3. 존속살해죄의 위헌성 논의
존속살해죄가 직계비속이라는 ‘신분상의 이유’로 행위자를 가중처벌하고 있는데, 이는 헌법 제11조제1항에 규정된 ‘법 앞의 평등과 사회적 신분에 의한 차별금지조항’에 위배되는 것이 아닌가 하는 논란이 존속살해죄의 주요 논점이 되고 있다.
위헌설은 첫째, 존속살해에 대한 가중처벌규정은 조상숭배라는 봉건적 가족제도를 전제로 하는 시대착오적인 규정으로서 오늘날 가족관계는 개인 대 개인의 평등관계로 취급되어야 하고, 둘째, 직계비속은 출생하는 자유가 없기 때문에 직계비속이라는 신분으로 인하여 차별대우를 받는 것은 부당하며, 셋째, 법과 도덕은 구별되는데 효라는 도덕적 가치에 의해 법의 이름으로 불평등을 만들어서는 안 된다는 것이다.
이에 대하여 합헌설은 첫째, 헌법상의 평등은 절대적 평등이 아니라 상대적 평등으로 합리적 차별까지 금지하는 것은 아니고, 둘째, 존속살해죄는 보통살인죄에 비해서 행위에 대한 반윤리성의 정도가 더 크고 그 반윤리성의 정도에 따라 법정형의 경중을 달리하는 것은 평등의 원칙에 위배되지 않으며, 셋째, 본 규정의 입법취지는 직계존속의 생명을 특별히 보호하고자 하는 것이 아니라 직계비속의 패륜성을 무겁게 비난하는 데 있고, 직계존속의 생명은 반사적으로 일층 강화된 보호를 받을 뿐이며, 넷째, 존속살해에 대하여 특히 무겁게 비난하는 것은 이미 우리의 전통이 된 법률문화라는 것이다.