4. 간통죄에 대한 헌법재판소 위헌 결정의 효력과 사회적 파급 효과
(1) 효력
간통죄에 대한 위헌 결정으로 「형법」 제241조는 소급하여 효력을 상실하게 되었다.
다만, 그 시기는 제한이 되는데, 간통죄 규정은 종전에 합헌으로 결정된 바 있기 때문에 종전 합헌 결정이 있던 날(2008.10.30.)의 다음날인 2008년 10월 31일로 소급하여 효력을 상실한다(「헌법재판소법」 제47조).
(2) 사회적 파급 효과
가. 수사･재판을 받은 자 또는 진행 중인 자에 대한 구제
우선, 간통죄로 수사기관에서 수사 중인 사건의 피의자에 대해서는 혐의 없음 처분이 이루어질 전망이다.
한편, 이미 공소가 제기되어(2008년 10월 31일 이후 공소가 제기된 경우) 법원에 계속 중인 사건에 대해서는 무죄 판결이 선고될 예정이고, 유죄 판결이 확정되었다면 재심을 청구할 수 있다(「헌법재판소법」 제47조 제3항). 또한 판결 확정 전 사건인 경우 상소를 통해 상급심에서 무죄 판결을 받을 수 있다(「형사소송법」 제361조의5, 제383조).
나. 가사소송, 민사소송을 통한 책임 부과
간통죄에 대한 위헌 결정으로 그 효력이 상실된 만큼, 향후 간통행위에 대한 형사처벌은 불가능하게 되었다. 그러나 배우자 있는 자의 간통행위는 정조의무(貞操義務) 위반으로 혼인 계약의 본질적 부분을 침해하는 행위이기 때문에 그에 따른 책임을 피할 수 없다.
현행 「민법」은 배우자의 간통행위를 재판상 이혼사유의 하나로 정하고 있고(「민법」 제840조제1호), 간통행위자는 배우자에 대해 재산적, 정신적 손해를 배상할 의무가 있다(「민법」 제843조, 제806조). 따라서 부정행위를 한 배우자의 상대방은 이혼소송 청구와 더불어 위자료청구, 재산분할청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 양육비청구 등에 관한 소를 제기할 수 있다.
간통행위에 따른 책임 부과가 민사 영역으로 넘어간 만큼 가사소송, 민사소송 제기를 통한 책임 추궁이 유일한 통로가 될 예정이지만, 현재 재판 실무상 위자료 인정 액수가 미미하고, 전업주부 등에 대한 재산분할비율이 높지 않은 현실에서 유책행위자에게 부부관계 나아가 가족 해체로 인한 책임을 충분히 부담케 할 수 있는지에 관해서는 의문이 제기된다.