국문초록
입법자들은 여러 규정들에 대해 충분한 숙의 없이 의용민법을 계수하였는데, 그 중 하나가 바로 불법원인급여에 관한 민법 제746조이다. 이에 따른 입법적 하자는 명백하고 중대하며, 대법원은 해당 규정 적용의 불합리를 시정하기 위하여 불법성 비교론을 수용하고 있다. 그러나 불법성 비교론은 본질적으로 심각한 문제점을 내포하고 있을 뿐만 아니라, 이의 수용을 위한 법원의 해석은 권력분립 원리에 어긋나는 요소가 있다. 이처럼 불법원인급여제도가 혼란스러운 이유는 입법자들이 의도한 입법취지가 명료하지 않기 때문이고, 이는 충분한 숙의의 부재라는 입법적 하자에서 기인하는 것이다. 이를 궁극적으로 극복하기 위해서는 입법권자들이 합의제 의사결정 기구의 핵심 존재 근거인 공화적 숙의를 통해 본 규정의 취지를 발견 또는 결정하여야 하며, 본 규정을 삭제하든 다른 내용으로 개정하든, 숙의를 통한 입법적 하자의 해소가 우선적으로 시급한 상황이다. 이제라도 입법권자들이 이를 인식하여 하루속히 이에 대한 개선을 공화적 숙의를 통해 마련하길 기대한다.