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EL GENOCIDIO DE LOS ARMENIOS
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CRIMEN E IMPUNIDAD. EL ANILLO DE GIGES
El terrorismo internacional, crimen de lesa humanidad
EXCITAME EL CRIMEN DE LEOPOLD Y LOEB
El genocidio franquista en Valencia
El genocidio contra el pueblo armenio
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EL CRIMEN DEL BARRIO ESPADA
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J.F.K. El crimen del siglo
EL CRIMEN ORGANIZADO EN EL CONO SUR
El crimen de lord Arthur Saville. de Oscar Wilde
Revista de Estudios sobre Genocidio
El primer genocidio del siglo xx?
El genocidio en la historia: Un anacronismo?
El crimen de genocidio Valentín BOU FRANCH* Resumen: Esta contribución se centra en el estudio del crimen de genocidio y en su aplicación reali­ zada por los tribunales internacionales, especialmente el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, el Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y la Corte Internacional de Justicia. Los elemen­ tos constitutivos del crimen de genocidio se analizan según la jurisprudencia de estos ttibunales interna­ cionales. Palabras clave: CRÍMENES INTERNACIONALES- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL- GENOCIDIO. Abstract: This contribution focuses on the study of the crime of genocide and on its application by international tribunals, mainly the International Criminal Tribunal far Rwanda, the International Criminal Tribunal far the former Yugoslavia and the International Court of Justice. The constituent elements of the crime of genocide are analysed according to the jurisprudence of these international tribunals. Keywords: INTERNATIONAL CRIMES- INTERNATJONAL JURJSPRUDENCE- GENOCID. Sumario: l. Antecedentes del crimen de genocidio. II. La Convención para la prevención y la san­ ción del delito de genocidio. III. La mens rea especial del crimen de genocidio. IV. El actus reus del crimen de genocidio. V. Consideraciones finales.
l. Antecedentes del crimen de genocidio Aún "reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha in­ fligido grandes pérdidas a la humanidad" 1, la persecución judicial de las conduc­ tas constitutivas de crímenes de genocidio no se abordó hasta los inicios del siglo XX. Durante la Primera Guerra Mundial, los Estados Aliados asistieron al "primero de los genocidios del siglo XX"2: el genocidio armenio3. El Gobierno * Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+I referencia DER2010-20139. 1 Preámbulo de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (9 de diciem­
bre de 1948) (en adelante, la Convención). En vigor desde el 12 de enero de 1951. Texto publicado en el BOE, 8 II-1969. 2 Ésta es la expresión que se utiliza, entre otras, en las Resoluciones 275, de 24 de abril de 1998, y 320, de 24 de abril de 2001, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Por otra parte, en su Resolución de 18 de junio de 1987, el Parlamento Europeo afirmó que los trágicos acontecimientos de 1915-1917 que afectaron a los armenios que vivían en el territorio del Imperio Otomano constituyen "genocidio" conforme al significado de la Convención. Aunque en esta Resolución el Parlamento Euro-
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turco condujo una política genocida en contra de la minoría armenia en la Penín­ sula de Anatolia y en la provincia histórica de Armenia. Excusándose en la nece­ sidad militar y en la seguridad nacional, los líderes del Gobierno de los "Jóvenes Turcos", Talat Bey, Enver Pasha y Djemal Pasha, deportaron a la población armenia hacia los desiertos de Siria y Mesopotamia, sometiéndoles a privaciones y maltratos. Ordenaron, además, la comisión de diversas masacres y les infligie­ ron innumerables actos de torturas. A ello se le unió la destrucción de cualquier rasgo cultural del grupo y su remoción de los puestos del Ejército y de la Admi­ nistración otomanas. El 24 de mayo de 1915, los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia y Rusia condenaron estas matanzas, a· las que calificaron como "crimes against humanity and civilization". Los Gobiernos de estos Estados aliados ad­ virtieron al Imperio Otomano que: "( ...)In the view of those new crimes ofTurkey against humanity and civihzation, the Allied gov­ ernments announce publicly to the Sublime Port that they will hold personally responsible far these crimes al! members of the Ottoman Government and those of their agents who are implicated in such , massacres' 4.
En consecuencia, en el Tratado de Paz con Turquía (Sevres, 1 O de agosto del920) se incluyó un artículo conforme al cual el Gobierno turco se comprome­ tió a entregar a los Estados Aliados, para ser juzgadas, a las personas responsa­ bles de las masacres cometidas durante la guerra en territorio turco5. El intento peo expresamente reconoció que la actual Turquía no es responsable internacionalmente del genocidio cometido por el Imperio Otomano sobre los armenios, pidió sin embargo al Gobierno de Turquía que reconociera oficialmente este genocidio (DO C de 20.7.1987, p. 119). Además, en su Resolución de 28 de septiembre de 2005, el Parlamento Europeo volvió a pedir a Turquía el reconocimiento del genocidio armenio, considerando que este reconocimiento es un requisito previo para su adhesión a la Unión Europea. 3 Los primeros actos de represión de la minoría aimenia en el Imperio Otomano se remontan a 1894. Howard Ball nos recuerda que, en las masacres de aimenios ocurridas entre 1894 y 1896, y en las pro­ ducidas en 1909, el Imperio Otomano ejecutó a unos 200.000 armenios. Cf H. Ball, Prosecuting War Crimes and Genocide, University Press ofKansas, Lawrence, 1999, 288 pp. Sobre el genocidio armenio vid.: R.P. Adalian, "The Almenian Genocide: Context and Legacy", Social Education, 55/2, 1999, pp. 99-104; V.N. Dadrian, The Histo,y of the Armenian Genocide: Ethnic conjlict .from the Balkans to Anatolia to the Caucasus, Berghahn Books, Providence (Rhode Island), 1995, 460 pp.; M. Prince, Un génocide impuni. L 'arménocide, Heildelberg Press, Lebanon, 1967, 103 pp.; y J. Shamsey, "80 Years too late: The International Criminal Court and the 20th Century's first genocide", J Transnat'l L. and Policy, 11, 2002, pp. 327-383. 4 De hecho, ésta fue la primera vez que el término "crímenes contra la humanidad" apareció en un instrumento jmidico internacional. Los Estados Aliados prefirieron esta denominación a la que se utili­ zaba con anterioridad, la de "crimes against Christianity", por la connotación religiosa que implicaba y que podía conllevar acusaciones de parcialidad cultural. El texto de esta Declaración puede consultarse en: http://www.armenian-genocide.org/Affirmation.160/cmTent_category.7 /affirmation--detail.htrnl. 5 El art. 230 del Tratado de Paz de Sevres estableció que: "the Turldsh Govemment undertakes to hand over to the Allied Powers the persons whose surrender may be required by the latter as being
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de los Estados Aliados de juzgar a los principales responsables de los crímenes internacionales cometidos durante la Primera Guerra Mundial, incluido el geno­ cidio armenio, acabó en un fracaso rotundo. El Káiser Guillermo 11 se refugió en Holanda, quien denegó su extradición al considerar sus crímenes como crímenes políticos. Los juicios de Leipzig contra los principales criminales de guerra ale­ manes fueron una mera pantomima6 y los juicios contra los instigadores del ge­ nocidio armenio en Turquía acabaron tras la revuelta de Mustafa Kemal Atatürk y la creación de la República Turca7. La configuración doctrinal del crimen de genocidio la realizó el destacado ju­ rista Raphael Lemkin en 1944. Según Lemkin: "Generally spealdng, genocide does not necessarily mean the immediate destruction of a nation, f except when accomplished by mass ldllings of all members o a nation. lt is intended rather to signify a coordinated plan of different actions aiming at the destruction of essential foundations of the life of national groups, with the aim of annihilating the group themselves. The objectives of such a plan would be disintegration of the política! and social institutions, of culture, language, national feelings, religion, and the economic existence of national groups, and the destruction of personal security, lib­ erty, health, dignity, and even the lives of the individuals belonging to such groups"8.
