fallu au MAECD pour répondre aux questions au sujet de cette évaluation.
26. Le plaignant a approfondi le dernier élément en demandant si le MAECD avait manqué à son obligation d’équité en :
omettant d’aviser le plaignant que sa soumission avait été rejetée et en allant de l’avant avec le choix du soumissionnaire retenu;
évitant de communiquer avec le plaignant au sujet du compte rendu;
reportant toutes les demandes de compte rendu et d’une explication plus complète
27. Le plaignant a également déclaré que d’autres obligations du « contrat A » découlaient du document de demande de propositions du projet CUTIS parce que ses instructions et son cadre de référence ne contiennent pas de libellé ni d’avis de non-responsabilité explicite stipulant qu’aucune obligation contractuelle ne découle de la DP, ou que le MAECD peut rejeter toutes les soumissions, publier une nouvelle DP ou mettre fin au présent processus de DP en tout temps, à sa seule discrétion.
28. Comme il a été mentionné précédemment, la présentation du MAECD au BOA en réponse à la plainte se limitait à expliquer comment il avait évalué la soumission du plaignant. Bien que le MAECD ait fourni au BOA des copies de ses politiques d’approvisionnement pertinentes, le MAECD n’a pas abordé les aspects individuels de la façon dont il a géré ce processus d’appel d’offres en particulier.
29. La section 10.7 de la PMCT stipule ce qui suit :
10.7.1 Chance égale pour tous les entrepreneurs. […] Pour toutes les activités d’approvisionnement, […], tous les entrepreneurs doivent avoir une chance égale de soumissionner les travaux de l’État. C’est pourquoi les autorités contractantes devraient s’assurer de bien recenser les entrepreneurs possibles. Lorsque des projets sont annoncés, il faut veiller à ce que la diffusion des annonces ne soit pas restreinte au point d’empêcher la libre concurrence… […]
10.7.2 Les autorités contractantes sont priées de noter que lorsqu’elles ont recours à plusieurs processus d’appel d’offres en même temps, il est essentiel que
ces processus commencent et se terminent à la même date;
tous les fournisseurs éventuels reçoivent des renseignements identiques; et
tous les fournisseurs sont soumis à des règles identiques.
10.7.10 Le SEAO est le service national approuvé d’information et de soumission par voie électronique. Le SEAO permet aux fournisseurs abonnés d’avoir accès aux marchés de l’État. Pour lancer les appels d’offres par la voie électronique, les autorités contractantes peuvent aviser le public au moyen :
du Service électronique d’appels d’offres;
d’autres méthodes ministérielles approuvées par le Conseil du Trésor aux fins des acquisitions.
30. Le Guide pour la passation des marchés de services en appui à l’aide au développement international dans les missions (Guide pour les marchés dans les missions) stipule ce qui suit :
4.2.4.2 Passation de marchés concurrentiels
Le processus concurrentiel vise à obtenir le meilleur rapport qualité-prix pour les Canadiens tout en favorisant l’accès, la concurrence et l’équité. Les missions sont invitées à recourir, dans la mesure du possible, à des processus de passation de marchés concurrentiels. Aux fins du présent guide, la passation de marchés concurrentiels est un processus dans lequel :
Un processus de sollicitation a été ouvert à un nombre raisonnable et représentatif de consultants (5 au minimum);
Les propositions sont évaluées et les fournisseurs choisis de manière équitable et transparente (techniquement et financièrement).
Pour satisfaire aux exigences associées à la passation de marchés concurrentiels, les missions peuvent recourir à l’une des deux démarches d’appel d’offres suivantes, selon les circonstances de l’approvisionnement particulier.
Appel d’offres ouvert (démarche privilégiée)
La possibilité d’approvisionnement est annoncée dans les médias locaux (c’est-à-dire les journaux et les sites Web), les forums des donateurs, le site Web de la mission ou d’autres médias appropriés qui permettront d’atteindre un grand nombre de consultants admissibles et qualifiés.
L’appel d’offres sélectif consiste en une invitation directe à soumettre des propositions touchant un nombre limité de soumissionnaires potentiels sans faire l’objet d’une publicité ouverte…
Analyse de la question 2
31. Le plaignant allègue que le MAECD n’a pas créé un processus d’appel d’offres ouvert, équitable et transparent parce que la DP n’a pas été affichée sur le SEAO. Selon les renseignements contenus dans les courriels fournis dans le cadre de la présentation du MAECD, la DP a été mise à la disposition des fournisseurs au moyen d’un certain nombre d’approches de rechange.
32. Le MAECD a obtenu 4 soumissions et a reçu des questions de 2 autres fournisseurs qui n’ont finalement pas présenté de soumission. Bien que ce deuxième processus d’appel d’offres ait été plus fructueux que le premier, qui n’a semblé obtenir une seule soumission, l’approche du MAECD ne satisfaisait pas aux exigences de la PMCT au point 10.7.2, qui précise que « … lorsqu’elles ont recours à plusieurs processus d’appel d’offres en même temps, il est essentiel que
ces processus commencent et se terminent à la même date;
tous les fournisseurs éventuels reçoivent des renseignements identiques; et
tous les fournisseurs sont soumis à des règles identiques. »
33. Le MAECD a utilisé plusieurs plateformes publicitaires différentes pour aviser les fournisseurs éventuels de l’occasion :
Le 26 mars 2021, il a fait de la publicité dans la presse, le Kyiv Post, avec un lien vers la version Google Docs de la DP et une date limite pour la réception des soumissions fixée au 25 avril 2021.
Il a affiché la demande de soumissions sur les pages Facebook et Twitter de l’ambassade du Canada en Ukraine. Le MAECD l’a affichée 3 fois sur chaque plateforme, soit le 29 mars, le 15 avril et le 20 avril. Chaque publication fournissait un lien vers la version Google Docs de la DP dont la date d’échéance était le 25 avril, jusqu’au 20 avril, date à laquelle elle a été remplacée par le 2 mai.
