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Están a punto de adoptarse grandes decisiones irreflexivas, desordenadas e incoherentes sobre una materia explosiva: cárceles, política criminal y Código Penitenciario y Carcelario. Una llamada a la sensatez.
Diagnóstico de las cárceles: de mal en peor
El sistema de prisiones en Colombia se derrumba y las reformas adoptadas y propuestas por el gobierno no hacen frente a los problemas crónicos:
el 85 por ciento de las prisiones tienen sobrepoblación;
solo hay 22 prisiones de las 142 administradas por el INPEC que no presentan hacinamiento.
el 67 por ciento de los presos vive en condiciones de hacinamiento crítico [1] (superior al 20 por ciento); y
aproximadamente 27.000 personas están viviendo en prisiones que doblan su capacidad de reclusión, es decir, están expuestas a tratos crueles, inhumanos y degradantes (ver gráfica).
Fuente: INPEC, Oficina Asesora de Planeación.
La sobrepoblación hace que el sistema opere en condiciones de riesgo y peligro constantes. El hacinamiento genera inseguridad, impide el cumplimiento de la finalidad de la pena, daña a las personas, e introduce ilegitimidad en cualquier medida privativa de la libertad.
Como están las cosas, la curva ascendente de la población carcelaria no se detiene: por estos días, se pasó la marca de los 100.000 presos y la población presenta un aumento neto de 1.100 presos por mes.
La respuesta del Estado es simple y genera crisis cíclicas: la construcción de más cárceles. Si realmente quiere resolver el problema es hora de pensar en cómo frenar la inflación punitiva.
La crisis carcelaria se deriva de la orientación que se le da a la política criminal en Colombia, que hasta ahora ha sido irreflexiva y reactiva. No se estructura a partir de un diagnóstico oficial de la conflictividad social y no explora alternativas distintas a la respuesta punitiva.
El derecho penal es solo una de las herramientas disponibles para encarar las conductas sociales que generan conflicto y, de hecho, debería ser una de las últimas respuestas. Un efecto nefasto de la sobre-criminalización de conductas es el encarcelamiento creciente de población vulnerable y de escasos recursos.
Al no abordar la crisis carcelaria a partir de las definiciones de política criminal, la respuesta estatal en materia de prisiones seguirá siendo coyuntural y desorganizada. El gobierno no hace sino apagar incendios y continúa alimentando el sentimiento de crisis, habilitando más cupos para el encierro penal.
La respuesta actual del gobierno a la situación inhumana y degradante que existe en la mayoría de las prisiones se puede plasmar en tres líneas de intervención:
Concesión a agentes privados de la construcción y la administración de las prisiones.
Reestructuración del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y creación de una nueva dirección administrativa en el ministerio de Justicia para apoyar al INPEC, y
Promoción de un nuevo Código Penitenciario y Carcelario.
Ninguna de las tres medidas resolverá el problema. Abordaré las primeras dos, de manera sucinta y, en razón de la coyuntura política, me concentro en la tercera medida, puesto que estamos a tiempo para darle un giro.
La privatización no es la respuesta
En el marco del Plan Nacional de Desarrollo (artículo 194 de la ley 1450 de 2011), el gobierno Santos adoptó medidas que le permiten avanzar en la privatización de las prisiones. La respuesta no es innovadora; más bien, es una manifestación de desesperación.
Al verse acosado por la sobrepoblación carcelaria y tener presente el crecimiento proyectado de presos, el gobierno opta por la solución eterna: prometer la construcción de más plazas.
Como no tiene el presupuesto para hacerlo, decide convertirlo en negocio y atraer inversionistas. El factor secreto de esta ecuación es que el sector privado se mueve exclusivamente bajo parámetros de rentabilidad.
La experiencia en otras naciones desaconseja la privatización. En 2009, Elías Carranza publicó un estudio que da cuenta de la experiencia de la privatización de las prisiones en América Latina y su balance es preocupante [2]. El negocio trajo impactos negativos en los pocos países – Chile, Costa Rica y Paraguay – que optaron por la privatización.
