○ ‘명시적 합의(express agreement)’는 구두 또는 서면 등 언어적인 방식에 의해 사업자들 사이에 의사의 합치가 이루어지는 것을 의미하며, 반드시 엄격한 계약의 형식을 갖출 것이 요구되지는 않음
○ ‘묵시적 합의(implied agreement)’는 사업자들의 행위와 시장 상황 등을 종합해 볼 때 명시적인 의사의 일치가 없더라도 그들 간에 공동행위를 하도록 하는 암묵적인 합의가 이루어지는 것을 의미함
□ 우리 「독점규제법」과 마찬가지로 합의의 존재는 다양한 정황증거(circumstantial evidence)를 통해 추정될 수 있는데, 가격 인상의 폭·시기가 거의 유사하게 나타나는 등 사업자들 간 행위의 외형이 일치하는 경우 추가적 고려요소(plus factors)를 통해 합의의 추정이 가능함
○ 합의를 추정하는데 있어 법원이 고려하는 대표적인 추가적 고려요소들은 다음과 같음
- 사업자들 간 의사연락(communication) 및 접촉(contact)이 있었다는 증거
- 해당 행위를 단독으로 행하는 경우 자신의 이익에 반하지만 공동으로 행하는 경우에 이익이 된다고 볼 수 있는 증거
- 정당한 사업상의 이유 없이 이루어지는 의심스런(suspicious) 행위
- 단기간의 비정상적인 이윤 급증 등, 공동행위가 있었던 것으로 볼 수 있는 사업자들의 시장 성과(industry performance)
□ 위법성 요건인 ‘부당성(unreasonableness)’은 경쟁제한성을 의미하는데, 경쟁당국과 법원은 해당 공동행위의 유형에 따라 ‘당연위법의 원칙’ 또는 ‘합리의 원칙’ 등 각기 다른 위법성 판단기준을 적용하고 있음
○ ‘당연위법(per se illegal)의 원칙’은 가격 담합, 생산량 감축, 시장 분할 등 속성상 경쟁제한적인 효과만 나타내는 것이 명백한 이른바 경성 공동행위(hardcore cartel)에 대해 해당 행위의 외형(가격인상에 대해 합의한 사실 등)만 있으면 바로 위법한 것으로 보도록 하는 심사원칙임
○ ‘합리의 원칙(rule of reason)’은 공동 생산, 공동 연구·개발, 공동 마케팅 및 정보교환 등 경쟁제한 효과와 경쟁촉진 효과·효율성 증대효과가 혼재되어 나타나는 행위에 대해 전자와 후자를 비교 형량하여 전자가 더 큰 경우에만 위법성을 인정하는 심사기준을 의미함