3. 성차별법안의 판단기준
성차별법안인지를 판단하기 위해서는 이 법안이 직접차별인지 간접차별인지에서의 검토와 함께 성차별금지에 대한 예외에 해당하는지를 신중하게 검토하여야 할 것이다.
(1) 직접차별의 판단기준
직접차별이란 합리적인 이유 없이 특정한 성을 구별, 배제, 우대하거나 불리하게 대우하는 것을 말하는데, 이 때 합리적 이유가 있는 차별은 허용될 수 있다는 점을 주목할 필요가 있다. 합리적인 이유가 있는지 없는지에 대한 판단은 주관적 요소에 따라 다를 수 있기 때문에 가치판단에 대한 적절한 기준이 필요하다. 이 기준을 위하여 독일 연방헌법재판소는 초기부터 자의금지원칙에 따라 평등원칙 위배여부를 결정하였다. 자의금지원칙이란 “본질적으로 서로 같은 것을 자의적으로 불평등하게 또는 본질적으로 서로 다른 것을 자의적으로 평등하게 취급하는 것을 금지”하는 것이다.
그러나 1980년대에 접어들면서 이러한 자의금지원칙에 의한 평등심사는 입법자에게 광범위한 형성의 자유를 부여한다는 비판이 제기되었다. 이에 따라 독일 연방헌법재판소는 법률이 의도하는 차별이 인적 집단에 따른 ‘인적 차별’인가 아니면 인간의 생활관계나 행위에 따른 차별인 ‘사안적 차별’인가로 구분하여, 인적 차별의 경우에는 비례원칙을 심사기준으로 적용하고, 사안적 차별의 경우에는 여전히 자의금지원칙을 적용하게 되었다.
이는 성차별법안이 직접차별인지를 판단하기 위하여는 사안에 맞게 차별취급으로 자유에의 직·간접 영향을 주는가의 여부 및 기본권의 성격에 따라 평등권의 심사척도를 다양하게 결정해야 하는 것을 의미한다.