3. 대상 판결을 비롯한 불법성 비교론의 국내 수용에 대한 검토
1993년부터 우리나라 대법원은 불법성을 비교하여 ‘수익자의 불법성이 급여자의 불법성에 비하여 현저하게 커야 한다고 하는 견해’를 채택하여 불법성 비교론을 수용하고 있다. 이에 대한 우려의 지적이 나오고 있는 가운데, 불법성 비교론의 타당성과 논리성에 문제가 있음을 판례가 그대로 드러내고 있는 것으로 보인다.
앞에서 구체적으로 살펴본 대상 판결에서는 ‘명의신탁 관계를 이미 알고 있었음에도 배임행위에 적극 가담하여 매매계약을 체결한 원고의 불법성’과 ‘자신들이 진정한 소유자가 아님을 알고 있는 원고에게 본 사건 토지의 소유를 주장하며 매매계약을 체결한 피고들의 불법성’을 비교하여 원고의 청구를 인용하였다. 그런데 과연 이들 불법성 중 원고의 것이 현저히 큰지는 의문이 생길 수밖에 없다. 특히, 해당 사안의 원고인 서울특별시가 진정한 소유자와의 매수 계약을 체결하고자 하였으나 실패에 이르자 불법의 원인을 알고 피고들의 배임행위에 적극 가담하는데 이르렀다는 점을 감안하면 오히려 원고의 불법성이 피고들의 불법성보다 큰 것이 아닌가 생각된다. 그러나 원고의 불법성이 더 크다고 하더라도 이것이 ‘현저히’ 큰지 여부는 명확하지가 않다. 즉, 어느 쪽의 불법성이 크다고 하더라도 현저히 큰 쪽과 미약한 쪽의 구별은 불가능해 보인다는 것이다. 이와 같은 의문은 그 후속 판결, 특히 전원합의체에서 이루어진 판결에서도 생기지 않을 수 없다. 대법관 4인의 반대의견이 존재한다는 것 자체가 ‘불법성 비교’라는 것이 현실적으로 어렵다는 것을 증명하며, 불법성 비교론에 따른 자의적인 판단의 가능성을 보여준다.