Il a utilisé une liste de sources pour envoyer le lien vers la version Google Docs de la DP à 5 autres organisations afin qu’elles la diffusent à d’autres fournisseurs. Le BOA fait remarquer qu’aucune explication n’a été fournie quant à la façon dont ces 5 organisations ont été choisies, ni aux raisons pour lesquelles elles l’ont été. Il n’y a pas non plus de trace de ce que 4 de ces 5 organisations ont fait avec le lien ni des fournisseurs avec lesquels l’une ou l’autre des 5 organisations a communiqué :
Julianmurrayconsulting – a reçu le lien du MAECD le 29 mars
developmentaid.org – a reçu le lien du MAECD le 29 mars – a informé le MAECD que le lien vers la DP « … a été publié sur DevelopmentAid et est immédiatement disponible pour tous les membres rémunérés de notre plateforme… » [Traduction]
europeanevaluation.org – a reçu le lien du MAECD le 1er avril
community.betterevaluation.org – a reçu le lien du MAECD le 1er avril
evaleurasia.org – a reçu le lien du MAECD le 1er avril
34. Une fois la DP rendue publique, 4 fournisseurs ont posé des questions au MAECD. Le MAECD a répondu à ces questions directement au fournisseur qui a posé la question, mais comme le SEAO n’a pas été utilisé, il n’y avait pas d’endroit commun où ces questions et réponses pouvaient être transmises à tous les fournisseurs, ni où toute mise à jour apportée à la DP pouvait être communiquée. Comme exemple de pas avoir partagé les mêmes informations avec les fournisseurs potentiels, le 20 avril 2021, le MAECD a avisé un fournisseur qu’il ne repousserait pas la date d’échéance pour la réception des soumissions, mais 7 heures plus tard, il a avisé un autre fournisseur qu’il repoussait la date d’échéance. Le fournisseur qui a été informé qu’une prolongation serait accordée a également demandé et reçu des copies de toutes les questions et réponses de cette période. C’est le fournisseur lui-même, et non le MAECD, qui a pris cette initiative, et il semble que ce soit la seule fois où un fournisseur a obtenu des réponses à des questions qu’il n’avait pas posées. Le MAECD a mis à jour la DP sur Google Docs pour modifier la date de clôture des soumissions, mais un fournisseur n’aurait pas nécessairement été au courant de la prolongation, à moins qu’il ait vérifié le lien après le 20 avril.
35. Le MAECD a manqué à ses responsabilités en vertu de la section 10.7.2 de la PMCT en ce sens que, selon la façon dont les fournisseurs ont été informés du besoin d’évaluation du projet CUTIS, différents fournisseurs ont été avisés du besoin à différents jours; ont reçu des renseignements différents sur la demande de soumissions au moyen du processus de questions et réponses; et n’étaient peut-être pas au courant de la date de clôture des soumissions modifiée. Si le SEAO avait été utilisé, même s’il n’était pas obligatoire de le faire, il aurait été le point de contact commun pour veiller à ce que tous les fournisseurs aient accès à la même information en même temps.
36. Le plaignant a également allégué que le MAECD n’avait pas traité sa soumission en temps opportun en a) omettant d’aviser le plaignant que sa soumission avait été rejetée et que le MAECD allait de l’avant avec la sélection du soumissionnaire retenu; b) ne répondant pas aux questions sur la soumission en temps opportun; c) évitant de communiquer avec le plaignant au sujet de son compte rendu; et d) retardant toutes les demandes de compte rendu et une explication plus complète de l’évaluation.
37. La DP contenait des modalités régissant certaines des allégations liées à cette question :
Section 7.4 : La proposition doit demeurer valide et pourra être acceptée à l’intérieur d’une période de quatre-vingt-dix (90) jours après la date de clôture de la DP ou toute prolongation de cette période.
Section 16.1 : Une fois que les négociations sont terminées et que le contrat est signé par le soumissionnaire retenu, le MAECD communiquera les résultats de l’évaluation aux soumissionnaires non retenus. [Traduction]
38. Compte tenu de l’inclusion de la section 7.4 dans la DP, tous les soumissionnaires auraient été au courant de la période de 90 jours. Le plaignant a d’abord communiqué avec le MAECD au sujet de son évaluation le 27 juillet 2021, ou le « jour 87 » à compter de la date limite de réception des soumissions. Le 7 juillet 2021, le MAECD avait terminé son évaluation et communiqué avec le soumissionnaire le mieux coté pour entamer les négociations contractuelles. Conformément à la section 16.1 de la DP, tous les soumissionnaires auraient dû savoir que les soumissionnaires non retenus ne seraient informés des résultats de l’évaluation qu’une fois le contrat négocié et attribué au soumissionnaire retenu.
39. Compte tenu des sections 7.4 et 16.1 de la DP, le MAECD n’était pas tenu d’informer les soumissionnaires non retenus qu’il allait de l’avant pour négocier un contrat avec le soumissionnaire retenu ou de communiquer les résultats de l’évaluation pendant qu’il menait des négociations avec le soumissionnaire retenu.
40. Tel qu’indiqué dans la chronologie ci-dessous, sauf pour la dernière demande de renseignements du plaignant, qui a été faite 4 jours avant la présentation de sa plainte au BOA, chaque fois que le plaignant a communiqué avec le MAECD au sujet de l’évaluation de sa soumission, le MAECD a répondu au plaignant dans un délai de 1 à 2 jours. :
Les 27 et 28 juillet 2021, le plaignant a demandé une mise au point au MAECD, notant le temps écoulé depuis la présentation de sa soumission
Le 29 juillet 2021, le MAECD a informé le plaignant que son chef d’équipe proposé n’avait pas satisfait au critère obligatoire O2.1. Le même jour, le MAECD a également informé les 2 autres soumissionnaires non retenus de leurs résultats.
Le 29 juillet 2021, le plaignant a demandé un compte rendu
Le 30 juillet 2021, le plaignant a demandé une réponse à sa demande de compte rendu
Le 30 juillet 2021, le MAECD a fourni au plaignant des renseignements sur le contrat à attribuer, mais n’a rien dit d’autre sur l’évaluation de la soumission du plaignant
Le 30 juillet 2021, le plaignant a demandé de plus amples renseignements
Le 3 août 2021, le plaignant a présenté sa plainte au BOA, qui a été considérée comme reçue le 4 août 2021 et déposée le 6 août 2021
41. Les documents indiquent que le MAECD répondait aux questions du plaignant en temps opportun. Le MAECD n’évitait pas de communiquer avec le plaignant au sujet de son compte rendu, ni ne retardait les demandes d’explications plus complètes de l’évaluation de la soumission du plaignant. Le BOA traitera toutefois de la qualité des renseignements que le MAECD a fournis au plaignant aux termes de la question 4 ci-dessous.
42. Le plaignant a également allégué que le MAECD avait manqué aux obligations du « contrat A » découlant du document de demande de propositions du projet CUTIS, parce que ses instructions et son cadre de référence ne comprenaient pas de libellé ni d’avis de non-responsabilité explicite stipulant qu’aucune obligation contractuelle ne découle de la DP, ou que le MAECD peut rejeter toutes les soumissions, publier une nouvelle DP ou mettre fin au présent processus de DP en tout temps, à sa seule discrétion.