A pesar de los esfuerzos personales de Lemkin, el término "genocidio" no se incluyó como crimen autónomo en el listado de los crímenes que definieron la responsible far the massacres committed during the continuance of the state of war on territory which formed part of the Turldsh Empire on the 1st August, 1914. The Allied Powers reserve to themselves the right to designate the Tribunal which shall try the persons so accused, and the Turldsh Government undertakes to recognize such Tribunal ... ". 6 Sobre los juicios de Leipzig y el fracaso del primer tribunal internacional, vid. M. Bassiouni, "World War I: 'the War to end all wars' and the birth of a handicapped International Criminal Justice system", Denver J lnt'l & Policy, 30/3, 2002, pp. 244--291; C.Mullins, The Leipzig Trials: An account of the War Criminals Trials and a Study of the German Mentality, H. F. & G. Witherby, London, 1921, 238 pp.; J.F. Willis, Prologue to Nuremberg. The Politics and Diplomacy of Punishing War Criminals of the First World War, Greenwood Press, Westport, Connecticut, 1982, 292 pp. 7 El Tratado de Sevres nunca fue ratificado por el Gobierno turco. Fue finalmente sustituido por el Tratado de Lausanne, de 24 de julio de 1923, en el que no se incluyó ninguna disposición referente al enjuiciamiento de los principales responsables del genocidio. El Tratado de Lausanne se acompañó de una declaración de amnistía para todos los crímenes cometidos entre el 1 de agosto de 1914 y el 20 de noviembre de 1922. Con anteri01idad a este Tratado, se celebraron diversos procesos judiciales contra algunos de los doscientos sospechosos responsables del genocidio armenio ante un tribunal militar especial entre diciembre de 1918 y noviembre de 1920. Para mayor información sobre el genocidio armenio y los procesos llevados a cabo por el tribunal militar especial, vid. entre otros: G.J. Bass, Stay the hand of Vengeance. The politics of War Crimes Tribunals, Princenton, Princeton Univ. Press, 2000, pp. 106-146; S. Power, A Problem from He!!. America and the Age of Genocide, nueva York, Perennial Editions, 2003, pp. 1-16; N. Vahalm, "The Turkish Military Tribunal's Prosecution of the Authors of the Armenian Genocide: Four Major Court-Martial Series", Holocaust and Genocide Studies, 11/1, 1997, disponible en la dirección de Internet: http://www.genocide.am/dadrian/content.htm. 8 R. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Washing­ ton, 1944, pp. 79-95.
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competencia material del Tribunal Internacional Militar de Núremberg9 . Según la Carta del Tribunal Militar Internacional, aneja al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 10, el Tribunal de Núremberg tenía competencia "para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje( ... ) que ( ...) hubieran cometido" crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crí­ menes contra la Humanidad (art. 6). Lo mismo sucedió con el art. 5 de la Pro­ clama especial de creación de un Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, formulada por el General estadounidense Douglas MacArthur el 19 de enero de 1946, a la que se anexó la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente11. En conseclJ.encia, ninguno de estos dos Tribunales tuvo competencia específica para conocer del crimen de genocidio. No obstante, in­ teresa destacar la definición que de los crímenes contra la humanidad se contiene en el art. 6.c) de la Carta del Tribunal de Núremberg: "Crímenes contra la humanidad, a saber, los asesinatos, el extenninio, el sometimiento a esclavi­ tud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o duran­ te la guerra, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en co­ nexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados" 12.
En esta disposición se reconoció la existencia de dos categorías distintas de crímenes contra la humanidad. La primera fueron los crímenes contra la huma­ nidad propiamente dichos ("los asesinatos, el exterminio, el sometimiento a es­ clavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra"). La segunda categoría fue el crimen de persecución ("las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribu­ nal"1 3) que, en su evolución normativa posterior, dio lugar a la aparición del 9 Sobre los esfuerzos de Lemkin para que se consagrase internacionalmente el crimen de genocidio, vid. S. Power, A Problemfrom Hell. America and the Age ofGenocide, op. cit., pp. 17-85. 10 V id.: D. De Vabres, "Le proces de Nuremberg devant les principes modernes du Droit Pénal Inter­ national", Recueil des Cours, t. 70, 1947, pp. 477-582; J.A. Appleman, Milita,y Tribunals and Interna­ tional Crimes, Indianapolis, The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1954, 421 pp.; E. Davidson, The Tria! of the Germans. An account of the Twenty-two Defendants befare the International Military Tribunal at Nuremberg, Columbia, University of Missouri Press, 1997, 637 pp.; J. Calderón Peragón, El juicio de Núremberg: Hacia una Corte Penal Internacional, Jaén, Jabalcuz, 2000, 125 pp.; etc. 11 V id. R.J. Pritchard, "The International Military Tribunal for the Far East and its contemporary re­ sonances", Military L. Rev., 149, 1995, pp. 25-35; T. Maga, Judgm ent at Tokyo. The Japanese War Crimes Trials, Kentucky, The University Press ofKentucky, 2001, 181 pp. 12 El ait. 5.c) de la Carta del Tribunal de Tokio tiene una redacción muy similar. 13 R.S. Clark e LA. Reshetov, "Crimes against Humanity", en G. Ginsburgs y V. N. Kudriavtsev (eds.), The Nuremberg Tria! and lnternational Law, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1990, pp. 180-192. Debe señalarse que, por iniciativa de Francia, la Asamblea General de la ONU adoptó el 11 de diciembre de 1946 su Resolución n.º 95 (I), en la que por unanimidad "confum(ó) los principios de
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crimen de genocidio. De hecho, la primera vez que apareció el término "genoci­ dio" en un instrumento jurídico fue en el Acta de acusación de 8 de octubre de 1945 contra los principales criminales de guerra alemanes. Basándose en esta segunda categoría de crímenes contra la humanidad, el Fiscal afirmó que los procesados ante el Tribunal de Núremberg habían cometido: " ... deliberate and systematic genocide, viz. the extermination ofracial and national groups, against
the civilian populations of certain occupied territories in arder to destroy particular races and classes ofpeople and national, racial ar religious groups"14•
Se suele considerar que en el fallo de 30 de septiembre de 1946 y en las Sen­ tencias de 1 de octubre 1946 del Tribunal de Núremberg 15 apareció por primera vez el crimen de genocidio, aunque no se le denominara por su nombre, al afir­ mar este Tribunal que la destrucción intencional de grupos en su totalidad o en una parte sustancial era un crimen contra la humanidad, es decir, una combina­ ción de los crímenes de exterminio y de persecución debida a motivos políticos, raciales o religiosos. Incluso así lo ha llegado a considerar el Tribunal Interna­ cional Penal para Ruanda (en adelante, TIPR) 16. También la CDI ha recordado que el Tribunal de Núremberg, al condenar a alguno de los acusados de crímenes contra la humanidad sobre la base de este tipo de conducta, confirmó de esta forma el principio de responsabilidad y castigo individuales de tales conductas como crímenes de Derecho intemacional 17• Cabe recordar que para un grupo importante de la doctrina, e incluso para la jurisprudencia internacional, el crimen de genocidio no es más que un tipo agra­ vado de crimen de lesa humanidad 18, al exigir una mens rea específica: la intenDerecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y las sentencias de dicho Tribunal". Es más, en su segundo periodo de sesiones, la Resolución n.º 177 (Il), de 21 de noviembre de 1947, encomendó a la CDI que formulase los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto de 1945 y por las sentencias del Tribunal de Núremberg. En 1950, la CDI aprobó un texto en el que figuraban los principios en cuestión, y lo presentó a la Asamblea General. Vid. "Principios de Dere­ cho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Núremberg, tal y como fueron aprobados por la CDI en 1950 y presentados a la Asamblea General de la ONU", publica­ do en: NU, doc. A/CN.4/368 (13 de abril de.1983): Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad- Compendio de instrumentos internacionales pertinentes. 14 Jndictment against German Goering et al., 6 October 1945. El Acta de acusación se encuentra dis­ ponible en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/count.htrn. 15 La Opinion and Judgement ofthe International Military Tribunal far the Tria! ofthe Majar War Criminals puede consultarse en: http://www.derechos.org/nizkor/nuremberg/judgment. 16 TIPR, Kayishema and Ruzindana Tria! Judgement, 21 May 1999 (en adelante, Sentencia Kayis­ hema y Ruzindana), párs. 88 y 89. 17 NU, doc. A/51/10: Informe de la CD! sobre la labor realizada en su 48 º período de sesiones, p. 93, Psár. 2. 8 Así se reconoce, por ejemplo, en la jurisprudencia del TIPR, en el pár. 89 de la Sentencia Kayis­ hema y Ruzindana, según el cual: "(. . .) the crime ofgenocide is a type ofcrime against humanity. Ge-
