3) 형사특별법의 의미
일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 특가법에서 말하는 가중처벌도 단순하게 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라, 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면, 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 특가법상 규정이 형법조항보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행의 방법과 규모, 범행횟수, 신분, 피해정도 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014.4.24. 2001헌바2; 헌재2014.11.27. 2014헌바224 등 참조).
4) 자의적 법집행의 가능성
현행 특가법 규정들을 살펴보면, 뇌물죄는 가액에 따라(제2조), 체포·감금죄는 결과발생의 정도에 따라(제4조의2), 횡령·배임죄는 행위자의 신분과 대상, 액수에 따라(제5조) 법정형을 정하고 있고, 보복범죄의 가중처벌(제5조의9), 운행 중인 자동차운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌(제5조의10) 등에 관해서도 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 있다. 그런데 상습절도와 상습장물취득에 대해서는 그러한 표지가 전혀없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수 밖에 없다. 이러한 사정은 법집행기관이 피의자나 피고인으로부 터 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용될 소지도 있다((헌재2014.4.24. 2001헌바2; 헌재2014.11.27. 2014헌바224 등 참조).
따라서, 상습절도 및 장물취득 행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도 형법조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향조정한 특가법상 규정은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이다.