Ⅵ. 합병과 분할에 관한 프랑스법과 우리나라법의 비교 검토
1. 합병 및 분할의 의의와 체계
상기한 바와 같이, 프랑스 상법은 합병과 분할의 개념을 명문으로 규정하고 있다. 이에 비하여 우리나라 상법은 이 개념에 관하여 명확히 규정하지 않고, 대체로 학설과 판례에 맡기고 있다. 즉 어떤 학설에 의하면, 합병은 2개 이상의 회사가 상법의 특별규정에 의하여 청산절차를 거치지 않고 합쳐져 그 중 한 회사가 다른 회사를 흡수하거나 신회사를 설립함으로써, 1개 이상의 회사의 소멸과 권리･의무의 포괄적 이전을 생기게 하는 회사법상의 법률요건이고(정찬형, 2015), 분할은 1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어져, 분할 전 회사(피분할회사)의 권리 의무가 분할 후 회사에 포괄승계되고 분할 전 회사가 소멸하는 경우에는 청산절차 없이 소멸되며 원칙적으로 분할 전 회사의 사원이 분할 후 회사의 사원이 되는 회사법상의 법률요건이다(정찬형, 2015). 또한 판례에 의하면, 합병이라 함은 두 개 이상의 회사가 계약에 의하여 신회사를 설립하거나 또는 그 중의 한 회사가 다른 회사를 흡수하고, 소멸회사의 재산과 사원(주주)이 신설회사 또는 존속회사에 법정절차에 따라 이전･수용되는 효과를 가져오는 것으로서, 소멸회사의 사원(주주)은 합병에 의하여 1주 미만의 단주만을 취득하게 되는 경우나 혹은 합병에 반대한 주주로서의 주식매수청구권을 행사하는 경우 등과 같은 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 합병계약상의 합병비율과 배정방식에 따라 존속회사 또는 신설회사의 사원권(주주권)을 취득하여, 존속회사 또는 신설회사의 사원(주주)이 된다. 그런데 다른 학설에 의하면, 프랑스상법이 동 개념을 정의하고 있는 것과 유사하게 개념을 제시하고 있다. 즉 교부금합병을 도입한 2011년 개정 상법으로는 법정의 절차에 따라 둘 이상의 당사회사의 전부(신설합병) 또는 하나를 제외한 전부(흡수합병)가 해산하여 청산절차 없이 소멸하면서 그 적극･소극 재산의 총체가 신설회사 또는 존속회사에 포괄적으로 승계되고, 해산회사의 사원들에게는 합병대가로 신설회사의 사원권 내지 존속회사의 사원권 또는 금전 기타의 재산을 부여하는 회사법상의 행위 내지 제도가 합병이고(권기범, 2014b), 분할은 하나의 회사를 두 개 이상의 회사로 분리하고, 분할되는 회사의 재산의 일부가 이를 넘겨받는 수개의 회사로 포괄승계되고, 재산을 넘겨받는 회사가 그 반대급여로 지분(주식)을 발행하여 교부하는 것이다(정동윤, 2012).
상기의 학설과 판례를 검토하고 프랑스 상법상의 합병과 분할의 개념을 참고로 하여 우리나라 상법에서도 이 양자의 개념을 구체적으로 도입해야 할 것이라고 생각된다. 왜냐하면 삼각합병, 역삼각합병, 교부금합병, 삼각분할 등 합병과 분할제도가 시시각각 변화하고 발전하고 있는 상황에서 이 제도의 적용범위를 명확하게 하기 위하여 가장 기본적인 합병과 분할의 개념이 우선적으로 상법상 정착될 시기가 도래하였기 때문이다. 이와 관련하여 프랑스에서는 상법상 삼각합병(fusions triangulaires)을 명문으로 규정하지 않았으나, 실무계에서는 허용되고 있는 상황에서 학설은 이미 그것을 합병의 개념에 포함시키고 있다(Ph. Derouin, Bull. Joly 2009. 1026, n° 219 ;Merle, 2013: n° 675.).