Las empresas ofrecen las obras y sus servicios con paquete de financiación incluido “pero con intereses más altos y condiciones más gravosas que si los países tomaran ellos mismos los créditos o construyeran por su propia cuenta” [3]. La promesa de menores gastos no se ha cumplido ni en América Latina ni en Estados Unidos.
El modelo chileno, expuesto como la solución para Colombia, no genera buenas expectativas. Carranza manifiesta que, bajo el modelo público-privado de cárceles bajo concesión, los costos de operación por plaza subieron, se registró un incremento en suicidios, y hoy todos los proyectos funcionan a máxima capacidad [4]. Aunque la promesa oficial fue la disminución del hacinamiento, según Carranza, el sistema chileno tiene la tasa de sobrepoblación carcelaria más alta del Cono Sur.
En contra de la sana crítica, el gobierno colombiano quiere poner el parque penitenciario en venta. La solución a la crisis dependerá de la lógica del mercado. La decisión de privatizar las cárceles es un error.
De no modificarse, la sanción penal estará regida por el “business” y no por la justicia. Comerciar con el sufrimiento de seres humanos es insensato… e inhumano.
La reestructuración del INPEC está por verse
El gobierno expidió, bajo facultades extraordinarias, dos decretos sobre la institucionalidad que regirá el sistema penitenciario:
el decreto 4150 de 2011, mediante el cual crea una nueva unidad administrativa especial en el ministerio de Justicia, llamada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.
el decreto 4151 de 2011, mediante el cual reestructura el INPEC. .
Lo más novedoso de este paquete de reformas es la creación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios en el ministerio. Aunque no es explícito, el motivo de su creación responde a la desconfianza de éste hacia el INPEC, que curiosamente está bajo su órbita, pero parece no poder controlarlo.
En lugar de generar un revolcón en el INPEC, el gobierno optó por crear una unidad nueva –para que no exista duda sobre el régimen de lealtades– orientada a asesorar, apoyar y vigilar al INPEC, con énfasis en la infraestructura [5].
Además de la desconfianza institucional, la unidad parece haber sido creada para operar en consonancia con la decisión de concesionar y privatizar la construcción y los servicios carcelarios.
Ésta supervisará todos los contratos y tendrá a su cargo “promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria”. La Unidad está hecha a la medida del “negocio penitenciario”.
Por su lado, la reestructuración del INPEC, en el papel, no es revolucionaria. Le quita algunas funciones y modifica un poco la estructura, pero –en general– lo deja más o menos igual.
Ambos decretos presentan un régimen de transición de seis meses para su implementación y, por lo tanto, es demasiado temprano para medir sus efectos. De cualquier modo, más allá de lo que quedó en el papel, las reformas institucionales dependen de dinámicas y de personas.
Los factores que harán toda la diferencia son:
la selección de personal idóneo y competente para orientar el servicio de prisiones.
la recuperación de la razón pública en el régimen de privación de libertad, y
la toma de decisiones informadas, motivadas y transparentes.
El proceso está por verse. Por el momento, existe el riesgo de “que todo cambie para que todo siga igual”.
¿Un nuevo código? Primero hay que saber para qué
Las razones para adoptar un nuevo Código penitenciario y carcelario no son claras y el proyecto que fue aprobado en la Comisión Primera de la Cámara es incoherente (proyecto de ley No. 210 de 2011 de la Cámara). El gobierno puede retirar el proyecto de ley e iniciar un ejercicio legislativo serio.
Germán Vargas Lleras, como ministro del Interior y de Justicia, radicó un proyecto de ley que no responde a la lógica de cambio planificado. No hay estudios técnicos de respaldo que evidencien la necesidad del cambio e ilustren qué está mal del código vigente (ley 65 de 1993). Las definiciones de política criminal que orientarían la adopción de un nuevo régimen tampoco son explícitas.
No soy defensor acérrimo del Código vigente, pero antes de derogarlo y adoptar uno nuevo, es necesario saber qué no funciona del marco legal actual y para dónde queremos ir. Son preguntas básicas; si no son respondidas, sencillamente es muy difícil avanzar en un ejercicio legislativo reflexivo.