43. Le BOA note que la DP comprenait les clauses suivantes :
6.2 Les propositions, ainsi que les retraits, les substitutions et les modifications, ne seront acceptées par le MAECD que si elles sont envoyées à l’adresse indiquée en page couverture de la présente DP et avant l’heure et la date de clôture également indiquées en page couverture de celle-ci.
13.1 MAECD se réserve le droit :
de rejeter l’une des propositions ou toutes les propositions reçues en réponse à la DP;
d’entamer des négociations avec les soumissionnaires relativement à tout aspect de leur proposition;
d’accepter toute proposition en tout ou en partie sans négociations;
d’annuler la DP en tout temps;
de relancer la DP;
de relancer la DP en n’invitant que les soumissionnaires ayant répondu à la première DP à présenter leur proposition de nouveau selon un délai fixé par le MAECD si aucune proposition conforme n’est reçue et si les exigences sont essentiellement les mêmes;
de négocier avec le seul soumissionnaire conforme afin de garantir au MAECD le meilleur rapport qualité-prix. [Traduction]
44. Le BOA considère que la section 13 de la DP a créé des droits réservés pour le MAECD que le plaignant allègue que le MAECD n’avait pas, c'est-à-dire que le MAECD pourrait rejeter toutes les propositions, annuler la DP et publier une nouvelle DP. Dans une dynamique « Contrat A – Contrat B », toutefois, l’existence de tels droits réservés ne suffit pas à elle seule pour permettre au MAECD d’exercer ces droits réservés d’une manière qui serait considérée comme incompatible avec l’obligation d’équité de la common law.
45. Par conséquent, le BOA doit déterminer si les fonctions du « contrat A » de common law ont été créées entre le MAECD et le plaignant. Il est important de noter que, comme l’a établi la Cour suprême du Canada dans M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) LtéeNote de bas de page 1, un appel d’offres, c'est-à-dire dans ce cas-ci, la DP de mars 2021, ne donne pas toujours automatiquement lieu au « contrat A »; cela dépend de l’intention des parties.
46. Les principaux indicateurs de l’intention de l’acheteur, en l’occurrence du MAECD, de créer une relation « Contrat A » avec chaque soumissionnaire conforme sont les suivants :
exiger que les soumissionnaires soient irrévocablement liés à leurs soumissions, souvent pendant une période prédéterminée;
d’autres facteurs démontrant la nature contraignante de la relation, comme une garantie de soumission, un cautionnement de soumission ou une lettre de crédit qui seraient confisqués si le soumissionnaire est sélectionné, mais ne respecte pas sa soumission.
Le BOA conclut que la section 7.4 de la DP, qui exigeait que la proposition soit ouverte pour une période de 90 jours, a créé au moins un indice de l’intention du MAECD de créer une relation contraignante avec les soumissionnaires.
47. Toutefois, il faut également noter que seuls les soumissionnaires qui se conforment aux critères obligatoires doivent s’acquitter de ces obligations en common law. Par conséquent, à moins que le BOA puisse affirmer de façon concluante que le plaignant a présenté une soumission conforme, ce qu’il ne peut pas faire, le plaignant ne peut pas s’appuyer sur les obligations en common law du « contrat A » dans le cadre de sa réclamation contre le MAECD.
48. Cela dit, le MAECD devrait examiner attentivement ses intentions lorsqu’il rédige des documents d’invitation à soumissionner afin d’éviter de créer des obligations liées au « contrat A » dans les situations où ce n’est pas le résultat souhaité. Il n’est pas clair si le MAECD avait l’intention de créer des obligations contraignantes dans le cadre du « contrat A » avec des soumissionnaires conformes, mais l’inclusion de modalités comme la section 7.4 (extrait ci-dessous) peut créer une confusion inutile et mener à une conclusion d’intention.
7.4 La proposition doit demeurer valide et pourra être acceptée à l’intérieur d’une période de quatre-vingt-dix (90) jours après la date de clôture de la DP ou toute prolongation de cette période. [Traduction]
Constatation – Question 2
49. L’approche du MAECD consistant à annoncer le besoin à l’aide de Twitter, de Google Docs, de Facebook et d’organismes secondaires au lieu du SEAO a inhibé la capacité de veiller à ce que tous les fournisseurs soient traités de façon égale. Certains fournisseurs ont reçu de l’information pendant la période de questions et réponses, tandis que d’autres n’en ont pas reçu, et les soumissionnaires n’ont pas tous été informés du report de la date d’échéance pour la réception des soumissions. Un meilleur processus aurait été que le MAECD combine sa stratégie d’affichage sur diverses plateformes de médias sociaux à une publication dans le SEAO, ou à un autre point d’accès commun, afin de maximiser la visibilité et la coordination de la demande de soumissions. Le MAECD aurait alors pu communiquer avec tous les fournisseurs intéressés au sujet des mises à jour ou des changements apportés à la DP.
50. Le MAECD devrait améliorer l’ouverture de son processus de demande de soumissions afin de respecter les exigences applicables du Conseil du Trésor pour s’assurer que les soumissionnaires sont traités équitablement. En utilisant une combinaison de processus d’appel d’offres qui n’ont pas commencé et terminé aux mêmes dates ou ne fournissaient pas aux fournisseurs potentiels les mêmes renseignements, le MAECD n’a pas réussi à s’assurer que les soumissionnaires étaient traités équitablement. Les actions du MAECD à cet égard ont eu une incidence négative globale sur l’équité du processus pour le plaignant et pour tous les autres soumissionnaires et soumissionnaires potentiels.
51. Enfin, le MAECD ne devait pas aux plaignant les obligations implicites en common law créées par le « contrat A », car le BOA n’a pas pu conclure que le plaignant avait présenté une soumission conforme. Cela dit, le MAECD devrait examiner attentivement ses intentions lorsqu’il rédige des documents d’invitation à soumissionner afin d’éviter de créer des obligations liées au « contrat A » dans les situations où ce n’est pas le résultat souhaité.
Question 3 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il évalué correctement la soumission du plaignant?