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ción de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o reli­ gioso, como tal. Sin embargo, resulta pertinente recordar, por ser jurídicamente más correcta, la siguiente afirmación del TIPR en el asunto Kambanda: "The Chamber notes in this regard that the crimes prosecuted by the Nuremberg Tribunal, namely the holocaust of the Jews or the «Final Solution», were very much constitutive of genocide, but they cou!d not be defined as such because the crime of genocide was not defined until later"19•
11. La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio El 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de Naciones Unidas, en su primer período de sesiones, adoptó por unanimidad la Resolución 96 (I), en la que afirmó que "el genocidio es un crimen de Derecho internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices deberán ser castigados" y solicitó al Consejo Económico y Social que preparase un proyecto de convenio sobre el crimen de genocidio. Como resultado, la Resolución 260A (III) de la Asamblea General aprobó la Convención para la prevención y la san­ ción del delito de genocidio (9 de diciembre de 1948)2° . La Convención ha sido masivamente ratificada y está ampliamente aceptada como Derecho internacional consuetudinario, siendo reconocida por la jurispru­ dencia internacional como norma de jus cogens21• El genocidio es un crimen nocide, however, is different from other crimes against humanity. The essential difference is that geno­ cide requires the aforementioned specific intent to exterminate a protected group (in vvhole or in part) while crimes against humanity require the civilian population to be targeted as part of a widespread or systematic attack. There are instances where the discriminatory grounds coincide and overlap ". Tam­ bien es cierto que en el texto de la Convención se omitió cualquier tipo de referencia a los climenes de lesa humanidad para evitar la necesidad de conexión con el conflicto armado que, en aquel entonces, acaneaban los climenes de lesa humanidad. 19 TIPR, Kambanda Tria! Judgment, 4 September 1998, (en adelante, SentenciaKambanda), pár. 14. 20 Vid.: A Miaja de la muela, A, "El genocidio, delito internacional", Revista española de Derecho Internacional, 4, 1951, pp. 363-408; G.J. Andreopoulos (ed.), Genocide: Conceptual and Historical Dimensions, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1997, 276 pp.; K. Jonassohn y K. Solveig Bjomson, Genocide and gross human right violations in comparative perspective, Transaction Books, New Brunswick, 1997, 338 pp.; M. Lippman, "The Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide: Fifty Years Later", Arizona J Int'l Comp. L., vol. 15, 1998, pp. 415-514; W.A. Schabas, Genocide in International Law. The Crime of Crimes, Cambridge, Camb1idge University Press, 2000, 624 pp.; R. Spangenburg y D. Moser, The crime of genocide: Terror against Humanity, Enslow Publishers, Berkeley Heights, 2000, 128 pp.; G. Verdirame, "The Genocide Definition in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals", Int'l & Comp. L.Q., 49/3, 2000, pp. 578-598; I.L. Horowitz, Taldng Lives: Genocide and State Power, Y ed., New Brunswick, Transaction Publishers, 2001, 477 pp.; A Kimenyi y O.L. Scott, (ed.), Anatomy of Genocide: State-sponsored mass-ld!lings in the twen­ tieth century, Lewinston, Edwin Mellen Press, 488 pp.; etc. 21 CIJ, Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). Judgement of 26 February
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internacional que puede ser cometido tanto por Estados como por individuos22 . El artículo IX de la Convención reconoce jurisdicción a la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) sobre las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio23 . El art. VI establece que las personas acusadas de genocidio podrán ser juzga­ das "ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquéllas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción"24. De hecho, el crimen de genocidio es perseguible conforme a los arts. 2, 4 y 6 de los Estatu­ tos del TIPR, del TIPY y de la Corte Penal Internacional (CPI), respecti­
vamente. Estos artículos repiten literalmente la definición del crimen de genocidio proporcionada por el art. II de la Convención: ''En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grnpo nacional, ét­ nico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grnpo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grnpo; c) Sometimiento intencional del grnpo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su des­ trucción física, total o parcial; 2007 (en adelante, Sentencia sobre la Convención del genocidio), ICJ Reports 2007, párs. 142 y 161 (donde se remite a pronunciamientos previos de la CIJ en los que se reconoce que "the principies underlying the Convention are principies which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation" y "that the norm prohibiting genocide was assuredly a peremptory norm of international law Ous cogens)") (citando tanto Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, ICJ Advisory Opinion, p. 23, como Armed Activities on the Territory ofthe Congo (New Application 2002), ICJ Judgement, pár. 64). Para el TIPR, vid la Sentencia Kayishema y Ruzindana, pár. 88. Para el Tribunal Internacional para la antigua Yugos­ lavia (en adelante, TIPY), vid, por ejemplo, Krstic Tria! Judgement, 2 August 2001 (en adelante, Sen­ tencia Krstic), pár. 541 (donde se investiga el estado del Derecho internacional consuetudinario en el momento de las matanzas de Srebrenica en 1995); y TIPY, Popovic et al. Tria! Judgement, JO June 2010 (en adelante, SentenciaPopovic et al.), pár. 807. 22 CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 179. 23 La CIJ concluyó afirmando que Serbia ni había cometido, ni conspirado para cometer, ni incitado la comisión de genocidio en violación de las normas de la Convención. No obstante, la CIJ concluyó que Serbia había violado la obligación de prevenir el genocidio en Srebrenica en julio de 1995. Ibíd., pár. 471. La CIJ tiene pendiente de resolver la demanda presentada por Croacia contra Yugoslavia el 2 de Julio de 1999. Vid F. Rairnondo, CIJ, Derecho internacional humanitario y crimen internacional de genocidio, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 53. 24 Cincuenta años después de la adopción de la Convención, la p1imera condena internacional por genocidio se contiene en TIPR, Kambanda Tria! Judgement, 2 September 1998 (en adelante, Sentencia Kambanda), pár. 745. Vid S. Ratner, "Toe Genocide Convention a:fter Fi:fty Years: Contemporary Strategies for Combating a Crime Against Humanity", Proceedings ASIL, 1998, pp. 1-13; T. Meron, "Evolution of substantive International Criminal Law through specialized intemational criminal tribu­ nals and the International Criminal Court", Proceedings ASIL, 2000, pp. 276--286; y S.F. Musungu y L. Louw, "The pursuit of justice in post-genocide Rwanda: an evaluation of international and domestic legal responses", East A.frican Journal ofPeace and Human Rights, 7, 2001, pp. 196--214.