El proyecto de Código fue radicado y discutido en la Comisión Primera de Cámara antes de que reviviera el ministerio de Justicia. Los representantes aprobaron irreflexivamente un texto que contiene serias incoherencias y ambigüedades. Por ejemplo:
El amplio catálogo de principios de defensa de los derechos humanos no se traduce en normas operativas. De hecho, muchas de las disposiciones propuestas ponen en riesgo la vigencia de los derechos de los presos.
El proyecto profundiza la “administrativización” de la prisión, en contravía de los fallos de constitucionalidad y de tutela proferidos por la Corte Constitucional durante las últimas dos décadas. Los derechos de los presos quedan sometidos al criterio de la autoridad penitenciaria. Como quedó el texto aprobado en primer debate pareciera que el régimen administrativo de las prisiones “mata” Constitución.
Acudiendo a la ambivalencia, el diseño propuesto mantiene la figura de los jueces de ejecución de penas, pero los somete a la autoridad penitenciaria. Este es un retroceso y un desconocimiento de la facultad del poder judicial de supervisión de la ejecución penal. Además, va en contravía del régimen penal vigente (artículo 38 de la ley 906 que otorga funciones a los jueces de ejecución penal).
El proyecto de ley introduce de manera confusa un régimen de descentralización en la ejecución de la detención preventiva. Contiene la noción del “interno de orden territorial” y, de manera bastante general, parece imponer responsabilidades a los municipios y los departamentos (artículos 3 y 44) en la ejecución de la detención preventiva. El esquema no se desarrolla, pero parece indicar que se decidió que los departamentos y los municipios también encarcelarán.
El proyecto no atiende la crisis del servicio de salud en las prisiones. En vez de considerar la creación de un régimen especial de atención (ampliamente justificado por médicos e, inclusive, por las entidades prestadoras del servicio), propone que la solución sea la vinculación de los presos al sistema general de seguridad social (artículos 4, 16 y 29).
El proyecto de ley enuncia la privatización y la concesión a privados, pero no la desarrolla. Introduce disposiciones ambiguas que serán objeto de mucha controversia.
No hay desarrollo del enfoque diferencial en relación con poblaciones que habitan las prisiones: mujeres, niños menores de tres años, adultos mayores, y personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas.
El proyecto no desarrolla de manera adecuada la resocialización de los presos y tan solo enuncia un servicio para post penados (artículos 80 y 114 B).
Este proyecto de ley es el clásico ejemplo de cómo se fabrican las leyes en Colombia: se reúne un grupo de abogados que no conocen muy bien el tema y empiezan a escribir. El resultado es una colcha de retazos y la generación de cambios que no tienen sentido. Además, como no se tomaron decisiones básicas –como el rol de los jueces de ejecución de penas– reina la ambivalencia.
Llamada a la sensatez
El proceso legislativo de una reforma de esta envergadura debería incluir:
la realización de estudios empíricos que documenten la necesidad del cambio.
la identificación de las opciones para lograr el cambio deseado.
la definición clara y explícita de los objetivos de la reforma.
la identificación de factores adversos y favorables a la reforma.
la definición de un marco de acción para conseguir el cambio deseado, incluyendo elementos distintos a los normativos.
Si no damos estos pasos, una vez aprobado el Código propuesto, estaremos igual de mal o peor que como estamos actualmente. La dinámica en las prisiones –y no solo en las colombianas – está determinada por prácticas más que por derecho. La situación actual de las prisiones no es resultado del Código vigente; es la que es por las prácticas manifiestas y subrepticias que rigen la prisión colombiana, ambas teñidas por la ilegalidad.
Con nuevo ministerio de Justicia, la reestructuración del INPEC y la creación de la nueva Unidad de Servicios Penitenciarios – que, además, tiene funciones de asesoría y la realización de estudios – es hora de retirar el proyecto del Congreso y regresar a un ejercicio reflexivo sobre el Código carcelario y penitenciario que necesitamos y queremos. La movida debería ser una iniciativa decidida del ministro Esguerra.
*Socio fundador e investigador de la Corporación Punto de Vista
Para ver las notas de pie de página, pose el mouse sobre el número.
CárcelesCódigo Penitenciario y CarcelarioMichael Reed HurtadoPolítica criminal
*Profesor de la Universidad de Georgetown. @mreedhurtado
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