가. 신체구금에 대한 영장주의 위반여부
□ 영창제도는 병에 대한 징계의 일종으로 신체의 구금을 그 내용으로 하는 강제처분임. 법률로 정하고 있는 영창처분의 성격을 살펴보면 다음과 같음
○ 먼저 영창처분과 그 사유를 규정하고 있는 「군인사법」의 각 조항은 군대 내에서 비행행위를 한 병사에 대하여 영창처분을 부과하여 본래의 소속으로부터 일정기간 동안 격리시켜 자신의 행위를 반성하고 시정하게 함으로써 군조직의 효율적인 지휘 및 관리를 가능하게 하고자 하는 특수한 목적을 위한 것으로 볼 수 있음
○ 다음으로 영창처분은 비위행위를 한 병사를 일정기간 감금하는 것으로서 병사의 신체적 자유를 제한하는 것을 본질로 하고 있음
○ 마지막으로 영창처분은 15일의 범위 내에서 병사를 구금하는 것이므로 신체적 자유의 제한 정도는 형벌의 하나인 구류형과 동일한 수준이라고 할 수 있음
□ 우리 헌법 제12조제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”고 정하고 있음
○ 이에 따라 신체적 자유를 제한함에 있어 헌법상의 원칙을 준수해야 한다고 할 때, 군대의 특수성을 고려한다고 하더라도 기본권 중에서 가장 기본이 된다고 할 수 있는 헌법 제12조상의 “신체구금에 관한 영장주의”를 군인에 대해서 배제할 수 있다고 보기는 어려움