□ 조정성립에 재판상 화해와 같은 강력한 효력(무제한 기판력)을 부여하는 것에 대해서는 아래와 같은 문제점이 지적됨
◦ 당사자의 “의사표시”인 조정안에 대한 동의에 기하여 종국적 분쟁해결의 여부가 결정된 것이므로, 그러한 “의사표시”에 흠이 있다면 더 이상 화해는 효력을 가질 수 없다고 보는 것이 수미일관의 논리로 볼 수 있음. 만약 효력 부여의 근거가 된 의사표시에 하자가 있어 효력부여의 정당화 근거가 상실된 경우에, 법원에 소(訴) 제기를 할 수 없도록 한다면 재판청구권 침해의 위헌 문제로 이어질 수 있음
- 헌법재판소는 조정성립에 재판상 화해 효력을 부여하는 법률조항의 위헌성에 대해 판단하면서, 그 심사 기준의 하나로 “당사자의 의사에는 분쟁을 조정에 의하여 최종적으로 해결하고 재판을 하지 않겠다는 의사가 포함된 것으로 볼 수도 있는 경우”를 포함하여, 기판력 인정의 핵심 정당화 요소로서 당사자의 “의사표시”를 지목하고 있음
- 중재의 경우에도, 중재판정에 확정판결과 같은 효력이 인정되나(「중재법」 제35조), 중재합의 자체에 무효나 부존재의 사유가 있을 때에는 법원의 심사를 받을 수 있음(「중재법」 제9조 단서). ADR 중 자주성·자율성의 정도가 조정보다 낮은 중재의 경우 의사표시의 흠이 있는 경우 다툴 수 있는 방법이 있음에도 조정의 경우 다툴 여지를 봉쇄하는 것은 평가모순의 측면이 있음
- 당사자가 소를 제기하지 아니하기로 하는 부제소합의를 맺은 경우에도, 부제소합의의 의사표시에 흠이 있다면 「민법」상 의사의 흠에 관한 규정을 적용하여 취소할 수 있음. 부제소합의는 당사자 간의 합의에 의하여 재판청구권을 포기한 것인바, 재판청구권 포기의 측면에서 조정성립에 재판상 화해의 효력을 부여한 것과 실질적으로 유사한 상황인데, 양자를 달리 취급하는 것은 불합리한 측면이 있음