Ⅱ. 이론적 고찰과 선행연구 경향
1. 선거의 자유과 공정
국민 주권주의의 선거제도는 국민의 자유로운 의사에 따라 선거가 이루어져야 한다. 그리고 후보자 간 기회균등이 보장되고, 공정하고 중립적인 기관에서 공명정대하게 관리되었을 때 선거의 정당성과 대표성이 인정된다. 따라서 우리의 ｢공직선거법｣ 주요 이념은 ‘선거의 자유’와 ‘공정’이라 할 수 있다. 그러나 ｢공직선거법｣의 목적을 규정하는 제1조에서는 “국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의해 선거가 공정하게 이루어지도록 하고 선거의 부정을 방지하여 민주정치 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 하고 있다. 이러한 목적규정은 선거의 공정이 선거의 자유보다 우선시 되는 것으로 해석될 수 있다. 이와 관련하여 헌법재판소의 결정 추세를 보면 선거의 공정성 유지에 지나치게 치중한 나머지 정치표현의 자유의 한 태양인 선거운동의 자유를 소홀히 하는 경향이 있다(김경호, 2008: 36-37; 정만희, 2007: 69). 선거의 자유가 중요시 되는 헌법적 근거로는 먼저 국민주권주의와 대의제 민주주의를 들 수 있고, 다음으로는 참정권 보장과 자유선거의 원칙을 들 수 있다. 따라서 국민주권주의와 대의제 민주주의의 헌법적 요청에 따라 선거를 통해 형성된 국가기관과 대표자는 국민의 뜻이 정확히 투표에 반영되어 표로써 결정되어야 한다. 이러한 민주주의 시스템(democratic system)이 정상적으로 작동하기 위해서는 선거의 자유가 우선 보장되어야 한다. 선거의 자유는 여러 선거절차 중 선거운동과정에서 가장 문제시 되고 있다. 왜냐하면 정당이나 후보자 또는 그 지지자들이 유권자에게 정보를 전달하고 유권자는 그 정보를 획득하는 커뮤니케이션(communication) 과정에서 정보를 얻어 투표를 해야 하기 때문이다. 따라서 선거운동의 자유는 정치적 자유로서 민주정치에서 가장 중요한 자유 중의 하나인 정치적 표현의 자유에 해당된다(김현태, 2007: 27). 정치 선진국가인 미국에서도 선거과정에서의 표현의 자유가 미국 수정헌법 제1조의 핵심이다. 정부가 개인의 정치적 표현의 자유를 제한하려 할 때도 수정헌법 제1조상의 표현의 자유가 문제시 되고 있다. 따라서 선거운동을 규제하려면 사법심사 엄격성 여부 심사를 받아야 합헌이 될 수 있다. 이에 따라 미국 연방정부의 대통령선거와 연방의회의 상･하원의원선거에서 선거운동을 규율하는 법률로 ｢연방선거운동법(Federal Election Campaign Act)｣을 두고 있지만 선거운동의 자유를 제한하는 규정은 거의 없다(임지봉, 2010: 89). 그러나 선거운동 과정에서 금권 등에 의해 후보자나 정당 등의 기회균등이 보장되지 아니한다면 선거결과가 왜곡될 수 있기 때문에 선거의 공정 또한 중요하지 아니할 수 없다. 이와 같이 선거의 공정성을 위해서는 어느 정도 선거운동에 규제가 있어야 하겠지만 정치적 표현의 자유에 대한 본질적 내용을 침해할 수 없다. 또한 선거운동의 공정은 궁극적으로 유권자의 의사를 정확하게 반영하기 위한 것이기 때문에 공정은 자유를 전제로 하여야 한다. 즉 선거법상 선거운동의 자유를 목표로 하고 이 목표를 달성하기 위한 수단으로서 선거의 공정이 제기되어야 한다(음선필, 2010: 109; 최희경, 2010: 261; 김종철, 2010: 5). 따라서 규제중심의 선거법은 유권자의 선거참여를 제약하고 궁극적으로 선거 무관심과 투표율 저하를 초래하는 데 기여한다(김용철, 2011: 112). 즉 선거운동의 자유는 국민의 기본권인 정치적 표현의 자유로서 선거의 공정보다 우선시되는 규범이지만 후보자의 기회균등 보장을 위해 규제 또한 불가결한 요소임에 틀림없다. 따라서 이 논문은 선거운동의 자유를 전제로 하여 후보자의 정보가 유권자에게 정확히 전달되어 유권자가 합리적인 투표를 할 수 있게 하기 위해 선거운동 자유를 중심으로 기술하고자 한다.