52. Le plaignant a déclaré que la grille d’évaluation ne comprenait aucun critère associé à l’évaluation de l’expérience « d’aide ou d’assistance internationale », mais qu’il y avait un critère pour évaluer l’expérience « de développement international ». Il a fait valoir que le MAECD usurpait effectivement le critère « de développement international » pour contourner ou ignorer les instructions explicites de la DP sur le projet CUTIS et le cadre de référence; qu’il effectuait l’évaluation en utilisant le terme non défini « aide »; et qu’il examinait les constatations et les conclusions de l’évaluation comme si elles représentaient l’expérience du plaignant en matière de « développement international ». Le plaignant a déclaré qu’en évaluant les soumissions comme si l’exigence énoncée en matière de « développement international » n’existait pas, le MAECD a effectivement piégé ou incité le plaignant à présenter une soumission qui respectait l’exigence, seulement pour le disqualifier parce qu’il avait donné au MAECD la solution privilégiée exacte qu’il avait demandée.
53. Le plaignant a déclaré que l’expression « aide internationale » n’avait pas été utilisée dans la DP du projet CUTIS. Il a fourni au BOA deux exemples d’autres DP émises par le MAECD dans lesquelles ce terme a été trouvé. Le plaignant a affirmé que le MAECD savait ce qu’il faisait en n’insérant pas le terme dans la DP du projet CUTIS et que, par conséquent, les soumissionnaires n’avaient pas besoin de ce type d’expérience pour soumissionner la DP du projet CUTIS. Le plaignant a ajouté que, si l’aspect « d’aide » de l’expérience avait été l’intention, le MAECD aurait dû l’indiquer clairement, noir sur blanc, et étant donné qu’il n’était pas inclus, l’aspect avait seulement pour effet « […] d’introduire une ambiguïté latente jusqu’ici inédite dans le processus de DP, qui n’a fait qu’ajouter à la confusion dans le processus. » [Traduction].
54. Le plaignant a déclaré que le MAECD pense évidemment à l’« aide internationale » lorsqu’il parle du « développement international » ou écrit à ce sujet, et que le MAECD assimile implicitement les deux termes; mais le plaignant a déclaré que le MAECD n’a pas fourni de définitions explicites du « développement international » ni de l’« aide internationale » dans la partie instructions et cadre de référence de la DP du projet CUTIS. Par conséquent, le plaignant prétend que la DP du MAECD ne satisfait pas au critère de la langue courante.
55. Le plaignant a déclaré que l’obligation du MAECD, en publiant la DP du projet CUTIS, était d’évaluer sa soumission en fonction des engagements qui étaient énoncés dans la DP, mais que le MAECD n’avait pas respecté sa propre déclaration. Plus précisément, le plaignant a déclaré que le MAECD n’avait pas utilisé la même grille d’évaluation que celle qui se trouvait dans les instructions de la DP, et que le MAECD n’avait pas informé le plaignant par écrit du rejet de sa soumission; et qu’il avait rejeté la soumission sans tenir compte du fait que le plaignant était qualifié pour effectuer le travail.
56. Dans sa présentation au BOA, le MAECD a déclaré que les quatre soumissions avaient été évaluées le 21 mai 2021 et, à ce moment-là, le MAECD a déterminé que la proposition technique du plaignant ne satisfaisait pas au critère obligatoire O2.1, qui précisait que : « Le chef d’équipe d’évaluation proposé doit être un évaluateur de projets de développement international de niveau principal. » Le MAECD a fait valoir que sa décision était fondée sur le fait que le plaignant n’avait pas démontré que son chef d’équipe proposé avait de l’expérience dans la réalisation d’une « évaluation de développement » comme il est décrit au paragraphe 18 – « Définitions » de la DP. Plus précisément, le MAECD a déclaré que le curriculum vitæ proposé du chef d’équipe ne démontrait pas d’expérience de l’évaluation d’une intervention ou d’un projet de développement tel que défini par le Comité d’aide au développement de l’Organisation de coopération et de développement économiques (CAD/OCDE), ce qui avait également été inclus au paragraphe 18 de la DP.
57. Les sections 10.7.27 et 12.3.1 de la PMCT indiquent ce qui suit :
10.7.27 : On devrait faire connaître aux entreprises qui présentent des propositions les critères d’évaluation et l’importance accordée à chacun d’eux […] L’important est de bien appliquer les facteurs d’évaluation qui servent à déterminer le choix. Les autorités judiciaires ont établi que ces facteurs ainsi que leur importance relative doivent être fixés au préalable et appliqués avec rigueur. Ils doivent être inclus dans l’appel d’offre au même titre que les exigences à satisfaire. Le principe voulant que l’on applique les mêmes critères et que l’on impose les mêmes exigences à tous les soumissionnaires fait partie intégrante du droit contractuel canadien et vaut autant pour le secteur public que pour le secteur privé. Il est essentiel de faire preuve d’équité envers tous les soumissionnaires et d’une grande transparence dans le processus de sélection.
12.3.1 : Les dossiers des achats doivent être établis et structurés de manière à faciliter la surveillance au moyen d’une piste de vérification complète qui renferme des détails au sujet des marchés liés aux décisions et aux communications pertinentes, y compris l’identification des fonctionnaires et des autorités approuvant les marchés.
58. La sous-section 4.2.4.2 b. du Guide pour les marchés dans les missions du MAECD stipule notamment ce qui suit :
[…] L’évaluation des exigences procédurales obligatoires, des critères obligatoires et des éléments financiers ne requiert pas la participation de l’équipe d’évaluation au complet. Une personne désignée, généralement l’évaluateur en chef, peut s’en charger. [Traduction]
Analyse de la question 3
59. Le BOA doit tenir compte de deux éléments liés à cette question :
Quelle expérience le critère obligatoire O2.1 exigeait-il?
Le MAECD a-t-il dûment examiné le contenu de la proposition du plaignant?
Quelle expérience le critère obligatoire O2.1 exigeait-il?
60. En tenant compte du libellé du critère d’évaluation obligatoire O2.1 et de la Directive à l’intention des soumissionnaires qui se trouve dans la DP, les soumissionnaires devaient remplir le formulaire B-1 pour fournir des renseignements sur deux affectations afin de démontrer que le chef d’équipe proposé avait de l’expérience en tant que « … évaluateur de projets de développement international de niveau principal. » Le critère, à première vue, exige une expérience liée à l’évaluation des « projets de développement international » sans aucune référence à l’« aide » ni à « l’assistance ». Le formulaire B-1 exigeait du soumissionnaire qu’il fournisse des renseignements sur deux affectations nécessitant des renseignements sur le « nom du projet évalué et la nature du projet (c'est-à-dire le développement international) » [accent mis par le BOA]. L’utilisation de « c.-à-d. », qui signifie « c’est-à-dire » et, dans le contexte de cette plainte, signifie que le MAECD cherchait de l’information sur les projets de « développement international » sans aucune référence à « aide » ni à « assistance ».
