□ 또한 헌법 제39조 제2항의 “병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지”한다는 결정문은 국가의 작위적 불이익 처우를 금지하는 의미 이외에 부작위적 불이익 처우를 고려하지 않고 있다는 지적이 제기됨
○ 헌법재판소의 결정문에서의 불이익한 처우를 하는 것을 금지하는 것은 국가가 어떠한 작위적 행위를 통하여 불이익한 처우를 하는 것을 금지하는 것 뿐만 아니라, 제대군인에 대한 아무런 조치를 하지 않아서 발생하는 부작위에 따른 불이익이 발생할 수 있다는 논리를 고려하지 않고 있는 것임
□ 결국 제39조 제2항을 평등에 관한 일반조항인 제11조 제1항이라는 일반규정에 대한 개별적 규정으로 이해하고, 제11조 제1항이 말하는 평등에는 법적 평등과 사실적 평등도 포함된다고 본다면 제39조 제2항에서 말하는 ‘불이익한 처우’에는 법적인 것뿐만 아니라 사실적인 것도 포함된다고 보는 것이 합리적일 것이며, 불이익한 처우를 하는 것을 금지한다는 의미에 국가의 부작위에 의한 불이익한 처우까지를 포함하는 것으로 해석하면 제39조 제2항은 제대군인에게 가산점을 주는 제도를 찬성하는 헌법적 근거가 될 수 있다는 의견이 있음