OBRA HOMENAJE AL PROFESOR LUIS IGNACIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo".
Cualquiera de estos actos constituye genocidio cuando se comete con la intención de destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, étnico, ra­ cial o religioso, como tal. Para poder apreciar la comisión del crimen de genocidio se requiere, además de probar la intención de cometer cualquie­ ra de los actos materiales de este crimen, probar también la intención ge­ nocida específica de destruir al grupo protegido en todo o en parte25 • Por lo que se refiere al crimen de genocidio, el TIPR tuvo en cuenta, en con­ creto, que el Preámbulo de la Convención reconoció que "en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad" y reite­ ró además que "para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional". Consideró al genocidio como un crimen de carác­ ter único, debido a que el elemento constitutivo de este crimen consistente en un dolus specialis (o intención especial) requiere que el crimen se cometa "con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal". Requisito que, en opinión del TIPR, permite que se califique al genocidio como el "crimen de crímenes" (the crime of crimes), lo que, dada su gravedad, se debe tener en cuenta como un hecho crucial al determinar las penas a imponer por este crimen26. 111. La mens rea especial del crimen de genocidio El art. II de la Convención define al genocidio como "cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal". A esta intención (o mens rea) se ha referido la jurisprudencia internacional, denomi­ nándola intención especial, intención específica, dolus specialis, intención adi­ cional, elemento mental o intención genocida27• Esta mens rea distingue al cri25
TIPY, Krstic Appeal Judgement, 19 April 2004 (en adelante, Sentencia en apelación Krstic), pár. 20. Vid. también CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 186. 26 TIPR, Sentencia Kambanda, pár. 16; TIPR, Akayesu Tria! Judgement, 2 September 1998 (en ade­ lante, SentenciaAkayesu), pár. 4; y TIPR, Serushago Tria! Judgement, 5 February 1999, pár. 15. 27 Vid., por ejemplo: TIPR, Musema Tria! Judgement, 27 January 2000 (en adelante, Sentencia Mu­ sema), párs. 164--167, donde utiliza de modo intercambiable las expresiones "intención específica" y "dolus specialis"; y TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 498, que se refiere a "intención genocida". Mientras que la expresión "intención específica" se utilizó en TIPY, Jelisic Appeal Judgement, 5 July 2001 (en adelante, Sentencia en apelación Jelisic), pár. 45, en TIPY, Sentencia en apelación Krstic, pár. 134 se utilizó la expresión "intención genocida". La CDI utilizó "intención específica" (A/51/10, p. 87). La CIJ
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men de genocidio de los crímenes contra la humanidad, en concreto de los crí­ menes de persecución y de exterminio28. La cuestión de si en un caso concreto existió o no la intención genocida debe valorarse teniendo en cuenta "ali of the evidence, taken together"29. 1. La intención de destruir a un grupo protegido como tal La expresión "como tal" indica que para probar la comisión de un genocidio se requiere algo más que una intención discriminatoria. Debe existir la intención de destruir, en todo o en parte, al grupo protegido30, considerado "as a separate and distinct entity"31• En consecuencia, la víctima última del crimen de genoci­ dio es el grupo protegido32. El término "destruir" en Derecho internacional consuetudinario significa la destrucción física o biológica y excluye los intentos de aniquilar los elementos culturales o sociológicos de un grupo protegido33. Según la CDI, los trabajos preparatorios de la Convención demuestran sin lugar a dudas que "la destrucción de que se trata es la destrucción material de un grupo, por medios físicos o bio­ lógicos, y no la destrucción de la identidad nacional, lingüística, religiosa, cultu­ ral o de otro tipo de un grupo determinado"34. Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha considerado que los ataques contra los bienes y símbolos reli­ giosos o culturales del grupo protegido a menudo ocurren junto con la destruc­ ción física y biológica y "may legitimately be considered as evidence of an intent to physically destroy the group"35• utilizó de modo intercambiable las expresiones "elemento mental", "intención adicional" e "intención específica". CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, párs. 187 y 189. 28 TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, pár. 89; TIPY, Kupreskic et al. Tria! Judgement, 14 Ja­ nuary 2000, pár. 636. Vid. V. Morris y M.P. Scharf, The International Criminal Tribunal far Rwanda, Transnational Publishers Inc., 1998, p. 167. 29 TIPY, Sta!dcAppeal Judgement, 22 March 2006 (en adelante, Sentencia en apelación Sta/de), pár. 55. 30 TIPR, Niyitegeka Appeal Judgement, 9 July 2004 (en adelante, Sentencia en apelación Niyitegeka ), pár. 53; y CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 187. 31 TIPY, Brnanin Tria! Judgement, 1 September 2004 (en adelante, Sentencia Brnanin), pár. 698; y TIPY, Blagojevic and Jalde Tria! Judgement, 17 January 2005 (en adelante, Sentencia Blagojevic y Jo/de), pár. 665. 32 Vid., por ejemplo, TIPY, Sentencia Blagojevic y Jalde, párs. 656 y 665; TIPY, Sta/de Tria! Judge­ ment, 13 July 2003 (en adelante, Sentencia Sta/de), pár. 521; TIPR, Sentencia Akayesu, párs. 485 y 521. Vid. también TIPY, Jelisic Tria! Judgement, 14 December 1999 (en adelante, Sentencia Jelisie), pár. 108. 33 TIPY, Sentencia en apelación Krstic, pár. 25; y CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 344. 34 Doc. A/CN.4/SER.A/1996/Add.1 (Part 2): "Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su cuadragésimo octavo período de sesiones",Anuario CD!, 1996, vol. II, 2ª parte, p. 50, pár. 12. 35 TIPY, Sentencia Krstic, pár. 580; y CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 344.
