1. 문제의 제기
현행 지방자치법은 ‘금고이상의 형을 받고 그 형이 확정되지 않은 경우’에 자치단체장의 직무를 정지시키고 부단체장이 그 직무를 대행하도록 규정하고 있다(제111조 제1항 제3호).
즉, 아직 항소나 상고의 여지가 남아 있어 유죄가 무죄 또는 경미한 형으로 번복될 수 있는 상황임에도 불구하고, 일단 1심 또는 2심 재판에서 단체장이 금고형 이상의 유죄선고를 받으면 형의 확정시까지 그 직무는 정지되는 것이다.
이 규정은 2002년 7월 지방자치법 개정에서 지방자치단체장의 권한대행사유를 법 제102조의2 제1항에서 4가지로 열거하면서 신설되었다. 그 4가지 사유는 1. 지방자치단체장이 궐위된 경우, 2. 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우, 3. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우, 4. 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우이다. 그리고 위 제3호가 현행 지방자치법 제111조 제1항 제3호로 지금까지 유지되고 있는 것이다.