□ 현행 ｢형법｣ 제53조의 작량감경은 그 사유를 명확히 하지 아니하고, 단지 ‘정상에 참작할 만한 사유가 있을 때’라고만 규정하고 있을 뿐 그 감경의 정도 및 방법에 대해서는 아무런 규정이 없음. 그로 인하여 다음과 같은 문제가 현행 작량감경제도에 발생하고 있음
○ 첫째, 형법에는 작량감경의 기준이나 방법 등이 규정되어 있지 않아 법관은 때에 따라 다양한 사유를 들어 작량감경을 통한 법정형의 하한을 이탈하는등 작량감경의 적용 여부가 법관의 재량적 판단에 의한다는 점임
- 양형실무에서는 ‘피해자와의 합의’, ‘범죄 전력 없음’, ‘우발적·충동적 행위’, ‘반성’, ‘피해자 측의 관대한 처벌요청’, ‘피해경미’ 등의 요소를 단독 또는 복합적으로 고려하여 작량감경을 인정하고 있음
○ 둘째, 중한 범죄는 높은 형벌로 처벌하게 되는데, 그 법정형의 하한의 측면에서 보면 법정형과 작량감경으로 인한 선고형의 괴리현상이 두드러짐
- 예를 들면, [부록 5]의 횡령·배임사건에서 든 사례를 보면 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역(｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣제3조제1항제1호)임에 반하여, 작량감경을 통해 징역 3년에 집행유예 5년이 선고됨. 그 결과 법정형(5년 이상의 징역)과 선고형(집행유예)과의 차이가 발생하게 됨
- 이러한 작량감경의 적용실태는 다시금 입법자에게 일반예방의 관점에서 법정형의 하한을 가중하는 입법을 하게 만들고, 이는 다시 법관에게 광범위한 재량에 의한 작량감경을 통해 법정형의 하한을 이탈하게 하는 등 악순환이 반복됨
○ 셋째, 실무에 있어서 감경사유를 ‘아래의 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상참작’이라고 기술하는 방식으로 판결문을 작성하여 작량감경사유를 판결문에 명백하게 밝히지 않음
- 이러한 이유로 항소심에서 작량감경된 형량에 대한 옳고 그름의 판단을 할 수 없는 문제점이 발생함