나. 2010년 홈플러스 결정과 2011년 전원합의체 판결의 한계
그러나 2010년 홈플러스 결정과 2011년 전원합의체 판결이 갖는 커다란 의미에도 불구하고 우리나라에서 단결금지시대를 완전히 종식시키는 역할을 하기에는 다음과 같은 측면에서 한계를 보이고 있다.
2010년 홈플러스 결정은 우선 “단체행동권의 행사로서 노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위”, 즉 노동법적인 평가가 별도로 행해져야 하고 그에 따라 정당성 요건을 갖춘 쟁의행위는 처음부터 위력업무방해죄의 구성요건에도 해당하지 않고 그 요건을 갖추지 못한 경우에만 구성요건에 해당하여 위법하다고 한다. 하지만 이러한 쟁의행위의 ‘노동법적 정당성’ 요건은 위법성 판단의 일부이지 구성 요건해당성 판단의 요소가 될 수 없다는 데 일차적으로 논리적 모순을 지니고 있다. 왜냐하면 “단체행동권의 행사로서 노동법상 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위”는 형법 제20조의 법령에 의한 행위로서 위법성 판단의 일부이지 구성요건해당성 판단의 요소가 아니기 때문이다. 더욱이 2010년 홈플러스 결정이 쟁의행위의 실질적 측면을 고려할 때 얼마만큼 쟁의행위에 대한 위력업무방해죄의 적용을 배제시키는 데 기능할 수 있을지 의문이다. 왜냐하면, 이 결정은 쟁의행위 가운데 단순한 노무제공 거부는 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’ 또는 ‘방해’에 해당하지 않는다는 개념론적인 접근방식을 취하고 있으나, 쟁의행위라는 집단적이고 조직적인 현상이 단순히 노무제공의 거부만으로 이루어지는 경우는 드물고 준법투쟁(정시출퇴근, 연장근로 거부, 집단적 월차휴가, 안전운행 등), 피케팅, 직장점거 등 사용자의 업무를 적극적으로 방해하는 행위도 함께 일어나는 경우가 대부분이므로 어느 정도의 위력과 물리적 충돌이 동반될 수밖에 없어 쟁의행위가 전체적으로 형사면책을 받기 위해서 순수하게 노무제공의 거부만으로 이루어져야 한다는 논리구성은 매우 비현실적이기 때문이다(조경배, 2010: 230, 232).