「공정거래법」 상 담합 행위가 성립되기 위해서는 둘 이상의 사업자간에 ‘법 제19조제1항 각호에 열거된 유형 중 하나에 해당되는 행위를 할 것을 합의’(행위 요건)해야 하고 그 행위가 ‘부당하게 경쟁을 제한’(위법성 요건)해야 한다.
「공정거래법」 제19조제1항에 열거된 유형은 가격고정, 공급제한, 시장분할, 입찰담합 등 경쟁에 영향을 미칠 수 있는 중요 사항들을 사업자들 간에 사전에 일치시키는 경우 등이다. 정보 교환 행위는 위의 유형 중 하나에 포함된다고 보기 어렵기 때문에 법 제19조제1항의 행위요건을 충족시키지는 못하며, 합의를 간접적으로 입증하기 위한 정황증거로서만 고려될 수 있다.
다음으로, ‘위법성 요건’이 인정되기 위해서는 공동행위로 인하여 관련시장에서의 경쟁이 감소하는 효과가 실제로 나타나거나 감소할 우려가 발생하는 등 경쟁제한성이 입증되어야 한다. 정보교환 행위는 담합을 촉진하고 유지시켜주는 경쟁제한효과를 유발하면서도, 개별 사업자의 효율성을 증대시키고 경쟁을 촉진하는 효과를 함께 나타낼 수 있다. 따라서, 정보교환 행위가 있었다는 사실 자체보다는 정보교환이 경쟁에 미치는 효과가 무엇인지를 종합적으로 분석하여 위법성을 판단할 필요가 있을 것이다.