61. Toutefois, comme il a été mentionné ci-dessus, la section 18 de la DP comprenait 6 définitions qui devaient s’appliquer aux exigences, dont 2 – « Développement international » et « Évaluation du développement » – s’appliquent directement au critère obligatoire O2.1 et, par extension, au formulaire B-1 :
« Développement international » : l’objectif de favoriser le développement durable dans les pays en développement afin de réduire la pauvreté et de contribuer à un monde plus prospère, plus équitable et plus sûr. La « Liste des bénéficiaires d’APD établie par le CAD » est disponible à l’adresse suivante : Liste des bénéficiaires d'APD établie par le CAD. [Traduction]
Le site de l’OCDE décrit la liste des bénéficiaires et des personnes admissibles à l’aide publique au développement (APD) du Comité d’aide au développement de l’OCDE. Le MAECD ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à ce que les fournisseurs cliquent sur chaque lien de cette page Web, et sur tous les liens de toutes les pages subséquentes, pour tenter de déchiffrer ce que le critère demandait.
62. Par conséquent, en lisant la partie de la définition de l’OCDE qui se trouve à la section 18 de la DP dans le critère du MAECD, le BOA considère que l’exigence était que les soumissionnaires remplissent le formulaire B-1 pour démontrer que le chef d’équipe proposé avait de l’expérience comme « […] évaluateur de projets de développement international ayant pour objectif de favoriser le développement durable dans les pays en développement afin de réduire la pauvreté et de contribuer à un monde plus prospère, plus équitable et plus sûr, au niveau principal. »
63. Le deuxième élément de ce critère obligatoire, et l’élément pour lequel le MAECD a déclaré qu’il disqualifiait la soumission du plaignant, était celui d’être un « évaluateur […] au niveau principal » de tels projets. Encore une fois, une définition à la section 18 s’appliquait :
« Évaluation du développement » – Évaluation systématique et objective d’une intervention en matière de développement en cours ou terminée, de sa conception, de sa mise en œuvre et de ses résultats. Dans le contexte du développement, l’évaluation fait référence au processus visant à déterminer la valeur ou l’importance d’une intervention. (CAD de l’OCDE, Normes de qualité pour l’évaluation du développement, OCDE, Paris, 2010) Les lignes directrices et les ouvrages de référence se trouvent à l’adresse : Normes de qualité pour l’évaluation du développement. [Traduction]
64. Ce lien renvoie à une publication de 24 pages intitulée « Normes de qualité des évaluations de développement ». Toutefois, le libellé supplémentaire de la définition à la section 18 est adéquat en ce sens qu’il exige que le chef d’équipe proposé ait mené une « […] évaluation systématique et objective d’une intervention en matière de développement en cours ou terminée, de sa conception, de sa mise en œuvre et de ses résultats. Dans le contexte du développement, l’évaluation fait référence au processus visant à déterminer la valeur ou l’importance d’une intervention. »
65. En combinant les deux définitions élargies, le BOA croit que le MAECD voulait que les soumissionnaires démontrent que leur chef d’équipe proposé, à un niveau principal, détenait de l’expérience dans « l’évaluation systématique et objective de la conception, de la mise en œuvre et des résultats d’un projet de développement en cours ou achevé qui avait pour objectif de favoriser le développement durable dans les pays en développement afin de réduire la pauvreté et de contribuer à un monde plus prospère, plus équitable et plus sûr. Dans le contexte du développement, l’évaluation fait référence au processus visant à déterminer la valeur ou l’importance d’une intervention. »
66. Le MAECD aurait pu être plus clair quant à la nature de l’expérience qu’il souhaitait exiger du chef d’équipe proposé. L’inclusion des définitions a mis en lumière l’expérience requise, mais ces définitions auraient dû inclure le terme « aide » pour éliminer toute ambiguïté. Comme il a été mentionné ci-dessus, les soumissionnaires éventuels sont également responsables de demander des éclaircissements sur les termes ambigus et, dans ce cas, le plaignant a choisi de ne pas le faire, à son propre détriment.
Le MAECD a-t-il correctement pris en compte le contenu de la proposition du plaignant?
67. La soumission du plaignant a été envoyée par courriel à l’agent de négociation des contrats (AC) du MAECD le 27 avril 2021. Dans la présentation du MAECD au BOA, on peut lire ce qui suit : « [L]e 21 mai 2021, l’ambassade du Canada en Ukraine a évalué toutes les soumissions reçues en réponse au processus d’appel d’offres. Ce processus d’évaluation a permis de conclure que la soumission du plaignant (numéro de dossier …) ne satisfaisait pas au deuxième critère d’expérience obligatoire (O2). » [Traduction] Rien dans la présentation du MAECD n’indiquait que quelqu’un d’autre que l’agent de négociation des contrats avait été en possession des 4 propositions ou les avait autrement examinées jusqu’au 21 mai 2021, date à laquelle l’agent de négociation des contrats a envoyé les 3 autres soumissions à l’équipe de sélection pour une évaluation plus approfondie.
68. Selon la sous-section 4.2.4.2 b. du Guide pour les marchés dans les missions du MAECD :
[…] L’évaluation des exigences procédurales obligatoires, des critères obligatoires et des éléments financiers ne requiert pas la participation de l’équipe d’évaluation au complet. Une personne désignée, généralement l’évaluateur en chef, peut s’en charger. [Traduction]
69. Selon le rapport d’évaluation du MAECD pour ce dossier, l’évaluateur en chef était l’un des 3 membres de l’équipe de sélection à qui l’AC avait transmis les trois propositions le 21 mai 2021. Le BOA conclut donc que ce n’est pas l’évaluateur en chef qui a évalué les aspects des critères obligatoires des 4 propositions, et que l’AC a déterminé que la soumission du plaignant ne répondait pas au critère obligatoire O2.1 et, par conséquent, la soumission n’a pas été transmise à l’équipe de sélection pour une évaluation plus approfondie.
70. Rien dans le Guide pour les marchés dans les missions du MAECD ne stipule que l’évaluation des critères obligatoires dans les appels d’offres DOIT être effectuée par l’évaluateur en chef, de sorte que cela, en soi, n’indique pas que le MAECD n’a pas respecté le Guide en demandant à l’AC d’effectuer cette facette de l’évaluation.
71. La DP du projet CUTIS a été structurée de façon à ce que les critères cotés soient utilisés pour évaluer l’étendue de l’expérience des ressources proposées. L’expérience du chef d’équipe proposé a été évaluée en fonction de trois sous-critères : C2.1, C2.2 et C2.3.
