나. 영세사업장에 대한 근로감독의 부재
○ 최근 근로감독이 취약분야를 중심으로 행하며, 100인 미만의 중소규모 사업장에 집중되고 있지만, 5인 미만의 영세사업장의 경우에는 근로감독이 제대로 실시되지 못하고 있는 실정이다.
- 과거에는 사업장 감독의 대상으로 5인 미만의 영세사업장이 10% 정도는 차지했지만, 2008년부터 자율점검이 실시되어 영세사업장은 근로감독관에 갈음해 민간기관의 점검으로 대체되었다.
• 자율점검은 30인 미만의 소규모 사업장을 중심이지만, 자율점검에서도 5인 미만의 영세사업장의 경우는 매우 저조하다.
- 5임 미만 영세사업장에 대한 근로기준법 전면적용의 제외 이유에 관한 입법자의 의도 등을 파악하는 입법적 설명 자료를 찾기는 쉽지 않다. 학계와 판례는 근로감독 행정상의 어려움, 사용자의 법 준수능력에 대한 고려 등에 기인하고, 이는 헌법재판소의 결정에서도 확인할 수 있다.
- 근로기준법은 사용자의 행위를 규제하는 강행규정이 많고, 적용제외 조항의 대부분이 위반시 사용자에 대한 제재를 예정하고, 근로기준법의 이행을 담보하려면 기본적으로 엄격한 법적용과 이에 대한 근로행정이 수반되어야 한다. 즉 소규모 영세사업장에 근로기준법을 전면 적용하기 위해서는 근로감독 행정력이 뒷받침되어야 한다. 하지만, 근로감독관의 인원 부족 등 근로감독 행정상으로는 필요한 임검·서류제출·심문 등의 수사(제105조 제5항)를 행하기가 어렵고, 소규모 영세사업장에 대한 근로감독의 집행이 어렵다는 현실적인 사정이 반영된 것으로 보인다.