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Un análisis comprensible y preciso de los cinco problemas de fondo que plantea el texto del Procurador para el futuro de la democracia colombiana.
No fue una sorpresa. Varios analistas lo habían señalado. El concepto del Procurador General de la Nación sobre el referendo para la segunda reelección del Presidente se presentó en los primeros días del año judicial que apenas comenzó el pasado 12 de enero. Justo ese día con gran despliegue, los medios de comunicación informaron sobre este episodio.
Tampoco fue inesperado el contenido del concepto. En un documento de 53 páginas y nueve secciones, el Procurador General solicita a la Corte Constitucional que declare exequible la Ley 1354 de 2009, mediante la cual se convoca a un referendo constitucional para que el pueblo se pronuncie sobre la reforma que permite la segunda reelección presidencial. Además, el representante del ministerio público pide (1) Que se retire del texto de la convocatoria la posibilidad del voto en blanco; (2) Que la Corte ordene al gobierno que dentro de los ochos días siguientes a la comunicación del fallo aprobatorio establezca la fecha para llevar a cabo el referendo, y (3) Que el fallo exhorte al Presidente para que se acoja a las restricciones y prohibiciones de la ley de garantías electorales.
Las reacciones al concepto del Procurador Ordóñez no han sido moderadas. Para algunos el concepto constituye "un paso más en la imposición de la democracia directa", pues apoyándose en  la noción de soberanía popular pretende convalidar las múltiples irregularidades que se cometieron en el trámite de la iniciativa ante el Congreso. La revista Semana señala que lo que hizo el Procurador fue "darle un sustento jurídico a una posición ideológica a favor de una segunda reelección". Y la mayoría de los candidatos o precandidatos presidenciales, excepto Andrés Arias, desestimaron la solidez argumentativa del concepto. El Procurador en cambio lo defiende señalando que el mismo "está basado en derecho y es sólido jurídicamente".
Más allá de estas reacciones de coyuntura es pertinente examinar la consistencia conceptual del documento y las implicaciones jurídicas y políticas que podría tener sobre el curso de la  democracia colombiana. A mi modo de ver hay por lo menos cinco  cuestiones de fondo:
1. Ambigüedades e inconsistencias diluidas en la "soberanía popular"
Una lectura atenta del documento desnuda varias contradicciones y ambigüedades que solo logran subsanarse mediante la apelación a conceptos tan genéricos o indeterminados como que el pueblo lo puede todo, siempre que busque el "bien común y el orden justo".
Una primera inconsistencia está en pretender, en contra de pronunciamientos anteriores de la misma Corte, que el control constitucional que se ejerce  para el caso del referendo de iniciativa popular, se restrinja a lo "relacionado únicamente con los vicios de procedimiento" en la aprobación de la Ley.  Sin embargo, el Procurador toma partido a favor de una tesis que solo podría ser examinada si la Corte hace un control más amplio sobre la constitucionalidad de la ley, esto es, no circunscrito al examen sobre los vicios de procedimiento, sino también sobre la competencia para la reforma.
La tesis en cuestión sostiene que la segunda reelección presidencial no implica sustituir la Constitución. Para el Procurador, la reforma conlleva "una modificación cuantitativa con respecto a la figura de la reelección presidencial", pero no cambia su esencia ni sus elementos definitorios.
Pero, como si se tratara de un alegato de parte, y apoyándose en decisiones de la Corte que precisamente defienden la tesis contraria (la Constitución solo puede sustituirse mediante una asamblea constituyente, como lo afirmó en la sentencia C-554 de 1992), el Procurador diluye los alcances y las diferencias que existen entre una asamblea y el referendo constitucional y asigna a una y otra figura el mismo poder de reforma.
Además, se confunden los conceptos de vicio de competencia (capacidad del órgano para adoptar la reforma) y control material (examen sobre el contenido de la modificación).
2. Vicios de procedimiento "sin entidad constitucional"
Más todavía, después de reclamar un examen sobre los vicios de procedimiento, el Procurador encuentra varios que, sin embargo, a su entender no tienen la entidad de un vicio de inconstitucionalidad. En lo que sigue haré mención de algunos de estos vicios.
3. Violaciones a la ley sin consecuencias jurídicas
En tercer lugar, el concepto resta toda importancia al examen sobre la financiación de la campaña de recolección de firmas que, como se sabe, se produjo burlando los topes establecidos por el Consejo Nacional Electoral y mediando otras irregularidades que examiné en un artículo anterior de Razón Pública.
Para el Procurador, a la Corte no le corresponde examinar las consecuencias de haberse aplicando más de dos mil millones de pesos a la recolección de firmas, cuando solo se permitía un gasto no superior a trescientos treinta millones, pues no existe norma que obligue a examinar si se cumplieron con los topes, sino que bastaba con la presentación del balance contable suscrito por contador público, así este contenga datos fraudulentos. Recordemos que este balance, así como las cuentas que presentó el grupo promotor del referendo ocultó y tergiversó información sobre los recursos que se aplicaron y omitió registrar aportes y contribuciones que rebasaron los topes legales. Para el Procurador "el posible incumplimiento de las normas de financiación y montos máximos de contribuciones privadas solo tienen incidencia de orden personal y administrativo y personal".
