(4) 위법성조각사유
피의사실공표죄의 구성요건을 모두 충족한 경우에도 「형법」총칙에서 정하고 있는 위법성조각사유가 있는 때에는 처벌받지 아니한다. 그 중 본죄와 관련성이 있는 위법성조각사유는 「형법」 제20조의 정당행위를 들 수 있다.
이에 대해서는 수사 활동상 필요하다고 인정되는 경우 정당행위로 위법성이 조각된다는 견해와, 공공의 이익을 위한 것이라는 이유만으로 위법성이 조각될 수는 없다는 견해가 대립한다.
본죄의 위법성조각사유에 관한 형사판례는 찾아보기 어렵다. 그러나 수사기관의 피의사실 공표로 인한 손해배상 청구사건(민사사건)에서 법원은 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지 여부를 판단함에 있어 공표 목적의 공익성, 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시한바 있다.
(5) 법 적용 현황 및 판례의 태도
지난 5년간 피의사실공표죄로 검찰에 접수된 사건은 약 200건 정도이나, 모두 불기소 처분되어 공소가 제기된 사건은 없다.
다만, 앞서 본 바와 같이 수사기관의 위법한 피의사실 공표행위에 대하여 정신적·물질적 손해가 발생한 것을 이유로 민사상 손해배상 청구를 한 사안에서 피의자의 손해를 인정한 판례는 일부 존재한다.