(2) 학설과 판례의 논의
먼저 학설을 살펴보면, 출퇴근재해는 노무제공을 위한 이동 중에 발생한 재해로서 업무와 밀접한 관련성이 있기 때문에 업무상재해에 포함된다고 하는 견해(적극설)가 있다. 반면 근로자가 작업장으로 출퇴근하는 도중 발생한 재해는 일반적으로 사용자의 지배관리 하에 있다고 볼 수 없기 때문에 원칙적으로 업무상재해에 해당되지 않는다는 견해(소극설)도 있다.
판례는 출퇴근 사고가 업무상재해인지 여부를 출퇴근행위가 사용자의 지배관리하에 있는지를 기준으로 판단하여 왔다.
대법원은 출퇴근재해가 노무제공이라는 업무와 밀접불가분의 관계에 있다고 하더라도 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에만 업무상재해로 인정하였다.
그러나 기존의 입장을 재확인한 대법원 전원합의체 판결에서도 출퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 사업주가 정한 근무지와 출퇴근시각에 의해 정해지므로 이는 사업주의 지배관리 하에 있고 업무상재해로 인정해야 한다는 복수(5인)의 반대의견이 있었다.
이후 대법원 판례 가운데는 외형상으로는 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이나, 실제로는 근로자에게 맡겨진 것으로 볼 수 없고 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우에는 사업주의 지배관리 하에 업무상의 사유로 발생한 것이라고 판시함으로써 사실상 완화된 태도를 취한 것도 있다.