□ 첫째, ‘부당한 이익 귀속’이 독자적인 위법성 요건을 구성하고 있으므로 이에 대한 구체적인 판단기준을 수립해야 한다는 견해(제1설)는 다음과 같은 점을 근거로 들고 있음
○ 만약 ‘부당한 이익의 귀속’을 별도의 위법성 요건이 아니라 총수 일가의 지분율과 상당한 거래규모를 통해 자동적으로 성립되는 것으로 본다면, 현행 규정과 같이 이를 법률에 따로 명시하고 있는 이유를 설명하기 어려움
- 따라서 ‘부당한 이익의 귀속’은 총수 일가의 지분율 및 거래규모 외에 별도로 입증되어야 하는 위법성 요건으로 보는 것이 더욱 타당한 해석임
○ 또한, 동 조항상 이익이 귀속되는 주체는 일감몰아주기의 지원객체인 계열사가 아닌 총수 일가이기 때문에, 이익을 제공받은 계열사가 그 이익을 어떤 용도로 사용하느냐에 따라 총수 일가에게 귀속되는 이익의 유무 및 정도가 달라질 수 있음
- 상대방의 일감몰아주기 거래로부터 특정 계열사가 이익을 취했다는 사실만으로 해당 계열사의 지분을 20%(상장회사의 경우 30%) 이상 보유하고 있는 총수 일가에게 언제나 이익이 돌아가고, 그러한 이익의 귀속이 부당하다고 간주하는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙에도 위배될 소지가 있을 것임
○ 따라서 이익 귀속의 ‘부당성’은 개별 거래 건을 통해 지원객체에 제공되는 이익의 규모 및 지원객체를 통해 다시 총수 일가에게 귀속되는 이익의 규모에 따라 판단되어야 하며, 이에 대한 구체적 판단기준은 공정위의 심사지침을 통해 마련되어야 한다는 것임
□ 이와 대비되는 견해로, 현행 규정의 체계상 ‘부당성’ 요건을 별도의 위법성 요건으로 볼 필요가 없다는 의견(제2설)이 있는데 그 논거는 아래와 같음
○ 법 제23조의2제1항 각호 및 시행령의 내용을 보면 해당 거래를 통해 ‘이익을 제공’한다는 행위요소뿐 아니라 규범적인 평가요소들을 상당수 포함하고 있기 때문에, 별도의 위법성 판단을 요하지 않고 그 자체로 완결된 금지 규정이라 볼 수 있음
○ 또한 각 행위유형별로 거래규모나 비율에 따른 안전지대를 설정하고 있고, 특히 제4호의 경우 별도의 예외 규정을 두고 있는 점에 비추어 볼때, 제1항 각호의 행위 중 하나에 해당될 경우 그 자체로 ‘부당한 이익’을 귀속시키는 행위로 볼 수 있다는 것임
□ 마지막으로, 같은 장에 편제된 ‘불공정거래행위(법 제23조)’의 위법성 요건인 ‘부당성’과 마찬가지로 법 제23조의2 역시 위법성 판단에 있어 최소한 ‘공정거래저해성’을 고려해야 한다는 견해(제3설)가 있음
○ 이러한 견해는, 대법원이 「공정거래법」상 특정 규정의 위법성 요건을 판단할 때 해당 규정의 전체 법률상 편제를 고려하고 있다는 점을 강조함
○ 즉, 법 제23조의2와 법 제23조는 동일한 장인 법 제5장(불공정거래행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지)에 함께 편제되어 있으므로, 신설된 법 제23조의2의 위법성 판단기준을 정립함에 있어 적어도 법 제23조의 위법성 요건인 ‘공정거래저해성’이 고려되어야 한다는 것임
- 특히 법 제23조의2와 가장 유사한 유형인 ‘부당지원행위(법 제23조제1항제7호 가목)’의 기준을 참고하여 부당성을 판단하되, 부당지원행위와 달리 지원의 대상이 자연인인 총수 일가라는 점을 고려하여 ‘경쟁저해성’보다는 ‘경제력 집중 효과’에 좀 더 비중을 두고 위법성을 판단해야 한다고 함