나. 자의적 권한행사의 위험성
□ 형의 감경 여부 및 그 정도에 대한 제한규정이 없기 때문에 형을 감경할 것인지 하지 않을 것인지의 여부 및 감경한다면 그 정도는 어느 정도까지 할 것인지가 관할관의 재량에 맡겨져 있어, 자칫 관할관의 자의적인 권한행사의 가능성이 존재한다는 것은 문제임
○ 현실적으로 확인조치권의 행사는 관할관의 개인성향에 따라서 부대별로 확인조치 여부 및 감경의 정도가 상이하여 양형상의 불균형을 초래하고 있는 실정임
□ 지휘관의 자의적 권한행사 가능성의 비교가능한 예: 군기소휴직
○ 「군인사법」 제48조제2항에 의하면 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소되었을 때 임용권자는 휴직을 명할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 형사사건으로 기소된 군인이 계속 공무를 담당했을 때 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고자 하는 것임
○ 그러나 자칫 임용권자인 부대장의 자의적인 재량권 행사로 인하여 기소휴직이 이루어지면, 기소휴직기간 동안에는 복무기간으로 인정되지 않기 때문에 기소휴직을 당한 피고인은 확정판결 전까지 의무복무기간을 마쳐도 전역할 수 없고, 또한 군인이라는 신분을 가진 피고인은 기소가 된 순간부터 유죄판결을 예정받는 것과 같은 불이익을 받게 되어, 헌법상 공정한 재판을 받을 권리, 무죄추정의 원칙 및 직업선택의 자유, 기소휴직을 당하지 않은 다른 피고인과의 불평등한 처우 등 기본권을 침해받을 소지가 있음