(1) 행위요건(‘합의’ 요건)
□ ‘합의’의 요건이 충족되기 위해서는 사업자 간의 행동이 외형상 일치하는 것만으로는 불충분하고, 어떠한 형태나 방식으로든 사업 활동의 제한에 대한 의사의 연락이 있어서 이를 통해 사업자들 간에 경쟁의 제한에 대한 공동인식이 형성되어 의사의 합치가 이루어져야 함
□ 부당 공동행위의 성립을 위한 ‘합의’의 의미는 둘 이상의 사업자 간에 경쟁을 제한하는 내용의 행위(법 제19조제1항 각호의 하나)를 하기로 하는 ‘의사의 합치(meeting of minds)’로 보는 것이 판례와 학계의 입장임
○ 합의의 개념은 둘 이상의 사업자 간 접촉, 의사소통, 의사의 전달 등에 의한 ‘의사의 연락’ 및 그로 인해 이루어지는 의사의 합치를 그 본질로 함
○ 따라서 각 사업자가 경제적 제반사정의 변화나 경영여건을 고려하여 독자적인 판단에 따라 합리적으로 대처한 결과 그들의 행위가 우연히 일치하게 되더라도 상호간의 의사 연락이 없었다면 합의가 있었음이 인정되지 않음
○ 최근의 대법원 판례는 이러한 점을 명확히 하여, ‘합의’는 어디까지나 사업자들 간 의사의 연락을 본질로 한다는 전제 하에 사업자들 간에 행위의 외형이 일치하더라도 그들 간 의사연결의 상호성을 인정할만한 사정이 입증되어야만 합의가 있었음이 인정된다고 판시하였음
□ 또한, 판례는 합의의 개념에 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함되는 것으로 보고 있는데, 양자의 차이는 다음과 같음
○ 명시적 합의는 계약, 서면, 회의, 전화통화 같은 언어적 수단을 이용하여 직접적으로 상호간에 의사를 교환, 합치하는 의사소통의 증거를 의미함
- 명시적 합의는 계약의 형식을 갖출 필요는 없을 뿐만 아니라 서면이 아닌 구두에 의한 것일 수도 있으며, 양자 간에는 증거 내용과 입증 정도의 차이만 있을 뿐임
○ 묵시적 합의는 대화나 서면을 통한 의사전달과 같은 언어적 의사교환 수단이 아닌 간접적 수단을 이용하여 합의를 성립시키는 경우를 의미함
- 예를 들면, 일방당사자가 특정한 내용을 명시적으로 표시하였으나 타방당사자는 이에 대해 별다른 개별의사를 표시하지 않은 경우, 이 타방당사자가 개별의사에 동조하였다는 정황이 있거나 의사교환이 있다고 추정할 수 있다면 이를 묵시적 합의라고 볼 수 있음