Sous-critères d’évaluation dans la DP du projet CUTIS
C2.1 Expérience cumulative démontrée du chef d’équipe dans la promotion du commerce et de l’investissement, le renforcement des capacités des acteurs locaux pour la promotion du commerce et de l’investissement (jusqu’à un maximum de 10 points)
Moins de 36 mois : 0 point
De 36 mois à moins de 96 mois : 5 points
96 mois et plus : 10 points
C2.2 Expérience du chef d’équipe avec les mandats d’évaluation de projet qui sont semblables à la présente demande d’évaluation et qui comprennent les éléments suivants (maximum de 15 points) :
Mission d’évaluation de projet de développement international effectuée :
Dans un pays en développement et/ou un pays en transition dans des secteurs autres que ceux prévus par la présente demande d’évaluation et ailleurs qu’en Ukraine : 0 point
Dans des secteurs semblables à ce mandat d’évaluation, autres qu’en Ukraine : 3 points
Dans les mêmes secteurs que ce mandat d’évaluation, autres qu’en Ukraine : 6 points
Dans les mêmes secteurs que ce mandat d’évaluation, en Ukraine (1 ou 2 projets) : 10 points
En tant que chef d’équipe, dans les mêmes secteurs que ce mandat d’évaluation, en Ukraine (3 projets et plus) : 15 points
C2.3 Expérience avérée du chef d’équipe dans la prestation des services suivants (jusqu’à 2 points par élément ci-dessous, jusqu’à un maximum de 10 points) concernant des projets d’assistance technique internationale :
Effectuer des examens et fournir des conseils techniques
Effectuer le suivi du projet
Déterminer les risques et recommander les stratégies d’atténuation des risques
Contribuer à l’analyse sectorielle pour les groupes de travail internationaux des donateurs pour le développement
Présentations formelles à divers groupes qui comprennent des donateurs au développement international et des représentants gouvernementaux
72. Selon la grille de pointage consolidée du MAECD, sur les 3 soumissions qui ont été transmises à l’équipe de sélection, l’un des chefs d’équipe proposés a obtenu 0 point pour les critères C2.1 et C2.2. Le problème le plus révélateur est le « 0 point » accordé pour le critère C2.2, qui indique que l’équipe de sélection a déterminé que le chef d’équipe proposé avait seulement de l’expérience dans « un pays en développement et/ou un pays en transition dans des secteurs autres que ceux prévus par la présente demande d’évaluation et ailleurs qu’en Ukraine ».
73. Compte tenu de la divulgation par le MAECD au BOA, il n’est pas clair pourquoi, dans un cas, le plaignant a été disqualifié en raison du « … défaut de démontrer que son chef d’équipe proposé avait de l’expérience dans la réalisation d’une “évaluation de développement” » [Traduction], alors que dans un autre cas, un chef d’équipe proposé a satisfait au critère O2.1, mais l’équipe de sélection a ensuite déterminé que l’expérience en évaluation du projet était « … dans des secteurs autres que ceux qui sont prescrits par la présente demande d’évaluation… » [Traduction].
74. Dans ces circonstances, il y avait peu de notes d’évaluation pour justifier la décision du MAECD de rejeter la soumission du plaignant à l’étape de l’évaluation selon les critères obligatoires. Compte tenu du Guide pour les marchés dans les missions du MAECD, le MAECD n’était pas tenu de demander à l’équipe d’évaluation complète d’examiner la conformité aux critères obligatoires, pas plus qu’il n’était tenu de demander à l’évaluateur en chef d’effectuer l’évaluation de la conformité; toutefois, en raison de la décision de ne pas le faire, il a pris des risques inutiles.
75. Compte tenu de la première demande de soumissions pour ce besoin, une seule soumission évaluée a été jugée non conforme, et compte tenu des ambiguïtés qui existaient par rapport à un critère obligatoire sur la première demande de soumissions, il aurait été prudent pour le MAECD de veiller à ce qu’un processus d’évaluation plus rigoureux soit utilisé pour déterminer la conformité, ce qui aurait dû à tout le moins inclure l’évaluateur en chef. De plus, en raison de l’absence de notes d’évaluation, il n’est pas clair pour le BOA si tous les soumissionnaires ont été traités équitablement à l’étape de la vérification de la conformité aux critères obligatoires. En n’incluant pas l’évaluateur en chef ni l’équipe de sélection dans le processus de vérification de la conformité aux critères obligatoires, et en ne conservant pas suffisamment de dossiers pour appuyer les décisions prises, le BOA ne peut pas conclure avec certitude si le MAECD a déterminé à juste titre que la soumission du plaignant n’était pas conforme.
Constatation – Question 3
76. Étant donné que la première demande de soumissions a donné lieu à une seule soumission évaluée, que le MAECD a jugée non conforme, et étant donné les ambiguïtés qui existaient par rapport à un critère obligatoire pour la première demande de soumissions, le MAECD aurait dû inclure l’évaluateur en chef ou toute l’équipe de sélection dans le processus de vérification de la conformité aux critères obligatoires pour la deuxième demande de soumissions. En ne conservant pas suffisamment de dossiers pour appuyer les décisions prises, le BOA ne peut pas conclure avec certitude si le MAECD a déterminé à juste titre que la soumission du plaignant n’était pas conforme. Toutefois, les faits ne justifient pas non plus une conclusion selon laquelle la soumission du plaignant aurait dû être jugée conforme. Par conséquent, la conclusion est que les procédures suivies par le MAECD ont causé une incertitude inutile au sujet du résultat.
Question 4 – Le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement a-t-il fourni au plaignant un compte rendu adéquat?
77. Le plaignant a déclaré que le MAECD avait délibérément évité de communiquer avec lui au sujet de son compte rendu et avait manqué à son obligation d’équité en mentant au plaignant. Le plaignant a ajouté que, même lorsque le MAECD a répondu, cette réponse manquait d’information et le MAECD a refusé de fournir une explication plus complète.
78. Le plaignant a noté, dans le premier courriel de compte rendu du MAECD, qu’il y avait un crochet dans la colonne « Atteint » à côté de l’autre aspect du critère obligatoire O2 – l’expérience et l’expertise de l’autre ressource évaluée, le membre d’équipe proposé. Le plaignant a fait valoir que le MAECD a toujours soutenu qu’il ne continuait pas d’évaluer les soumissions après que l’un des facteurs n’ait pas été respecté. Toutefois, le plaignant a soutenu que, puisque le MAECD a poursuivi l’évaluation lorsqu’il ne s’est pas arrêté au critère du chef d’équipe (O2.1) et qu’il a également évalué le critère du membre d’équipe (O2.2), le MAECD a ouvert la porte pour fournir un compte rendu plus détaillé de sa soumission. c'est-à-dire que le MAECD devrait indiquer au plaignant son résultat pour tous les autres critères de la grille d’évaluation.
