(나) 헌법상 기본권 침해 가능성 요인
□ 권리침해 주장자의 경우는 침해사실 소명에 기반하여 ISP에게 관련 정보의 삭제를 요청하는 것이기 때문에, 임시조치 제도 그 자체로 인해 기본권이 침해되는 것이 아니라, 인격권 등을 보장해 주는 측면이 있음
□ 기본권 침해 가능성이 제기되는 것은 삭제 등의 요청이 이루어진 게시물의 ‘작성자’와 이의 처리를 담당하는 ‘정보통신서비스제공자’임
○ 게시물 작성자의 입장에서는, ISP들이 게시물 내용의 권리침해 여부와는 상관없이 사실상 거의 대부분 아래 그림과 같은 요청서에 기재된 형식적 요건(간략한 침해사실 소명)만 확인하여 삭제 또는 임시조치를 하고 있어, 표현의 자유 침해가 문제시 될 수 있음
- 조문 구조상 ISP 입장에서 권리침해 여부 판단에 의거하여 삭제 등 요청의 수용 방식 및 기각 여부를 판단할 수 있다고도 볼 수 있으나, ISP 입장에서는 추후 제기될 수 있는 소송의 위험성을 회피하기 위하여 거의 대부분 ‘삭제’가 아닌 ‘임시조치’의 형태로 삭제 요청을 수용하고 있음
◆ 권리침해가 확실한 정보는 지체 없이 삭제하도록 되어 있으나(동법 제44조의2 제2항), 그렇지 않고 “권리의 침해여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자간의 다툼이 예상되는 경우”에는 임시조치를 하도록 규정하고 있어(동법 제44조의2 제4항), ISP 입장에서는 대부분의 경우 소송의 위험성 회피 및 책임감면(동법 제44조의2 제6항) 등을 위해 임시조치를 선호할 수밖에 없음