다. 기여분과 유증을 통한 상속제한
헌법재판소는 「민법」 제1004조가 위헌이 아닌 이유로, 우리 「민법」이 ‘유언이나 기여분 제도를 통하여 피상속인의 의사나 피상속인에 대한 부양의무 이행 여부 등을 구체적인 상속분 산정에서 고려할 수 있는 장치’를 이미 마련하고 있는 점을 들고 있다. 그러나 아래에서 보듯이 이들 제도에 의해서도 부양 의무를 저버린 상속인을 상속에서 ‘완전히’ 배제시킬 수는 없다.
먼저 기여분(寄與分) 제도란 공동상속인 중에서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우, 상속분을 정함에 있어서 그러한 기여나 부양을 고려하는 제도이다(제1008조의2). 기여분은 1차적으로 모든 공동상속인의 협의에 의해 정하고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 경우에는 기여자의 청구에 의해 가정법원이 심판으로 결정한다. 결국 기여분은 특별기여자의 상속분을 높여주는 제도이지만, 피상속인의 의사는 반영되지 않는다. 앞의 A씨의 사례와 같이, 미성년자녀가 사망하고 그 부모가 공동으로 상속인이 되었는데, 친부는 미성년자녀가 어렸을 때 집을 나가고 친모만이 그 자녀를 양육한 경우를 들어 보자. 기여분이 인정되려면 ‘특별부양’ 또는 ‘재산상의 특별기여’가 인정되어야 한다. 이때 특별부양으로 인정받기 위해서는 친족간 통상의 부양의무의 범위를 넘는 부양을 해야 한다. 그 결과 실제 소송에서 양육친(養育親)이 비양육친을 상대로 특별한 부양을 주장하여 기여분을 인정받기에는 불확실성과 어려움이 존재한다.