(2) 위법성 요건(‘부당한 경쟁제한성’ 요건)
□ 사업자들의 공동행위가 언제나 경쟁을 제한하는 효과만을 나타내는 것은 아니기 때문에 합의 요건이 입증된다고 하여 「독점규제법」이 모든 공동행위를 금지하고 있는 것은 아니며, 공동행위의 위법성이 인정되기 위해서는 경쟁을 ‘부당’하게 제한하여야 함
○ 즉, 「독점규제법」제19조제1항상 위법성 요건이 인정되기 위해서는 공동행위로 인하여 관련시장에서의 경쟁이 감소하는 효과가 실제로 나타나거나 감소할 우려가 발생해야 함
□ 공동행위는 그 행위가 경쟁에 미치는 일반적인 영향을 기준으로 하여 ‘경성 공동행위’와 ‘연성 공동행위’로 분류될 수 있음
○ ‘경성 공동행위(hardcore cartel)’란 경쟁사업자간에 가격 담합, 생산량 제한, 시장 분할, 입찰 담합 등과 같이 축적된 경제학적 이론과 경험칙에 비추어 볼 때 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 행위를 의미함
- 경성 공동행위는 언제나 가격 상승 및 생산량 감소를 초래하기 때문에 일반적으로 구체적인 시장상황에 대한 분석 없이도 행위의 외형이 있을 경우 위법한 행위로 판단할 수 있음
○ ‘연성 공동행위’란 경쟁제한 효과와 경쟁촉진·효율성 증대효과를 동시에 발생시키는 공동행위를 의미하며, 대표적으로 공동생산, 공동마케팅, 공동연구·개발, 공동구매, 정보교환 등의 유형이 있음
- 연성 공동행위의 경우에는 통상 경쟁제한 효과와 경쟁촉진·효율성 증대효과를 분석한 후 양자를 비교 형량하여 최종적으로 위법성 여부를 판단하게 됨