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El TIPR ha considerado que, por su propia naturaleza, la intención genocida no es normalmente susceptible de demostración mediante una prueba directa, porque "only the accused himself has first-hand knowledge of his own mental state, and he is unlikely to testify to his own genocidal intent"36. En ausencia de pruebas directas, la intención genocida del perpetrador puede inferirse de hechos y circunstancias relevantes que pueden llevar más allá de cualquier duda razona­ ble a afirmar la existencia de tal intención, siempre que ésta sea la única deduc­ ción razonable que se pueda obtener de la totalidad de las pruebas presentadas37. La intención genocida puede inferirse de ciertos- hechos o indicios, que incluyen, aunque no se limitan, a los siguientes: a) el contexto general; b) la realización de otros actos culpables sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, con independencia de que estos actos se cometieran por la misma persona o por otros; c) la magnitud de las atrocidades cometidas; d) su naturaleza en general; e) su ejecución en una región o en un país; f) el hecho de que las víctimas fueran elegidas deliberada y sistemáticamente por su pertenencia a un grupo concreto; g) la exclusión, a estos efectos, de miembros de otros grupos; h) la doctrina polí­ tica que dio lugar a los hechos referidos; i) la repetición de hechos discriminato­ rios y destructivos38; y j) la realización de hechos que violan los propios funda­ mentos del grupo o que son considerados como tales por sus autores39. Más aún, la prueba del estado mental respecto de la comisión de los actos materiales que constituyen genocidio puede servir igualmente como prueba de la que inferir 36 TIPR, Gacumbitsi Appeal Judgement, 7 July 2006 (en adelante, Sentencia en apelación Gacumbit­ si), pár. 40; TIPR, Kayishema and Ruzindana Appeal Judgement, 1 June 2001 (en adelante, Sentencia en apelación Kayishema y Ruzindana), pár. 159; y TIPR, Rutaganda Appeal Judgement, 26 May 2003, pár. 525. 37 TIPR, Nahimana et �l. Appeal Judgement, 28 November 2007, pár. 524. 38 TIPY Sentencia en apelación Jelisic, pár. 47. Vid. también TIPY, Blagojevic and Jo/de Appeal Judgement, 9 May 2007 (en adelante, Sentencia en apelación Blagojevic y Jo/de), pár. 123 (donde afir­ mó que la intención genocida puede inferirse de la "evidence of other culpable acts systematically direc­ ted against the same group" y, por lo tanto, "the forcible transfer operation, the separations, and the mistreatment and murders in Bratunac town are relevant considerations in assessing whether the prin­ cipal perpetrators had genocidal intenf'); TIPY, Sentencia en apelación Krstic, párs. 33 y 35 (donde afirmó que se debían considerar otros actos culpables dirigidos sistemáticamente contra el mismo grupo y decidió que la magnitud de la matanza en la zona de Srebrenica, "combined with the VRS Main Staff's awareness of the detrimental consequences it would have far the Bosnian Muslim community of Srebre­ nica and with the other actions the Main Stafftook to ensure that community 's physical demise", permi­ tían alcanzar la conclusión de que la matanza de los hombres musulmanes bosnios en Srebrenica se realizó con intención genocida). Vid. igualmente TIPR, Muhimana Appeal Judgement, 21 May 2007, pár. 31; y TIPR, Semanza Appeal Judgement, 20 May 2005, pár. 262. 39 TIPR, Kalimanzira Tria! Judgement, 22 June 2009, pár. 731; TIPR, Sentencia en apelación Ga­ cumbitsi, párs. 40-41; y TIPR, Muvunyi Tria! Judgement, 11 February 2010 (en adelante, Sentencia Muvunyi), pár. 29. Vid. M. Ton-es Pérez y V. Bou Franch, La contribución del Tribunal Internacional Penal para Ruanda a la configuración jurídica de los crímenes internacionales, 2004, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 374.
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adicionalmente que el acusado poseía la intención específica de destruir a un 4 0. grupo o a una parte de1 mismo · Tanto el TIPY como el TIPR han sostenido que la existencia de motivos per­ sonales en la realización de los actos materiales del genocidio debe distinguirse de la intención especial que requiere la comisión de este crimen, aunque no im­ piden que se pueda por ello alcanzar una conclusión acerca de la existencia de la intención genocida41 . La razón por la que un acusado intentó destruir al grupo víctima de sus ataques "has no bearing on guilt"42. La jurisprudencja internacional ha sostenido que "the preparatory work of the Convention of 1948 brings out that premeditation was not selected as a legal ingredient of the crime of genocide", por lo que "it ensues from this omission that the drafters of the Convention did not deem the existence of an organisation or a system serving genocidal objective as a legal ingredient of the crime"43. En conse­ cuencia, la jurisprudencia del TIPR y del TIPY ha dejado claro que la existencia de un plan o de una política (v.gr., una política de Estado) no es un elemento defi­ nitorio del crimen de genocidio44. Más aún, han sostenido que "the offence of genocide, as defined in the Statute and in international customary law, does not require proof that the perpetrator of genocide participated in a widespread and systematic attack against the civilian population" 45. Ésta es una diferencia impor­ tante entre el crimen de genocidio y los crímenes contra la humanidad. Los tribunales internacionales han sostenido que el art. 6 del Estatuto de la CPI, que define al crimen de genocidio, no exige el requisito de una "pauta manifiesta de conducta similar" introducido en el documento titulado "Elementos de los crí­ menes"46. El TIPR y el TIPY han reconocido que el lenguaje de los "Elementos de los crímenes" de la CPI, al exigir que los actos de genocidio deban cometerse en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar, excluye implícitamente de la calificación de este crimen a los actos realizados al azar y a los actos aislados de
TIPY, Sentencia en apelación Krstic, pár. 20. TIPY Sentencia en apelación Jelisic, pár. 49. Vid también TIPR, Sentencia en apelación Niyitege­ ka, párs. 52-53; y TIPR, Sentencia en· apelación Kayishema y Ruzindana, pár. 161. Vid en general TIPY, Tadic Appeal Judgement, 15 July 1999, párs. 268-269, donde el TIPY declaró que: "personal motives are generally irrelevant in criminal law". 42 TIPY, Sentencia en apelación Sta/de, pár. 45. 43 TIPY SentenciaJelisic, pár. 100. 44 TIPR, Sentencia en apelación Kayishema y Ruzindana, pár. 138; TIPY Sentencia en apelación Je­ lisic, pár. 48. 45 TIPY, Sentencia en apelaciónKrstic, pár. 223. 46 El último elemento del crimen de genocidio consiste en: "Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo ( ...)". Cf Doc. ICC­ ASP/1/3 (parte II-B): Elementos de los crímenes, adoptado el 9 de septiembre de 2002. 41