79. Le plaignant a déclaré que lorsque le MAECD fait une déclaration ou produit un document contenant des instructions et un cadre de référence, il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il respecte son propre document; et qu’un citoyen peut s’appuyer sur ce document, et raisonnablement prévoir les mesures prises par le gouvernement relativement au document et s’y fier.
80. Mis à part le fait de fournir au BOA une copie de son Guide sur les comptes rendus à l’intention des soumissionnaires d’Affaires mondiales Canada à l’appui de l’aide au développement international, le MAECD n’a pas abordé cette question.
81. Le paragraphe 10.8.21 de la PMCT indique ce qui suit :
On devrait fournir des explications aux soumissionnaires non choisis qui le demandent. Les explications devraient en principe comprendre une description des facteurs et critères utilisés dans l’évaluation, et on doit respecter le droit de chaque soumissionnaire au caractère confidentiel de tel ou tel renseignement.
82. Selon le Guide sur les comptes rendus à l’intention des soumissionnaires d’Affaires mondiales Canada à l’appui de l’aide au développement international du MAECD, les renseignements suivants liés à la proposition d’un soumissionnaire peuvent être divulgués :
Renseignements relatifs à la proposition du soumissionnaire qui reçoit le compte rendu
Le nombre total de points obtenus à l’évaluation technique globale
Les notes obtenues pour chacun des éléments techniques (expérience, méthodologie et personnel) contenus dans la grille d’évaluation publiée
Les notes obtenues pour chacun des sous-éléments techniques (par exemple sous expérience, méthodologie et personnel) contenus dans la grille d’évaluation publiée, s’il y a lieu
La note obtenue pour l’élément financier
La note obtenue pour l’incitatif pour l’utilisation des fournisseurs autochtones (s’il y a lieu)
Les principaux points forts et points faibles de la proposition
D’autres renseignements pertinents concernant la proposition
83. La DP abordait également les comptes rendus :
16. Avis et séance de compte rendu à l’intention des soumissionnaires non retenus
16.1 Une fois que les négociations sont terminées et que le contrat est signé par le soumissionnaire retenu, le MAECD communiquera les résultats de l’évaluation aux soumissionnaires non retenus. Les soumissionnaires peuvent alors demander par écrit au MAECD un compte rendu sur les forces et les faiblesses de leur propre proposition. [Traduction]
Analyse de la question 4
84. Bien que les comptes rendus devraient être fournis aux soumissionnaires non retenus sur demande aux termes de la PMCT, les ministères ne sont pas tenus de le faire. Dans ce cas, l’inclusion d’un libellé dans la DP invitant les soumissionnaires à demander un compte rendu a accru les attentes qu’un compte rendu serait fourni, sur demande, au sujet « des forces et des faiblesses de leur propre proposition ».
85. Le MAECD n’a pas fourni de compte rendu sur les forces et les faiblesses de la proposition du plaignant parce que la proposition n’a pas été évaluée; il a plutôt envoyé deux courriels au plaignant les 29 et 30 juillet 2021 :
le premier critère obligatoire reformulé O2 avec un crochet sous les mots « Non satisfait » pour le chef d’équipe proposé et « Satisfait » pour le membre d’équipe proposé :
Extrait de l'évaluation de l'offre du plaignant par le MAECD
1. Le chef d’équipe d’évaluation proposé doit être un évaluateur de projets de développement international de niveau principal.
2. Le membre de l’équipe proposé doit avoir de l’expérience et une expertise en matière d’analyse stratégique de la promotion du commerce et de l’investissement en Ukraine.
Par conséquent, votre proposition a été déclarée non conforme et est donc rejetée.
Par conséquent, votre proposition a été déclarée non conforme et est donc rejetée. Si vous avez besoin de plus amples renseignements au sujet de l’évaluation de votre proposition, vous pouvez présenter une demande écrite à l’adresse kyiv-da@international.gc.ca [Traduction]
Le second fournissait des renseignements sur le contrat et l’adjudicataire du contrat, mais rien sur la proposition du plaignant.
86. La fonction principale d’un compte rendu est d’offrir une transparence et une explication sur les raisons pour lesquelles une soumission n’a pas été retenue. On espère alors que le soumissionnaire non retenu prendra connaissance de cette information et sera davantage en mesure d’être retenu dans le cadre des possibilités concurrentielles à l’avenir. Ce n’était pas le cas du compte rendu que le MAECD a fourni au plaignant. Le MAECD n’a fourni au plaignant aucun renseignement utile sur les raisons pour lesquelles sa proposition a été rejetée.
87. De plus, les résultats de l’évaluation de la proposition du plaignant par le MAECD ont été présentés différemment dans différents contextes :
À l’intention du plaignant, le MAECD a indiqué que seulement 1 des 2 exigences obligatoires du critère O2 n’avait pas été satisfaite, et a fourni les crochets indiqués ci-dessus concernant le chef d’équipe proposé (non satisfait) et le membre d’équipe proposé (satisfait).
Dans son rapport interne d’évaluation de la DP, le MAECD a écrit :
Une soumission a été rejetée parce qu’elle ne satisfaisait pas aux deux exigences obligatoires en matière d’expérience (accent mis par le BOA).
Au BOA, le MAECD a déclaré :
[…] Ce processus d’évaluation a permis de conclure que la soumission du plaignant (numéro de dossier …) ne satisfaisait pas au deuxième critère d’expérience obligatoire (O2). »
Plus précisément, le critère O2.1 stipulait que « [l]e chef d’équipe d’évaluation proposé doit être un évaluateur de projets de développement international de niveau principal. » L’évaluation de la proposition technique du plaignant a permis de déterminer que le plaignant n’avait pas démontré que le chef de l’équipe d’évaluation proposé satisfaisait aux exigences du critère O2.1. [Traduction]
88. En bref, en raison d’incohérences dans la documentation du MAECD, le BOA ne sait pas si l’une des ressources proposées par le plaignant, ou les deux, ont été disqualifiées pour ne pas avoir satisfait à leurs parties respectives du critère obligatoire O2. S’il est déterminé que les deux ont échoué à satisfaire le critère, le MAECD a présenté de façon inexacte les résultats de l’évaluation au plaignant et au BOA. Si seul le chef d’équipe proposé a échoué, le rapport interne du MAECD est inexact.
