주지하다시피, 국회는 기본권실현·구체화의 수단인 동시에 대의민주주의 또는 법치주의의 실현 수단인 법률제정권, 즉 입법의 권한을 가진다. 즉 국민의 기본권과 관련된 사항, 그리고 국가의 통치작용에 필수적인 사항들은 반드시 국회가 제정하는 법률에 의해서 규율되도록 한 것이 바로 그 것이다. 입법권자는 이러한 법률제정권과 관련하여, 어떤 사항을 법률로서 규율하고자 할 때 여러 가지의 법적 규율의 가능성 중에서 그에게 가장 합목적적이라고 느껴지는 입법의 방법을 선택할 수 있는 자유 또는 재량, 즉 입법재량을 가진다. 입법권자에게 이와 같은 의미의 ‘형성의 자유’가 있다는 점에 대해서는 별다른 이론이 없다. 다만 입법권자의 형성의 자유는 그 규율영역에 따라 다소 차이가 있다고 볼 수 있는데, 대표적으로 급부작용의 영역에서는 침해작용의 분야에서보다 더 넓은 형성의 자유를 가진다는 것이 통설이다.