Ⅱ. 2006년 대법원 결정의 의미와 과제
1. 대법원 결정의 의미
이번 대법원 결정은 다수의견과 반대의견 그리고 다수의견의 보충의견으로 나뉘어져 다양한 견해들을 설시하고 있다. 다수의견은 (舊)호적법 제120조의 적극적 해석을 통하여 성전환자들 호적정정을 허용하고 있다. 1996년의 성전환자의 강간죄 판결과 모순되어 보일 수 있는 태도라 할 수 있다. 그러나 형법과 민법이 보호하려는 규범의 영역이 다른 측면을 감안해서 해석하다면 굳이 모순된 판결이라 할 수 도 없다는 생각이다. 전세계적으로 동성애자의 혼인 문제는 논란이 심하나 성전환자의 문제는 허용하는 쪽으로 입법이 되고 있다(Rainer Frank, 2006: 583). 우리 사회의 인식도 이 판결에 대해 적극적인 반대의 입장은 아니다. 결국 성전환자를 성전환 증을 앓고 있는 환자라는 생각이 기본적 바탕이 되고 있는 것으로 보인다. 의학적인 입장에서도 성전환증을 인정하고 있기 때문이다. 동성애자 문제보다 접근하기 쉬운 또 하나의 이유는 이번 사건과 같이 성전환자가 성별정정을 신청하는 경우 그들은 사회적으로 남자 혹은 여자의 외관 즉 성전환 수술을 통해 외관을 바꾸어 사회적으로 남자 혹은 여자로 활동하고 있기 때문이다. 성전환 수술을 통하여 남자 혹은 여자의 외관을 갖춘 경우에 그들이 그러한 외관에 맞게 사회적으로 행동하는데 굳이 불편을 줄 필요가 없다는 생각이 깔려 있는 것이다. 그래서 동성애자가 우리 헌법의 가족법 질서를 위협한다는 생각을 강하게 심어주는 반면에 성전환자는 표면상으로는 성을 완전히 뒤바꾸었기 때문에 그 수가 그리 많지 않은 상태라면 그들의 사회에서의 불편을 덜어주는 것이 우리의 법질서를 크게 해치지 않을 것이라는 생각인 것이다. (舊)호적법 제120조를 어떻게 해석하는가의 문제는 그리 중요한 것이 아니고 그 배경에 놓여있는 다수의견의 기본적 의식구조가 더 본질적인 문제라고 생각된다. 다수의견은 호적정정이 되기 위해서는 성전환 수술 즉 다른 성의 외부성기를 비록한 신체를 갖출 것을 요구하고 있는 것이다. 이는 입법과정에서도 중요한 문제이다. 이 글의 마지막 부분에서 자세히 살펴보기로 한다. 반대의견은 입법을 통한 구제를 중시하여 성별정정에 반대하는 견해를 제시한다. 입법이 되는 것이 이상적이기는 하나 대법원 까지 올라온 성전환자에게 입법이 되기를 기다리라는 것은 가혹하지 않은가 싶다. 물론 사법부가 입법을 하는 것과 같은 효과가 있는 측면을 부정할 수는 없지만 이것이 법원의 법해석 영역 안이라는 판단이 선다면 반대의견의 설득력은 떨어진다고 생각된다. 입법을 통한 해결이 법원의 부담을 경감시켜주는 측면은 있으나 입법이 되지 않은 현재의 상태에서는 호적법의 해석을 통한 해결책이 타당하고 향후 입법을 통해 보완하는 것이 바람직 할 것이다. 다수의견의 보충의견도 이런 맥락에서 이해될 수 있을 것이다. 결론적으로 다수의견의 태도에 찬동하지만 향후 성전환자를 위한 입법의 문제에서 보다 다양한 접근이 필요할 것이다.