3. 문제점
특고의 법률적 신분에 따라 이들에 대한 보호법제의 적용 여부가 결정되기 때문에 법률적 신분은 중요한 의미를 가진다.
특고는 「민법」상 위임이나 도급계약의 주체이기 때문에 독립자영업자로 보아야 한다는 경영계의 주장과 경제적 종속성과 일정부분 지시통제를 받는 등 근로자적 속성을 인정하여 노동법적 보호가 필요하다는 주장이 대립하여 왔다.
문제를 더욱 어렵게 만드는 요인으로는 특고로 분류되는 대상자 중에서 일부는 외형만 특고일 뿐 실질적으로는 일반 근로자와 다름이 없는 위장된 고용관계도 있다는 점이다.
우리나라 판례는 「근로기준법」상 근로자인지를 ‘사용종속관계’의 인정 여부로 판단하여 왔다. 사용종속관계란 계약의 형식에 관계 없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 사용자의 지휘명령을 받으며 근로를 제공하는 관계를 말한다.
판례는 사용종속관계를 판단함에 있어 고려해야 하는 사항들을 제시한 바 있다. 판례가 제시한 모든 고려사항에 해당되어야 근로자로 인정되는 것은 아니며, 사안에 따라 제반사정을 감안하여 종합적으로 판단된다.