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genocidio47. No obstante, para ambos tribunales "reliance on the definition of genocide given in the ICC's Elements of Crimes is inapposite". La Sala de Apela­ ciones común a ambos tribunales clarificó aún más que los "Elementos de los crímenes" de la CPI "are not binding rules, but only auxiliary means of interpreta­ tion" del Estatuto de la CPI. Finalmente, la jurisprudencia ha establecido de mane­ ra definitiva que el requisito de que la conducta prohibida sea parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil "was not mandated by custo­ mary international law"48. No obstante, ha reconocido igualmente que la existen­ cia de un plan o política puede ser un factor importante para inferir la existencia de una intención genocida. Cuando los actos y la conducta de un acusado se realiza­ ron de acuerdo con un plan o política preconcebidos para cometer genocidio, ello se convierte en prueba que es relevante para demostrar el conocimiento del acusa­ do de tal plan o política; y dicho conocimiento constituye, a su vez, prueba que sustenta aún más una inferencia acerca de la existencia de la intención genocida49. 2. Los grupos protegidos El genocidio fue "originally conceived as the destruction of a race, tribe, na­ tion, or other group with a particular positive identity; not as the destruction of various people lacking a distinct identity"50. La definición del grupo en la Con­ vención adoptó el entendimiento de que el genocidio es la destrucción de grupos humanos distintos con identidades concretas, tales como ''persons of a common national origin" o "any religious community united by a single spiritual ideal"51• El grupo se define por ''particular positive characteristics -national, ethnical, racial or religious52- and not the lack of them". En consecuencia, un grupo defi­ nido negativamente, por ejemplo, todos los "no serbios" de una región concreta, no se incluye en la definición de grupo53. 47
TIPY, Sentencia Popovie et al., pár. 829. TIPY, Sentencia en apelación Krstie, pár. 224. 49 TIPY, Sentencia Popov;e et al., pár. 830. 50 TIPY, Sentencia en apelación Sta/de, pár. 21. 51 Ibíd., párs. 22-24, en los que el TIPY analizó la historia de la negociación de la Convención, ci­ tando la interpretación de los grupos protegidos por la Convención que realizó el ECOSOC en su "Estu­ dio sobre el genocidio" de 1978, párs. 59 y 78. 52 La jurisprndencia internacional ha aceptado un enfoque mixto, subjetivo y objetivo, para la identi­ ficación de los grupos protegidos. Una definición objetiva se puede encontrar, por ejemplo, en TIPR, SentenciaAkayesu, párs. 512-515. Un enfoque subjetivo, consistente en que la víctima sea percibida por el perpetrador del crimen como perteneciente a un grupo identificado para su destrucción, se defendió, por ejemplo, en TIPR, Rutaganda Tria! Judgement, 6 Deeember 1999 (en adelante, Sentencia Rutagan­ da), pár. 56. Vid. V. Bou Franch, "El crimen de genocidio según el Tribunal Penal Internacional para Ruanda", Anuario IHLADI, vol. 17, 2005, pp. 145-150. 53 TIPY, Sentencia en apelación Sta/de, párs. 19-21 y 28; y CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, párs. 193 y 196. 48
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Los redactores de la Convención también dedicaron gran atención a la identi­ ficación positiva de los grupos con características distintivas específicas al decidir qué grupos se incluirían y qué otros grupos (por ejemplo, los grupos políticos) se excluirían de la definición de genocidio. A la misma idea se refirió la CIJ en 1951 al declarar como un objetivo de la Convención la salvaguardia de "the very exis­ tence of certain human groups"54. Tal concepción del genocidio requiere una iden­ tificación positiva del grupo. El rechazo de las propuestas para incluir en la Con­ vención a los grupos políticos55 y al genocidio cultural también demuestra que sus redactores prestaron una atención especial a la identificación positiva de los gru­ pos con características distintivas específicas bien establecidas56. 3. La relevancia de la parte del grupo protegido Para que los tribunales puedan determinar la existencia de la intención geno­ cida específica no es necesario demostrar que el perpetrador intentó lograr la aniquilación completa de un grupo protegido a lo largo de todo el mundo57; basta con que se trate de una parte sustantiva del mismo58. De hecho, si se pretende la destrucción de una "parte" del grupo, la misma debe ser una parte substantiva del grupo59, dado que dicha "parte" "must be significan! enough to have an im­ pact on the group as a whole"6
El tamaño numérico de la parte del grupo que se identifica para su destruc­ ción, evaluada tanto en términos absolutos como relativos en relación al tamaño total del grupo, "is the necessary and importan! starting point" al valorar si la parte ideptificada para su destrucción era o no una parte substantiva del grupo, aunque ello no sea "in all cases the ending point of the inquiry". Otras conside54
Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Ad­ visor¡ Opinion, ICJ Reports 1951, p. 23. 5 Para una opinión diferente, vid B. Van Schaak, "The Crirne of Political Genocide: Repairing the Genocide Convention's Blind Spot", The Yate Law Journal, 10617, 1997, p. 2259 ss. 56 CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 194. 57 TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, pár. 95. 58 TIPR, Semanza Tria! Judgement, 15 May 2003 (en adelante, Sentencia Semanza), pár. 316. 59 TIPR, Sentencia Akayesu, párs. 496-499; TIPR, Kajelijeli Tria! Judgement, 1 December 2003; pár. 809; y TIPR, Kamuhanda Tria! Judgement, 22 January 2004 (en adelante, Sentencia Kamuhanda), pár. 628. El TIPR, en su Sentencia Semanza, pár. 316, afirmó que: "Although there is no numeric thres­ hold of victims necessary to establish genocide, the Prosecutor must prove beyond a reasonable doubt that the perpetrator acted with the intent to destroy the group as such, in whole or in part. The intention to destroy must be, at least, to destroy a substantial part ofthe Group". 60 TIPY, Sentencia en apelación Krstic, pár. 8. Según se afirma en CIJ, Sentencia sobre la Conven­ ción del genocidio, pár. 198: "In thefirst place, the intent must be to destroy at least a substantial part of the particular group. That is demanded by the very nature ofthe crime ofgenocide: since the object and purpose of the Convention as a whole is to preven! the intentional destruction of groups, the part targe­ ted must be significan! enough to a have an impact on the group as a whole".
