(4) 영장불복제도의 미비와 그 문제점
(가) 국민의 사법불신의 발단
지금까지 대법원은 영장청구 기각 처분은 항고 또는 준항고의 대상이 되지 않는다고 일관되게 판시하였다. 판례에 의하면 “법원의 결정에 대한 항고를 규정한 형사소송법 제402조가 말하는 법원은 수소법원만을 가리키는 것인데, 구속영장 등에서 쓰이는 ‘판사’라는 용어는 독립된 재판기관(강학상 수임판사)으로서의 판사를 뜻하는 것이므로 영장청구 기각 처분에 대하여 항고의 방법으로 불복할 수 없다. 나아가 동법 제416조의 준항고 대상으로서의 재판장 또는 수명법관은 수소법원의 일원으로서 법관을 말하는 것인데 영장결정을 하는 판사는 이에 해당하지 않아 판사의 영장결정은 준항고의 대상이 될 수 없다.”고 한다. 또한 구속영장 기각 처분의 법적 성질은 ‘명령’에 해당하고, 항고의 대상이 되는 것은 ‘결정’에 한하므로, 구속영장 기각 처분은 항고의 대상이 되지 않는다고 본다. 즉, 구속당한 피고인은 구속취소청구권, 보석청구권이 있으므로 일반적으로 항고나 준항고를 할 실익은 별로 없다. 그러나 수사단계에서 검사의 청구에 의하여 피의자를 구속하거나 구속영장청구를 기각하는 재판은 위에서 본 바와 같이 ‘판사의 명령’으로서, 이는 법 제402조, 제403조의 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 또 법 제416조의 ‘재판장 또는 수명법관의 명령’에도 해당하지 아니하므로, 이에 대하여는 항고 또는 준항고의 방법으로 불복할 수 없다고 본다. 물론, 법이 이와 같이 ‘재판장·수명법관의 명령’에 대하여만 불복의 방법을 두고, ‘수탁판사·판사의 명령’에 대하여는 불복의 방법을 두지 않은 것은 입법의 미비로도 볼 수 있으나, 검사의 청구에 의하여 구속영장을 발부하거나 기각하는 재판에 한정하여 보면, 구속영장의 발부에 대하여는 구속적부심사를 통하여, 구속영장의 기각에 대하여는 재청구를 통하여, 원재판의 위법을 시정할 수 있는 길이 열려 있기 때문에, 이러한 입법의 태도가 특별히 부당하다고 보지도 않는다.