(2) 입법적 제언
입법적 제언으로서 근로기준법 제24조 3항의 규정에 의한 근로자대표와의 협의는 근로자참여및협력증진에 관한 법률 내의 협의사항으로 입법화하는 것이 바람직스럽다고 생각된다. 현재 기업가의 결단의 자유를 제한하는 것은 “근로자참여및협력증진에관한법률”에 따른 경영계획에 대한 협의의 범위 내에서만 가능한 것이다.
현행 근로자참여및협력증진에관한법률은 ‘근로자와 사용자 쌍방의 참여와 협력을 통한 노사공동의 이익증진’을 목적으로 하고 있고, 동법 제19조는 ‘경영상 또는 기술상의 사정으로 인한 인력의 배치전환·재훈련·해고 등 고용조정의 일반원칙’을 노사협의회의 협의사항으로 규정하고 있다. 그렇다면 근로기준법 제24조 제3항이 규정하는 해고협의와 근로자참여및협력증진에관한법률 제19조가 규정하는 고용조정의 일반원칙에 관한 노사협의 양자는 어떤 관계에 있는가? 판례는 노사협의회를 통한 해고협의의 정당성을 인정함으로써 근로기준법이 규정하는 해고협의와 노사협의법이 규정하는 고용조정의 일반원칙에 관한 노사협의를 동일한 것으로 파악하고 있는 듯하다. 노사협의회 근로자대표위원은 근로자 과반수로 조직된 노조의 경우 노조대표자와 노동조합이 위촉한 자(제6조 제2항), 과반수 노조가 조직되어 있지 않는 경우에는 근로자의 직접·비밀·무기명투표에 의해 선출된 자(참여 및 협력법 시행령 제3조 제1항)로 구성되기 때문에 노사협의회를 통한 해고협의의 정당성을 인정하는 판례의 입장이 그릇된 것이라고 보기는 어렵다. 그렇지만 근로기준법상의 해고협의와 근로자참여및협력증진에관한법률상의 고용조정 일반원칙협의는 협의의 성격을 달리하는 것으로 파악되어야 한다고 생각한다. 후자는 감원계획 뿐만 아니라 감원을 전제로 하지 않은 고용조정 또는 감원 이후의 인력관리계획 등을 포괄하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 근로자참여및협력증진에관한법률의 입법목적을 고려해 볼 때, 동법 제19조가 규정하는 고용조정의 일반원칙에 관한 노사협의는 근로자의 고용 및 근로조건에 중대한 영향을 미칠 수 있는 경영계획원칙일반에 대한 사용자의 정보제공 및 협의를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 근로자참여및협력증진에관한법률상의 고용조정 일반원칙에 관한 협의는 원칙적으로 근로기준법상의 해고협의에 앞서서 이루어져야 할 협의절차의 단계에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 기업가의 결단의 자유를 일정 정도 제한하는 해고회피수단과 선발기준에 관한 근로자대표와의 사전협의는 아직 근로자참여및협력증진에관한법률에 규정되어 있지 않고 근로기준법(제31조 3항)에 규정되어 법체계상 맞지 않고 있으며, 이러한 법형식으로 말미암아 위에서 본 바와 같이 사전협의를 「단체교섭」으로 오해하는 사태까지 발생되어 불필요한 분쟁이 일어나고 있는 것이다. 그러므로 이러한 문제를 해결하기 위해서는 근로기준법 제32조 3항의 사전협의조항은 근로자참여및협력증진에관한법률 내에서 규정되어야 할 것이다.