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raciones a tener en cuenta, que no son "neither exhaustive nor dispositive", in­ cluyen la relevancia dentro del grupo de la parte identificada para su destrucción, la consideración acerca de si la parte que se pretende destruir "is emblematic of the overa!! group, or is essential to its survival" y la extensión de la zona en la que se desarrollaron las actividades de los malhechores, así como los controles y limitaciones a la posible extensión de su alcance. Según la jurisprudencia inter­ nacional, la decisión acerca de qué factores concretos deben aplicarse y cuál debe ser su importancia relativa son cuestiones que variarán dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto61. IV. El actus reus del crimen de genocidio 1. Matanza de miembros del grupo El TIPR definió la "matanza" como el "homicide committed with intent to cause death"62• Para el TIPY, los elementos definidores de la matanza son: la muerte de la víctima, causar la muerte de la víctima por el acusado y la mens rea del perpetrador63. La matanza puede ocurrir tanto cuando la muerte de la víctima se causa por una omisión, como por un acto del acusado o de una o más personas de las que el acusado es penalmente responsable64. También la "matanza" puede apreciarse judicialmente cuando la conducta del acusado contribuye sustancialmente a la muerte de la víctima65. La mens rea de la matanza puede incluso adoptar la for­ ma de la intención de matar66 o de la intención de causar daños corporales graves de los que el acusado razonablemente podría saber que llevarían a la muerte de la víctima67. Para apreciar la muerte de la víctima, la jurisprudencia internacional ha afir­ mado que el Fiscal no necesita demostrar que el cuerpo de la víctima ha sido encontrado o recuperado. Se puede- en su lugar establecer la muerte de la víctima TIPY, Sentencia en apelaciónKrstic, párs. 12-14. TIPR, Sentencia Musema, pár. 155; y TIPR, Seromba Tria! Judgement, 13 December 2006, pár. 317. 63 TIPY, Kordic and Cerkez Appeal Judgement, 17 December 2004 (en adelante, Sentencia en apelación Kordic y Cerkez), pár. 37; y TIPY, Kvocka et al. Appeal Judgement, 28 February 2005 (en adelante, Sentencia en apelación Kvocka et al.), pár. 261. 64 Ibíd, pár. 260; y TIPY, Galic Appeal Judgement, 30 November 2006, pár. 149. Por ejemplo, la matanza puede resultar de la omisión deliberada de proporcionar ayuda médica. Cf TIPY, Sentencia en apelación Kvocka et al., pár. 270. 65 TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 382; y TIPY, Celebici Tria! Judgement, 16 November 1998, pár. 424. 66 TIPY, Celebici Appeal Judgement, 20 February 2001, pár. 423; TIPY, Sentencia en apelación Kordic y Cerkez, pár. 37; y TIPY, Sentencia en apelación Kvocka et al., pár. 261. 67 Ibíd., pár. 261. 61
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mediante pruebas circunstanciales, si se demuestra que la única deducción razo­ nable que se puede alcanzar es que la víctima está muerta68. 2. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo El art. II.b) se refiere a un acto u omisión intencional que causa una "lesión grave a la integridad física o mental" de los miembros del grupo identificado para su destrucción. Los actos a los que se refiere el art. II.b), de manera similar a lo que ocurre con el art. II.a), requieren la prueba de un resultado69. Esta dispo­ sición se puede interpretar de manera que abarque "harm that seriously injures the health, causes disfigurement or causes any serious injury to the externa!, interna! organs or senses'� 70. La lesión debe ir "beyond temporary unhappiness, embarrassment or humilia­ tion" y debe infligir una "grave and long-term disadvantage to a person 's abil­ ity to lead a normal and constructive life"71• La lesión no tiene porqué ser "per­ manente e irremediable" para cumplir el estándar de lo que constituye una lesión grave72. Una ''lesión grave a la integridad mental" implica algo más que una discapacidad menor o temporal de las facultades mentales73. Ademá_s, "to sup­ port a conviction far genocide, the bodily harm or the mental harm infiicted on members of a group must be of such a serious nature as to threaten its destruc­ tion in whole or in part" 74. La determinación de lo que constituye una lesión grave dependerá de las circunstancias del caso75. La lesión debe infringirse in­ tencionadamente para que se aprecie la mens rea del crimen de genocidio76• Entre los ejemplos de actos que causan una lesión grave a la integridad física o mental se incluyen la "torture, inhumane or degrading treatment, sexual vio­ lence including rape, interrogations combined with beatings, threats of death,
Jbíd., pár. 260. TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 688; y TIPY, Sentencia Sta/de, pár. 514. 70 TIPR, SentenciaKayishemay Ruzindána, pár. 109. 71 TIPY, Sentencia Krstie, pár. 513; y TIPY, Sentencia Blagojevie y Jalde, pár. 645. 7 2 TIPY, Sentencia Krstie, pár. 513. Vid igualmente TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 502; TIPR, Sen­ tencia Kayishema y Ruzindana, pár. 108; TIPR, Bagilishema Tria! Judgement, 7 June 2001, pár. 59; TIPR, Sentencia Kamuhanda, pár. 634; TIPR, Ntagerura et al. Tria! Judgement, 1 September 2009, pár. 664; TIPR, Sentencia Muvunyi, pár. 487; y TIPY, Sentencia Sta/de, pár. 516. 73 TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, pár. 11O. 74 TIPR, Seromba Appeal Judgement, 12 Mareh 2008, pár. 46; y TIPY, Krajisnik Tria! Judgement, 27 September 2006 (en adelante, SentenciaKrajisnik), pár. 862. 75 TIPY, Sentencia Blagojevie y Jo/de, pár. 646; y TIPY, Sentencia en apelación Krstie, pár. 513. 76 TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, pár. 112; TIPR, Sentencia Muvunyi, pár. 487; TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 690; y TIPY, Sentencia Blagojevie y Jo/de, pár. 645. 69
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and harm that damáges health or causes disfigurement or serious zruury to members of the targeted national, ethnical, racial or religious group"77. La Sala de Apelaciones del TIPY ha afirmado que la transferencia forzada "does not constitute in and of itself a genocidal act" 78• Se ha reconocido, no obstante, que en algunas ocasiones la transferencia forzada de personas puede constituir un acto material que cause una lesión grave a la integración física o mental de los miembros del grupo, en concreto si la operación de transferencia forzada se realizó en circunstancias tales que llevaron a la muerte de todo o parte de la población desplazada79• 3. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial El art. II.c) de la Convención se refiere a métodos de destrucción que "do not immediately kill the members of the group, but, which, ultimately, seek their physical destruction" 80• Los métodos de destrucción a los que se refiere el art. II.c) son aquéllos que persiguen la destrucción física o biológica del grupo81. En contraste con los actos materiales subyacentes a los que se refieren los artículos II.a) y II.b), que requieren probar que se ha producido un resultado, esta disposi­ ción no exige la prueba de que el resultado pretendido se haya conseguido82. Los ejemplos de métodos de destrucción mencionados por el TIPR incluyen la denegación de servicios médicos y "the creation of circumstances that would · lead to a slow death, such as lack of proper housing, clothing and hygiene or
77 TIPR, Sentencia Musema, pár. 156; TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 690; y TIPY, Sentencia Krajis­ nik, pár. 859. Vid. también CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 319, donde la CIJ concluyó afirmando que el sistemático "massive mistreatment, [i.ncluding] beatings, rape and torture causing serious bodily and mental harm during the [BosnianJ conflict and, in particular, in the detention carr:gs" cumple el elemento material del art. II (b) de la Convención. TIPY, Sentencia en apelación Krstic, pár. 33. Vid. TIPY, Sentencia en apelación Blagojevic y Jo­ /de, pár. 123. La CIJ ha sostenido que ni la intención de convertir a una zona en homogénea étnicamente, ni las operaciones para ejecutar tal política "can as such be designated as genocide: the intent that cha­ racterizes genocide is to «destroy, in whole or in part», a particular g roup, and deportation ar displa­ cement of the members aj a g roup, even if effected by force, is not necessarily equivalent to destruction of that g roup". CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 190. 9 7 TIPY, Sentencia Blagojevic y Jo/de, párs. 650 y 654. 80 TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 505; TIPR, Sentencia Rutaganda, pár. 52; y TIPR, Sentencia Mu­ sema, pár. r57. 81 TIPY, Sentencia Krstic, pár. 580. La CIJ sostuvo que: "the destruction of historical, cultural and religious heritage cannot be considered to constitute the deliberate injliction of conditions of life calcu­ lated to bring about the physical destruction of the group". Cf CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 344. 82 TIPY, Sentencia Brnanin, párs. 691 y 905; y TIPY, Sentencia Sta/de, pár. 517.
