□ 영장처분의 경우 다른 징계가 복무조건의 변경을 본질로 하고 있는 것과는 달리 복무조건의 변경을 부수적인 것으로 하고 해당 병사의 신체를 사실적으로 감금하는 것이 본질을 구성하고 있음
○ 이에 따라 영창제도는 신체의 구금에 대하여 영장주의가 적용되도록 정한 헌법 제12조와 충돌하는 제도가 될 수 있고, 적법절차의 준수가 가능하도록 하는 제도적 장치가 부족하다는 점에서 그 제도적 개선이나 보완이 요구되고 있음
○ 먼저 위헌성 시비와 관련하여 영창제도 자체가 헌법상 보장하는 ‘신체의 자유’에 대한 제한이 과도하고, 영장주의가 배제되어 있는 점 등이 기본권을 침해하고 있다는 것임
- 그동안 영창제도의 위헌성과 관련한 문제는 꾸준히 제기되어 왔으며, 이에 따라 2006년에는 병에 대한 영창처분의 적법성 심사를 위한 인권담당 군법무관(이하 ‘군법무관’) 제도를 도입하고 징계처분에 대한 항고제도를 보완하는 등 상당부분 제도적 개선이 이루어졌음
- 그럼에도 불구하고 2012년 비행혐의로 인해 징계처분을 받은 50,042명의 병사 중 약 31.3%에 달하는 15,683명의 병사가 영창처분을 받은 것으로 나타나고 있으며, 여전히 영창제도의 위헌성에 대한 논란 여지가 존재하고 있는 것이 현실임