Ⅱ. 현행법 상의 경영해고 관련 논의와 그 평가
1. 경영상 이유에 의한 해고에 관한 기초문제
- 헌법규범상의 갈등관계(경영상 이유에 의한 해고에 대한 규제문제)
경영상 이유에 의한 해고제도는 우리의 경제 질서와 밀접하게 관련되어 있다. 우리 학계의 다수는 우리 헌법의 경제 질서는 사유재산제를 바탕으로 하고, 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자본주의적 자유 시장경제를 골간으로 하면서, 자유 시장경제에 수반되는 모순들을 제거하고 사회정의와 경제민주주의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 광범하게 인정하고 있는 사회적 시장경제질서 또는 민주적 시장경제질서라 한다. 헌법재판소는 우리나라 헌법이 사유재산과 사적 자치 및 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 제119조 1항을 근거로 시장경제 혹은 자유 시장경제를 경제의 기본질서로 하고 있지만, 다른 한편에서 우리 헌법이 사회국가원리를 수용하고 있고, 또한 헌법 제119조 2항 및 제120조 이하의 규정에 따라 경제에 대한 광범위한 규제와 조정이 가능하다는 태도를 취하고 있어 학설과 거의 동일한 입장이라고 판단된다. 일반적으로 사회적 시장경제질서는 갈등관계에 놓여 있는 기본권 상호간의 Synthese로서 이해된다. 이 경제 질서 하에서는 일정한 제한 하에서의 사적 소유의 자유, 일반원리로서의 계약 및 경쟁의 자유 그리고 직업 활동의 자유를 한편으로 하고, 이른바 사회국가원리에 기초한 사회적 또는 생존권적 기본권을 다른 한편으로 하여 양자의 조화가 추구되고 있기 때문이다. 특히 해고와 관련하여 근로자와 사용자의 서로 대립하는 기본권상의 지위, 즉 기본권상의 갈등관계는 일반적으로 사용자는 근로자의 해고와 관련하여 처분의 자유에 대한 일정한 이익을 향유하고, 반면에 근로자는 기존의 근로관계에 대하여 그 존립보호의 이익을 향유하는 것으로 이해될 수 있다. 이를 헌법상의 기본권으로 환원하여 보면 기업가는 헌법 제10조, 제15조 및 제23조를 근거로 하여(다시 말하면 직업의 자유와 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동자유권으로부터 경제적 활동의 자유 및 직업의 자유와 재산권에 관한 자유와 결합하여) 가능한 한 무제한적으로 경영상의 결정의 자유를 향유하려는 데 큰 이해를 가진다. 반면에 근로자는 헌법 제15조 및 제32조 3항에 따라 근로관계의 존립에 대한 보호(선택된 직장의 유지에 대한 권리)를 요구한다. 그런데 여기서 유의해야 할 것은 헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 기본권보호의무, 제32조의 근로의 권리, 그리고 사회국가조항이나 헌법 제119조 2항으로부터 국가의 고용증진의무로부터 실업방지의무 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호해야 할 국가의 의무를 끄집어낼 수는 있으나 직접 직장존속보장이라는 근로자의 권리를 도출해낼 수는 없다는 것이다.