이와 같은 입법적 하자에서 불법성 비교론에 관한 논의가 시작된다. 불법성 비교론은 민법 제746조 적용 결과의 불합리를 시정하기 위한 해석론 중 하나로 수익자와 급여자의 불법성 정도의 비교를 통해 수익자의 불법성이 급여자의 불법성에 비해 큰 경우에는 그 단서를 탄력적으로 해석함으로써 반환을 인정하자고 하는 견해이다(백경일, 2013: 255). 이는 또 다시 불법성을 비교하여 ‘수익자의 불법성이 급여자의 불법성에 비하여 현저하게 커야 한다고 하는 견해’와 ‘수익자의 불법성이 급여자의 것보다 조금이라도 크기만 하면 된다고 하는 견해’ 등으로 나뉘는데, 대상 판결에서도 전자의 견해를 채택한 것과 마찬가지로 전자가 통설이라고 할 수 있다.