3. 거시건전성감독당국의 판단범위와 권한
거시건전성감독당국의 판단범위 및 권한은 감독당국인 행정청이 가지는 재량의 양과 질에 대한 사항이다.
이를 다루는 이유는 그 재량의 본질에 따라 감독당국의 처분에 대한 권리구제의 수단 그리고 본안판단에서 법원의 결정방식 및 내용이 달라지기 때문이다.
최근의 금융규제, 특히 거시건전성 감독과 관련한 규제의 가장 핵심적인 사항은 리스크이다.
BIS와 같은 국제기구차원에서 다양한 규제수단들이 개발되고 있다.
거시건전성 감독수단으로 경기역행적 완충자본을 도입한 Basel III 기준은 감독당국이 전체적인 시스템 리스크를 파악하여 역행적 버퍼를 설정하도록 하고 있으며, 버퍼를 설정할 것인가(Ob) 그리고 어느 정도로 버퍼를 설정할 것인가(Wie)에 대해서는 행정청의 재량영역이 인정된다.
감독당국에 재량이 주어진다면 그 발현형식은 리스크를 현출하는 요소를 요건으로 하고, 요건이 충족이 되었을 때 일정한 의무를 부여하거나 의무위반시 제재조치를 하게 된다.
그런데 이러한 요건이 미래예측적 판단을 전제로 하는 경우 요건에 재량을 두고 있다고 할 것인지 아니면 판단여지의 영역으로 볼 것인지가 문제된다.
일부 견해는 요건재량설과 판단여지설의 입장을 동일시하여 요건부분을 판단여지가 대신하는 것으로 해석하나, 재량론에 대한 일반적인 견해는 재량은 그 한계 내에서 다양한 선택가능성을 의미하고, 판단여지는 하나의 최적화(optimal)된 판단을 도출한다는 점에서 양자의 차이를 인정하고 있다.
판단여지를 인정하는 입장에서는, 재량은 다양한 선택이나, 불확정개념의 해석에는 다의성이 인정되지 않는 하나의 최적의 결정만이 존재하고, 다만 사실을 법 개념에 포섭시키는 과정에서만 재량이 존재한다고 본다.
이러한 차이는 다른 결과를 나타낸다.
재량의 범위에 있다면 법원은 재량전체를 두고 재량권의 일탈 남용만을 판단하지만, 판단여지의 영역을 인정한다면 포섭의 과정을 제외한 사실과 법개념의 인식확정의 단계 모두 사법심사가 허용될 수 있다.
따라서 판단여지의 영역을 인정할 경우 오히려 행정청의 자유로운 판단영역이 줄어드는 경우가 발생하기도 한다.
다만 법원은 전문적 영역에 대해서 관련사실의 고려, 일반적 척도의 적용여부, 판단기관의 적정성 등이 충족되면 사법심사를 자제할 뿐이다.
현실적인 측면에서도 대법원이 재량권의 일탈 남용을 판단하는데 대체로 비례의 원칙과 평등의 원칙을 척도로 삼고 있다는 점을 고려한다면 보다 고도화된 가치판단이 이루어지는 전문적 영역인 경우에는 적용하기에 난점이 존재한다.
따라서 별도의 판단여지의 영역을 인정할 필요가 있다.
즉 단순히 요건부분에 작동한다는 점만을 고려하여 일반적인 재량을 판단여지가 대체한다고 보기는 어렵다는 것이다.
이러한 혼란이 있는 것은 요건부분에 불확정개념을 두고 효과부분에도 전형적인 효과재량을 두고 있는 소위 복합규정을 오인하여 양쪽 모두에 재량이 존재하는 것으로 인식할 수 있으나, 요건부분에 판단여지를 두는 것은 불확정적 입법과 이에 따른 예외적 판단여지의 인정이고 이러한 판단여지가 곧바로 요건재량을 대체한다고 보기는 어렵다.
만약 금융안정이 통화정책의 수립과정에서 하나의 요소로 고려된다면 이는 계획고권의 통제를 위해 필요한 형량명령의 개념 속에서 포섭됨을 의미하며 만약 금융안정이라는 형량요소를 누락한 경우에는 형량의 하자를 구성하게 된다.
이러한 예측작용은 반드시 불확정개념을 전제로 하는 것은 아니며 확정개념의 경우에도 예측여지(Prognosenspielraum)는 인정될 수 있다.
따라서 금융안정에는 그 조치의 성격과 판단의 범위에 따라 일반재량, 판단여지, 형량명령이 혼재하게 된다.