더 나아가, 불법성 비교론 수용에 따른 대법원의 해석은 권력분립의 원리에 어긋난다. 이는 법원의 권한행사가 헌법이 명시적으로 국회의 권한으로 인정한 입법권(헌법 제40조)을 실질적으로 대치하는 경우에는 헌법적으로 정당화 될 수 없기 때문이다(박진완, 2020: 21-22). 대법원은 민법 제746조 본문에 따라 불법원인급여에 대한 반환의 청구가 금지됨에도 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’를 예외로 열거한 단서를 달리 해석함으로써 예외의 예외를 창조하였고, 그 결과 민법 제746조의 직접적인 내용이 와해되는 결과를 초래하였다. 만일, 대상 판결의 이러한 해석이 신의성실에 관한 민법 제2조를 근거로 하고 있기 때문에 권력분립 원리에 어긋나는 것이 아니라고 한다면, 제2조의 이와 같은 운용은 법관의 재판을 예견할 수 없게 하기 때문에 법적 안정성을 저해하는 것이고, 아울러 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하고 있는 헌법 제103조에 반하는 것이다(지원림, 2002: 45). 이와 더불어 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다.”고 규정하고 있는 민법 제2조제1항과 “권리는 남용하지 못한다.”고 규정하고 있는 민법 제2조제2항의 목적은 주어진 권리 또는 의무의 한계를 보충적으로 제시해주는데 있지, 권리 또는 의무를 형성해주는데 있지 않음이 분명하다.