금융안정 특히 거시건전성감독을 담당하는 기구들에서 발생하는 이러한 재량영역의 혼재와 관련하여 눈여겨볼만한 판결이 있다.
독일에서도 재량을 3분화한 영역에 대해 우리와 마찬가지의 논란이 있던 중, 2007년 통신위원회의 권한에 대해 불확정 개념인 규제재량이라는 새로운 개념의 법해석이 연방행정법원(Bundesverwaltungsgericht)을 통해 이루어졌다.
통신시장 역시 금융과 마찬가지로 새로운 기술과 범위의 확장성 및 속도가 유사하다는 점에서 불확정개념의 사용이 불가피하다.
독일 통신법 제13조와 제21조는 규제처분과 관련하여 규제재량이라는 용어를 통해 재량을 부여하고 있었다.
따라서 이를 기존의 재량의 3요소 중 어떠한 재량으로 볼 것인가에 논쟁이 있었고 이는 행정청의 판단에 대한 사법심사의 범위에 연결되는 문제였다.
연방행정법원은 이 규제재량은 다수의 불확정개념을 상황에 결합하여 고려해야 하는 형량으로 보았다.
이러한 입장은 통신법상의 연방통신위원회가 시장진입자에 대한 제한조치를 설정하는데 있어서도 이를 단순한 재량이 아닌 주요 7개 항목을 포함한 광범위한 고려가 이루어지는 형량으로 보았고 위법 역시 형량하자론으로 귀결시키고 있다.
우리의 재량이론이 독일 행정법상의 재량3분론에서 나왔으나 행정청의 전문영역에 대한 판단에서 혼란을 겪고 있는 바, 독일의 연방행정법원의 새로운 입장은 참고할 만하다.
미국의 경우 독일과 다른 재량론의 발전으로 인해 우리 행정법 이론으로 이를 평가하기는 어렵다.
FSOC의 경우, 비은행금융기관인 Metlife Inc.에 대해 경제에 부정적인 영향을 줄 수 있다고 판단하여 FRB의 강화된 감독을 받는 기관으로 지정하였는 바, Metlife Inc.는 이 지정행위의 취소를 구하는 소송을 연방항소법원에 제기하였다.
소송에서 FSOC는 해당 금융회사의 취약성(vulnerability)이 금융시장과 미국경제에 심각한 손해를 줄 수 있다고 주장하였다.
이에 대해 법원은 FSOC가 그간 제시했던 가이드라인(Guidance for Nonbank Financial Company Determination)상의 기준을 제대로 판단하지 않았으며, 심각한 손해를 줄 수 있는지 여부에 대해서는 자산유동성, 익스포져, 레버리지 비율 등 다양한 요소를 고려해야 하는데, 이러한 검토를 하면서 필요한 제반 데이터에 대한 조사여부와 이러한 조치에 대한 충분한 설명이 없어 해당 강화감독대상지정 조치는 ＂arbitrary and capricious＂ 하다고 판시하였다.
＂arbitrary and capricious＂는 재량권을 일탈·남용한 자의적 또는 의심스러운 권한 행사를 의미한다.