3. 개정안에 관한 논의
이러한 특경가법의 개정안에 대한 재계의 반발이유는 크게 두 가지이다.
하나는 재벌이라는 특정계층을 겨냥하여 형벌을 가중하는 입법으로 표적입법에 해당한다는 것과, 또 다른 하나는 업무상 배임죄의 기준이 모호하여 자칫하면 ‘귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이’가 될 가능성이 높다는 것이다.
(1) 표적입법 해당성
개정안에 대하여 기업총수라는 특정계층을 가중처벌의 대상으로 한다는 발상 자체가 법치주의에 어긋나는 것으로, 비록 개정안이 ‘재벌총수’나 ‘대기업 오너’를 특정하지 않고 범죄액수에 대한 형량 자체를 높인다는 것이지만, 입법목적 자체를 두고 위헌성을 다툴 여지가 크다고 비판하고 있다.
하지만 특경가법은 특정재산범죄에 대하여 그 이득액에 따라 형을 가중하는 방식으로 규정하고 있기 때문에, 그 이득액의 구분 및 그에 따른 법정형의 결정은 입법권의 재량으로 보아야 한다.
업무상 배임죄의 경우 주로 기업활동과 관련된 경우가 대부분으로, 비록 개정안의 제안이유에서 ‘기업인’이라고 적시되어 있지만, 그로 인하여 바로 ‘재벌총수’ 또는 ‘대기업 오너’라는 집단을 바로 특정할 수 없다.
뿐만 아니라 입법목적 자체를 두고 위헌성을 다툰다 하더라도 본 개정안의 특정조항이 아니라 특경가법의 목적, 즉 동법 제1조의 “이 법은 국민경제윤리에 반하는 특정경제범죄에 대한 가중처벌과 … 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다”는 규정 자체에 대한 위헌성을 다투어야 할 것이다.
왜냐하면 본 개정안은 ‘경제질서확립’ 및 ‘국민경제 발전에의 이바지’라는 특경가법의 목적에 부합된 입법안이라고 보아야 하기 때문이다.
(2) 배임죄의 모호성
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로 인해 성립하는 범죄이다. 배임죄를 통하여 기업경영과 관련된 행위를 처벌하는 것에 대한 반대의견이 존재하는 것 또한 사실이다.
즉, 판례가 경영판단과 법적 판단의 구조적 차이를 무시하고 실패한 경영행위를 범죄화하기 위하여 재산범죄 중 가장 보충적으로 적용 되는 배임죄 규정을 ‘포괄구성요건’처럼 운영하고, 경영실패가 민사불법을 넘어 형사처벌이 필요한 범죄로 규정하는 것은 경영자에게 경영실패의 결과책임을 묻는 것으로 형법상 책임원칙에 반하며, 형법의 보충성 원칙을 포기하고 경영과 시장의 윤리화를 위한 최우선수단으로 만드는 것이라고 비판하는 견해가 그러하다.