나. 명의신탁에 대한 당사자의 합의
“명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 명의자의 명의를 사용하여 등기 등을 하면 명의신탁 증여의제가 적용될 수 없다”(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두15780 판결). 그런데 명의신탁의 합의는 “묵시적이라도 무방하며 전후 사정에 비추어 합의가 있었다고 볼 수 있으면 충분”하다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카2273 판결; 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결; 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8159 판결 등).
한편 명의신탁 사실에 대한 입증책임은 과세관청이 지는 것에 반해, 당사자 사이에 합의가 없었다는 점은 이를 주장하는 명의수탁자가 입증책임을 진다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누3465 판결; 대법원 1990. 10. 10. 선고 90누5023 판결등). 명의신탁이라는 사실이 존재하면 당사자 사이에 이에 관한 합의가 있었다고 보는 것이 사회통념에 부합하는 것이며, 합의 없이 일방적으로 명의신탁이 이루어지는 경우는 이례적이라 할 것이므로, 동 규정의 제한적 적용의 필요성을 고려하더라도 명의수탁자에게 합의가 없었음을 입증하도록 하는 것은 불가피하다고 생각된다.