89. D’après ce que le MAECD a fourni au plaignant le 29 juillet 2021 et dans son rapport interne d’évaluation de la DP, qu’il semble que l’AC du MAECD, avant de décider de ne pas transmettre la soumission du plaignant à l’équipe de sélection, avait également examiné le membre de l’équipe proposé par le plaignant (O2.2), même si le chef d’équipe proposé (O2.1) avait déjà été disqualifié.
Constatation – Question 4
90. Le MAECD n’était pas tenu par la PMCT ni par les modalités de la DP de fournir un compte rendu détaillé sur la détermination de la non-conformité de la soumission du plaignant. Cela dit, le MAECD, par l’entremise de sa propre formulation expresse dans la DP et des communications subséquentes avec le plaignant, a créé une attente selon laquelle d’autres renseignements concernant l’évaluation de la proposition seraient fournis sur demande. En ne fournissant pas de renseignements détaillés au plaignant sur les raisons pour lesquelles sa proposition a été jugée non conforme, les questions légitimes du plaignant sont restées sans réponse.
91. Le MAECD doit, à tout le moins, tenir des dossiers exacts et cohérents expliquant les raisons pour lesquelles les soumissionnaires sont jugés non conformes et devrait, de façon générale, fournir aux soumissionnaires des explications plus détaillées lorsque des décisions de non-conformité sont prises pour améliorer la compréhension, démontrer un engagement envers l’équité et peut-être éviter les plaintes.
92. Pour ce qui est de la question 1, l’ombudsman de l’approvisionnement n’a pas conclu que le MAECD a structuré la demande de soumissions de façon à exclure le plaignant. L’ombudsman considère que l’ajout des définitions dans la deuxième DP a été une façon acceptable pour le MAECD de mieux expliquer les services dont il avait besoin. Rien n’indique que ces nouvelles définitions ont été élaborées d’une façon ou d’une autre pour réduire les chances du plaignant d’obtenir le contrat.
93. En ce qui concerne la question 2, l’ombudsman de l’approvisionnement constate que le MAECD n’a pas correctement mené le processus de demande de soumissions. Le MAECD a utilisé une combinaison de processus d’appels d’offres qui n’a pas respecté ses obligations en vertu de la PMCT. Le manque du MAECD à cet égard a eu une incidence négative globale sur l’équité du processus pour tous les soumissionnaires et soumissionnaires potentiels et pourrait avoir eu une incidence sur la capacité du plaignant de présenter une soumission conforme. Le MAECD aurait dû combiner sa stratégie d’affichage sur diverses plateformes de médias sociaux avec un affichage dans le SEAO, ou à un autre point d’accès commun, afin de maximiser la visibilité et la coordination de la demande de soumissions. Enfin, l’ombudsman constate que les obligations de common law du « contrat A » n’ont pas été établies entre le MAECD et le plaignant.
94. En ce qui concerne la question 3, l’ombudsman de l’approvisionnement ne peut pas déterminer avec certitude si le MAECD a évalué correctement la soumission du plaignant ou si la soumission du plaignant aurait dû être jugée conforme ou non conforme. En ne tenant pas suffisamment de dossiers pour documenter la décision prise et en ne transmettant pas la soumission du plaignant à l’équipe de sélection, le MAECD n’a pas respecté les sections 10.7.27 et 12.3.1 de la PMCT, qui stipule, en partie, que « […] [il] est essentiel de faire preuve d’équité envers tous les soumissionnaires et d’une grande transparence dans le processus de sélection ».
95. En ce qui concerne la question 4, l’ombudsman de l’approvisionnement constate que le MAECD n’a pas fourni au plaignant un compte rendu adéquat. Le MAECD doit, à tout le moins, tenir des dossiers exacts et cohérents expliquant les raisons pour lesquelles les soumissionnaires sont jugés non conformes et devrait, de façon générale, fournir aux soumissionnaires des explications plus détaillées lorsque des décisions de non-conformité sont prises pour améliorer la compréhension, démontrer un engagement envers l’équité et peut-être éviter les plaintes.
96. Compte tenu de ce qui précède, l’ombudsman de l’approvisionnement recommande que le MAECD indemnise le plaignant pour la moitié des coûts engagés dans la préparation de sa proposition. Le plaignant a déployé d’importants efforts pour répondre à la demande de propositions du projet CUTIS en s’attendant à participer à un processus équitable où sa proposition serait correctement évaluée par le MAECD. Comme il est décrit ci-dessus, le MAECD n’a pas respecté ses obligations envers le plaignant et devrait donc lui verser une indemnité. Le plaignant avait également l’obligation de demander au MAECD de clarifier tout terme ambigu dans la demande de soumissions. Pour des raisons qui n’ont pas été expliquées dans sa plainte, le plaignant a choisi de ne pas demander au MAECD de clarifier le critère obligatoire O2, même après avoir été disqualifié pour ce même critère dans une demande de soumissions précédente. L’ombudsman doit insister sur le fait que les fournisseurs ont l’obligation de demander des éclaircissements au sujet de toute ambiguïté ou de tout élément au sujet duquel ils ne sont pas certains dans la demande de soumissions. Étant donné que le plaignant ne l’a pas fait, il doit partager la responsabilité de présenter une soumission qui a finalement été rejetée.
97. Par conséquent, l’ombudsman de l’approvisionnement a recommandé une indemnisation correspondant à 50 % des coûts engagés par le plaignant dans la préparation de sa proposition.
98. Afin de recommander le versement d’une indemnité, le paragraphe 13(2) du Règlement exige ce qui suit :
Si un appel d’offres a été lancé, le plaignant doit avoir soumissionné à l’égard du marché de l’État visé par la plainte, à moins qu’il n’ait pu le faire en raison des actions du ministère contractant.
99. Étant donné qu’un processus concurrentiel a eu lieu et que le plaignant a présenté une soumission, l’ombudsman peut recommander le versement d’une indemnité conformément au paragraphe 13(1) du Règlement.
100. À la demande du BOA, le plaignant a fourni les coûts engagés dans la préparation de sa soumission pour répondre à la DP de mars 2021, d’un montant de 9 267,20 $.
101. Conformément à l’alinéa 13(1)b) du Règlement, l’ombudsman de l’approvisionnement recommande que le MAECD verse au plaignant une indemnité équivalant à 50 % des coûts engagés pour présenter sa soumission. L’ombudsman de l’approvisionnement recommande que le MAECD paie 4 633,60 $.