4. 이익 귀속의 ‘부당성’ 판단기준의 수립
□ 법 제23조의2는 제1항 각호의 모든 행위유형에 대해 공통적으로, 그러한 행위를 통해 총수 일가에게 ‘부당하게 이익을 귀속’시키는 경우 위법하다고 규정하고 있음
□ 그러나 현행법상으로는 지원객체가 되는 계열사의 지분을 총수 일가가 일정 비율 이상 보유하고 있다는 사실만으로 ‘부당한 이익의 귀속’이 인정될 수 있는지 여부가 불분명함
○ 즉, 총수 일가의 지분율 요건 및 제1호~제4호까지의 행위요건을 충족시키는 경우 바로 위법성이 인정될 수 있는 것인지, ‘이익 귀속의 부당성’에 대한 별도의 판단이 필요한 것인지 여부가 명확하지 않은데, 이에 대해서는 현재 아래와 같은 3가지 학설이 제시되고 있음
- 특히 제4호의 경우도 단순히 일감몰아주기에 해당하는 상당한 규모의 거래가 있었다는 사실만으로는 위법성이 인정된다고 보기 어려우며, 그러한 행위가 총수 일가에게 ‘이익을 귀속’시켰다는 사실(일감몰아주기와 이익 귀속 간의 인과관계) 및 그러한 이익의 귀속이 ‘부당’하다는 점을 입증해야 하는지 여부에 대한 해석상의 논란이 제기될 가능성이 있음