Ⅳ. 영창제도의 쟁점
□ 영창처분과 관련하여 헌법상 문제되는 것은 군인이라는 특별신분에 대한 기본권 제한의 정도에 관한 문제, 신체의 자유에 대한 과도한 제한인가 여부, 영장주의의 위반이 아닌지 여부, 영창처분에 대한 적실성있는 방어권행사가 가능한가 즉 실질적 적법절차가 지켜지는지 여부 등으로 정리할 수 있을 것임
1. 특별권력관계와 법률유보의 문제
□ 특별권력관계라 함은 공법상의 특정한 목적달성에 필요한 한도 내에서 당사자의 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고, 상대방이 이에 복종함을 내용으로 하는 공법상의 특수한 법률관계를 말함
○ 특별권력관계는 국가의 포괄적 통치권에 복종하는 일반권력관계에 대응하는 개념으로 법률규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적 원인에 의거하여 성립하게 됨
○ 즉 일정한 영역에서 특수한 신분관계가 발생하고 이 신분관계에서는 일반국민에 대한 기본권 제한보다 제한범위가 넓다고 보는 것임. 그러나 기본권의 제한이 어느 정도까지 가능한 것인지에 대해서는 논란의 대상이 되고 있음