⑵ ‘公定하고 공평한 대우’ 개념의 여전한 불투명
□ 이번 개정에서 투자자의 기대에 반한다는 사실로 최소기준대우 위반이 아님을 명확화하기는 하였지만 추후에는 한·미 FTA의 공정하고 공평한 대우의 개념을 구체적으로 열거하여 그 의미를 명확히 할 필요가 있음
○ 예를 들어, 투자챕터의 적용 대상은 체약당사국(a Party)의 ‘조치(measure)’이므로 광의의 당사국 정부를 구성하는 사법부의 행위도 협정 적용대상에서 배제되지 않음. 따라서 검찰의 사법권 행사나 대법원의 판결과 헌재의 결정도 ISDS의 청구대상이 될 수 있음
○ 이렇게 되면 ISDS가 한국의 사법권 행사에 영향을 미칠 수 있음
- 본안 판단에 이른 사법부의 판결(결정)이유에 오류가 있음을 들어 외국인 투자자가 ISDS를 제기할 수도 있다는 말이기 때문임
○ 하지만 중재판정부는 대체로 국내 사법기관의 판단을 존중하고 있으며, 실제로 중재판정부가 국내사법판정을 심리하게 되는 경우는 국내 사법절차에 있어서 외국인의 적법절차 등 기본적 권리를 침해(재판을 받을 수 있는 권리를 부인, 정당한 변론권의 박탈 등 재판 절차를 명백히 부당하게 진행)하여 협정상 의무(최소기준대우 등)를 위반하였는지가 그 대상이 되는 경우가 일반적임
○ 따라서 항소를 위하여 과도한 보증증권 매입의무를 지우는 소송법상 규정이나 결정이 결국 자국민과 외국인 투자자를 차별하는 결과를 가져오고, 사실상 외국인 투자자의 항소를 곤란하게 하여 영업을 불가능하게 하는 경우, 그리고 사법부가 강제집행 절차와 관련하여 자국민에 유리한 조치를 하는 경우에만 ISDS 청구가 받아들여질 수 있다는 식으로 명확한 지침을 합의할 필요가 있음
⑶ ISDS 판정의 신뢰도 문제
□ 개정 한·미 FTA ISDS에서도 항소절차를 도입하지는 않고 있음
□ 동일한 투자분쟁 사안과 쟁점에 대하여 서로 다른 법리를 전개하고 판정을 도출하는 경우가 있어 항소제도 도입을 통해 판정에 대한 불복수단을 강화하는 것이 바람직함
