(2) 현행 「지방자치법」 제91조의 위헌성
그러면 이와 같이 지방자치의 원리에 배치되는 「지방자치법」 제91조는 우리나라 헌법이 정하고 있는 권력분립의 원칙에 과연 합치되고 있는 것일까. 이를 규명하기 위해서는 먼저 지방의회 사무직원 임명과 관련된 지방자치법상의 연혁을 조사해 볼 필요가 있다. 주지하다시피 지방자치법이 최초로 제정(법률 제32호)된 1949년 7월 4일 당시의 동법 제30조에서는 지방의회에 서무를 정리하기 위하여 간사와 서기 약간 인을 둘 수 있다고 규정하고, 간사와 서기는 의장이 임명한다고 규정한 바 있다.
말하자면 최초의 법률에서는 의회사무직원인 간사와 서기에 대한 임명권을 당해 기관의 장인 지방의회의장에게 올바르게 부여했다는 것이다. 그리고 이 규정은 1961년 혁명세력에 의해 지방의회가 해산될 때까지 6차에 걸친 개정이 있었으나, 내용변경 없이 그대로 존속되어 왔으며, 1988년에 「지방자치법」이 전면 개정되면서 바로 지금 문제가 되고 있는 조항이 새로이 삽입되었다. 즉, 1988년 4월 6일자로 전부 개정된 동법(법률 제4004호) 제83조에서는 “지방의회에 두는 사무직원의 정수는 조례로 정하되, 사무직원은 지방의회의 의장과 협의하여 당해 지방자치단체의 장이 임명한다.”고 규정한 것이다.
이어서 1994년 3월 16일자로 개정된 동법 제83조제2항에서는 사무직원은 지방의회의 의장의 추천에 의하여 당해 지방자치단체의 장이 임명한다고 개정했는데, 표현에 있어서 ‘의장과 협의하여’를 ‘의장의 추천에 의하여’로 변경한 것뿐이다. 그러나 이때도 말이 '추천'이었지 집행기관에서 임의로 작성한 결재서류에 지방의회 의장이 서명을 하는 형식에 불과했었다.