Pero en el concepto no hay referencia alguna a la función de los topes de financiación para garantizar el respeto de la voluntad popular y a la autonomía de los electores, con lo cual no solo se crea un peligroso antecedente para futuros referendos de iniciativa popular, sino que se deja impune la violación de normas de orden público que deben ser observadas rigurosamente. ¿Si se pueden violar los topes de financiación de una campaña de referendo, cual es el sentido de su existencia?
4. La democracia de participación y su control por parte del Congreso
En cuarto lugar está el examen sobre el alcance del cambio de la pregunta que originalmente permitía la reelección mediata (esto es, en el 2014) pero que, con el cambio incorporado en el Congreso, establece la reelección inmediata del Presidente. En el concepto se afirma que, salvo la "unidad de materia", el Congreso puede modificar discrecionalmente o "sin limitación alguna", la iniciativa popular legislativa.
Para el Procurador la iniciativa popular no es intangible, pues así como la Corte aceptó en el referendo de 2003 que el Congreso podía modificar el proyecto de origen gubernamental, así mismo debe declararlo  cuando la iniciativa sea de origen popular pues ello no configura "ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa sea gubernamental". ¿Qué pensar de este argumento?
El pueblo debe ser quien defina qué solución escoge
Pues bien, si el Procurador hubiera examinado la legislación comparada o la de algunos países con  tradición en esta materia hubiera encontrado que, por ejemplo, en Suiza se permite que al lado de la iniciativa popular, los órganos representativos cantonales presenten un proyecto diferente o incluso contrapuesto para su trámite simultáneo. En estos casos, el proyecto de origen legislativo debe ser sometido a votación del pueblo junto con la iniciativa popular. En estos casos se ofrecen tres alternativas: la iniciativa, el contraproyecto y lo que se denomina el statuo quo, pero en todo caso, la iniciativa aprobada requiere la aprobación de la mayoría requerida[1].
Esta solución tiene una fuerza lógica irrebatible: Nadie mejor que el pueblo puede interpretar lo que se pretende al presentar una iniciativa popular legislativa. Por ello, y guardadas las proporciones, existe una diferencia teórico-jurídica de fondo que omite el Procurador: ¿hasta qué punto le corresponde a los órganos representativos respetar la voluntad de la parte del pueblo que promueve el referendo? En un régimen donde se combina la democracia de participación con la representación, la manera de armonizar  esas tensiones es mediante la apelación, cuando se trata de iniciativas legislativas de distinto origen, al mismo destinatario de la pregunta, es decir, al constituyente primario.
Permitir la alteración sustancial de una iniciativa popular -la reelección mediata por la reelección inmediata- anula el principio democrático y, con ello, la misma democracia de participación que con tanto ahínco defiende en su concepto el Procurador que,  luego de exigir un análisis no formalista, cambia de tercio y pasa a la literalidad de algunas normas para dejar que se usurpe la iniciativa del pueblo. Y, por supuesto, la presunta  "unidad de materia" que se mantuvo a la largo de las deliberaciones en el legislativo, no existe pues cualitativamente- para usar la expresión del Procurador- no es lo mismo una reelección pasado un período que una sucesiva e inmediata.
5. La igualdad en la competencia electoral: una exhortación simbólica
Existen otros aspectos no menores que el documento trata superficialmente, como  restarle importancia al efecto del transfugismo en la aprobación de la ley, o el relativo a las garantías electorales y el principio de igualdad en la competencia entre los candidatos. Y, el muy simbólico gesto de pedir al Presidente Uribe que se autorregule en actividades como los consejos comunitarios, en los actos de inauguración de obras públicas, o en la entrega personal de recursos o bienes estatales, luego de concluir que no se puede aplicar la ley de garantías electorales porque en la actualidad no esta permitida la segunda reelección presidencial. Una tesis que diluye lo que había señalado la Corte Constitucional en oportunidad anterior, cuando señaló que la reelección presidencial, con una ley de garantías electorales adecuada, no implicaba sustituir la actual Constitución.
Al leer el concepto del Procurador se recuerda la idea del llamado seudo constitucionalismo que examinó F. Lasalle en la época de Guillermo Federico III en el viejo Estado prusiano: disfrazar de constitucionalismo un proceso de concentración del poder del Estado. La primera reelección presidencial opacó la autonomía e independencia de las ramas y órganos de poder, tal como lo demuestra este concepto. La segunda será su evaporación irreversible. El concepto del Procurador es un paso adicional en este horizonte.
* Abogado, ex Presidente de la Comisión Especial Legislativa creada por la Asamblea Constituyente de 1991 y Director del Centro de Estudios Constitucionales-PLURAL.
Nota de pie de página
[1] Los interesados pueden consultar  a este respecto el texto de Miguel Ángel Fernández. La iniciativa popular legislativa. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pág. 143).
Álvaro Uribe Vélez,Álvaro Villaraga SarmientoProcurador General de la NaciónReelección presidencial
*Ex presidente de la Comisión Especial Legislativa y ex magistrado del Consejo Nacional Electoral.
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