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excessive work ar physical exertion" 83• Para el TIPY, los ejemplos son: "cruel or inhuman treatment, including torture, physical and psychological abuse, and sexual violence; inhumane living conditions, namely failure to provide adequate accommodation, shelter, food, water, medica! care, or hygienic sanitation facili­ ties; and forced labour" 84. Ambos tribunales también han citado la expulsión sistemática de sus hogares como un medio potencial para infligir condiciones de vida concebidas para lograr la destrucción del grupo85. En ausencia de pruebas directas acerca de si las "condiciones de vida" im­ puestas al grupo perseguido estuvieron o no concebidas para acarrear su destruc­ ción física, el TIPR y el TIPY se han ''focused on the objective probability of these conditions leading to the physical destruction of the group in part" y han valorado factores tales como la naturaleza de las condiciones impuestas, la dura­ ción del tiempo en el que los miembros del grupo estuvieron sometidas a las mismas, así como las características del propio grupo perseguido, como la de su vulnerabilidad86. El estándar de la mens rea requerida para apreciar el crimen de genocidio de sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial está explicitado por la utilización del adjetivo "intencional" 87. 4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo El TIPR y el TIPY han afirmado que las medidas destinadas a impedir los na­ cimientos deben ser interpretadas como la mutilación sexual, la práctica de la esterilización, el control forzado de nacimientos, la separación de sexos y la prohibición de matrimonios. En sociedades patriarcales, en las que la pertenen­ cia como miembro de un grupo se determina por la identidad del padre, un ejemplo de una medida destinada a impedir los nacimientos eri el seno de un grupo se produce cuando, durante una violación, a una mujer del citado grupo se Vid., por ejemplo, TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, párs. 115-116; y TIPR, Sentencia A1userna,pár. 157. 84 TIPY, Sentencia Krajisnik, pár. 859; TIPY, Sentencia Sta/de, párs. 517-518; y TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 691. 85 TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 506; TIPY, Sentencia Sta/de, pár. 517; y TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 691. 86 TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 505; TIPR, Sentencia Kayishema y Ruzindana, párs. 115 y 548; y TIPY, Sentencia Brnanin, pár. 906. El TIPY incluso ha sostenido que: "living eonditions, whieh may be inadequate by any number of standards, may nevertheless be adequate for the survival of the group". Cf TIPY, Sentencia Krajisnilc, pár. 863. 87 CIJ, Sentencia sobre la Convención del genocidio, pár. 186: "A;fental elernents are made explicit in paragraphs (e) and (d) of Art. JI by the words «deliberately» and «intended» (...). The aets, in the words of the ILC, are by their very nature eonseious, intentional or volitional aets". 83
OBRA HOMENAJE AL PROFESOR LUIS IGNACIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
le deja deliberadamente embarazada por un hombre de otro grupo, con la inten­ ción de que dé a luz a un niño o niña que en consecuencia no pertenecerá al gru­ po materno. Es más, la jurisprudencia del TIPR ha reconocido que las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo pueden ser tanto físicas como mentales88. Para que se pueda apreciar la existencia de un acto genocida, las pruebas de­ ben establecer tanto que los actos se realizaron con la intención de impedir na­ cimientos en el seno del grupo, como que la intención última era la destruir al grupo como tal, en todo o en parte89• 5. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo Respecto del traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo, el TIPR ha especulado acerca de que, al igual que sucede en el supuesto de imposición de medidas destinadas a impedir nacimientos, el objetivo de este tipo criminal no es solo sancionar un acto directo de traslado físico por la fuerza, sino también san­ cionar las amenazas o los traumas que generarían el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo90. Los "Elementos de los crímenes" de la CPI especifican por su parte que la persona o personas transferidas deben ser menores de 18 años. V. Consideraciones finales Durante los cincuenta años siguientes a la adopción de la Convención, ningún tribunal internacional se enfrentó a acusación alguna de haberse cometido geno­ cidio. Durante ese período el genocidio fue, en el mejor de los casos, un crimen reservado a la jurisprudencia de los tribunales internos, como ocurrió en la Sen­ tencia de la Corte de Distrito de Jerusalén en el asunto Eichmann. Sin embargo, en los últimos doce años tres tribunales internacionales (el TIPR, el TIPY y la CIJ) han analizado en profundidad el genocidio, considerado como el crimen de TIPR, SentenciaAkayesu, párs. 508-509; y TIPR, SentenciaRutaganda, pár. 53. CU, Sentencia sobre la Convención del genocidio, párs. 355-356 y 361. En respuesta a la preten­ sión del demandante acerca de que: ''forced separation of male and fema/e Muslims in Bosnia and Herzegovina, as systematically practiced when various municipalities were occupied by the Serb for­ ces ... in al! probability entailed a decline in birth rate of the group, given the lack of physical contact over many months", y que: "rape and sexual violence against women led to physical trauma which interfered with victims ' reproductivefuncti'ons and in some cases resulted in infertility", la CU concluyó que no se había proporcionado ninguna prueba que "enable it to conclude that Bosnian Serb forces committed acts which could be qualified as imposing measures to prevent births in the protected group within the meaning of Art. ll(d) of the Convention". 90 TIPR, Sentencia Akayesu, pár. 509. Vid. C. Femández-Pacheco, El genocidio en el Derecho penal internacional, 2011, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 76-77. 88 89
EL CRIMEN DE GENOCIDIO
crímenes, estableciendo una jurisprudencia firme y consolidada sobre sus dife­ rentes elementos constitutivos. Probablemente, el aspecto más frágil de esta jurisprudencia concierne a la definición de los dos últimos tipos del actus reus del crimen de genocidio, en los que la jurisprudencia internacional por el mo­ mento es altamente especulativa, al no haber tenido que resolver todavía ningún asunto concreto sobre los mismos. Debe igualmente señalarse que el hecho de que diversos tribunales internacio­ nales hayan tenido que pronunciarse sobre un mismo crimen internacional no ha supuesto en ningún caso riesgo alguno de fragmentación para el Derecho inter­ nacional. A ello ha contribuido tanto la existencia de una definición única del crimen de genocidio en la Convención y en los Estatutos de los tres tribunales considerados, como el hecho de que la jurisprudencia de cada uno de los tres tribunales internacionales mencionados contenga citas y remisiones continuas a los pronunciamientos de los otros tribunales.
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