Ⅰ. 서론
불법원인급여는 민법 제746조에 의거하여 불법원인이 ‘수익자에게만’ 있는 것이 아니라면 그 급여의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 법원은 이를 달리 해석하여 ‘수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우’에는 그 급여의 반환을 청구할 수 있다고 판시한 바 있다. 이는 대법원이 신의성실에 관한 민법 제2조를 근거로 불법성 비교론을 수용한 것이다.
법원에 의한 불법성 비교론의 수용은 국회가 법률에 명문으로 명시한 불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 예외사유를 달리 해석한 것으로, 권력분립의 원리에 어긋난다고 볼 수 있다. 그 이유는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’를 그 예외사유로 열거한 민법 제746조 단서를 탄력적으로 해석함으로써 예외의 예외가 창조되었다고 볼 수 있고, 법원이 판결을 통해 불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 예외의 예외를 창조하였다고 본다면, 이는 국회가 제정한 민법 제746조의 직접적인 내용을 와해시키기는 것이기 때문이다.