4. ‘아동 최선의 이익’을 위한 절차적 보장(Procedural Safeguards)
UN CRC 제3조 제2항에서 아동 최선의 이익 보장을 위한 당사국의 의무는 바로 친권과 후견권에 대한 조항으로 직결되는 것을 앞서 제시하였다. 아동 최선의 이익의 구체적인 모습은 친권과의 충돌의 접점에서 발현된다.
친권에 대한 국가개입의 가장 극단적인 경우는 친권의 박탈이다. 그러나 아동의 보호에 못지않게 아동이 친가정에서 자랄 권리를 보장하는 것이 당사국의 최우선적 의무이다. 친권의 보호를 받는 아동에 대한 공적 기관의 개입은 매우 민감한 문제이다. 전통적 가족관에서 보면 가정 내 아동과 부모와의 관계는 가족법(친족법)의 영역으로 ‘사적 자치의 원리’가 지배적인 규범이라고 보고, 부적절한 친권에 대한 정부 개입은 예외적이고 제한적인 작용으로 볼 수 있다. 그러나 유럽 가족법의 변화 추세를 보면, 이미 법률 용어도 기존의 parental power 혹은 parental rights 대신 parental responsibility로 쓰면서 자녀의 보호와 양육의 책임의 범주로 친권의 효력을 제한하고, 가족관계에서도 아동이익 최우선의 원칙을 명시하고, 부모와 미성년 자녀의 이익 충돌 시 특별대리인을 통한 이익보호 규정을 두고 있다(박성호, 2013). 아동을 가정으로부터 분리하기 전이라도 아동의 보호를 위해 공적 기관의 개입이 필요한 경우가 있을 수 있다. 특히 아동의 생명과 인권에 직결되는 의료적 시술에 대한 부모의 동의권의 한계에 대한 법원의 판단이 아동 최선의 이익에 대한 법리를 발전시키는데 주요한 역할을 해왔다. 1992년 호주 대법원의 ‘마리온’ 케이스는 이에 대한 기준을 제시하는 대표적인 판례라고 할 수 있다. 우리나라에서도 2010년 서울동부지방법원이 이러한 사안에 대한 결정을 내린 바 있으므로 상호 비교를 통해서 아동 최선의 이익이 구현되기 위해 작동해야 하는 구체적인 절차를 살펴보고자 한다.