4. 주요 쟁점
(1) 조례의 상위법령 위배 논란
「초·중등교육법」 제8조는 “학교의 장은 법령의 범위 안에서 지도·감독기관(공·사립학교는 교육감)의 인가를 받아 학칙을 제정”하도록 규정하였다. 그에 따른 동법 시행령 제9조제4항은 학교장이 학생과 직접 관련된 학칙을 제·개정할 때에는 “미리 학생의 의견을 들어야 한다”고 규정하였다.
서울시 조례는 교육활동과 학습권을 보장하기 위하여 학칙으로 휴대전화 소지·사용 및 복장을 제한할 수 있다고 규정하였다. 조례로 강제한 것이 아니라, 학교규칙으로 정할 수 있도록 한 것이다. 그리고 체벌로부터 자유로울 권리와 교육감·학교장의 체벌 방지 의무를 규정하였다.
그러나 방지해야 할 체벌의 범위를 명시하지 않았으므로 학칙에 따라 학생을 훈육·훈계하되 ‘직접체벌’을 금지한 「초·중등교육법 시행령」 제31조제8항에 상충된다고 보기 어렵다. 논란이 되는 ‘간접체벌’의 허용 여부 및 범위는 서울시 조례의 문제가 아니다. 학칙 인가권을 가진 교육감이 별도의 공문을 통해 학칙 개정을 유도한 것이다.
그러므로 서울시 조례의 해당 조항들이 상위법령에 위반하거나 상위법령이 보장한 학교의 자율성 및 학교 구성원의 학칙제정권을 침해하였다고 보기 어렵다. 지난 1월 9일 서울시교육청이 재의 요구 당시 시의회에 제출했던 4건의 법률 자문 의견서들도 서울시 조례의 해당 조항들이 상위법령에 위반하지 않는다는 의견을 제시하였다.