2) 변화의 태동
과거 대법원 판례에 비추어 보면, 공동상속인 중 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에는 그러한 증여 또는 유증을 특별수익으로 판단하는 경우가 적지 아니하였다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 등).
그런데 하급심에서는 공동상속인 중 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에는 상속개시 이전에 증여목적물로부터 발생한 과실이 상속인 간의 형평을 깨뜨릴 만한 특별한 사정이 없는 한, 특별수익에 포함시키지 않는 것이 타당하다고 판시한 예가 있었다(서울가정법원 2005. 5. 19.자, 2004느합152 심판). 이는 위 대법원 판례와 기본적인 견지를 달리 하는 것으로 볼 수 있다. 즉, 대법원 판례는 당해 생전증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 준 것으로 볼 수 있다면 원칙적으로 특별수익에 해당하는 것으로 보았지만, 하급심에서는 비록 과실 부분에 대한 것이나 상속인 간의 형평을 깨뜨릴 만한 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 특별수익에 해당하지 않는 것이라고 본 것이다.