(4) 차명거래에 활용된 자금의 소유자
부동산 실거래의무를 부과하고 있는 「부동산실명법」에서는 명시적으로 명의신탁약정이 무효임을 규정하고 있는데 반해, 「금융실명법」에는 명의대여약정의 효력에 관한 규정이 없다. 따라서 그동안 명의대여약정의 효력을 인정할 것인지에 대한 논의가 분분하였다.
판례는 실권리자와 명의대여자 중 예금주 확정 문제와 관련하여, 원칙적으로 예금 명의자인 명의대여자를 예금주로 본다. 예금 명의자가 아닌 실권리자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있는 경우는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 하고, 그 예외는 구체적이고 객관적인 증거에 의해 매우 엄격하게 인정하여야 한다고 한다.
위 판례는 비록 금융기관에 대해 예금반환청구권을 행사할 수 있는 예금계약의 당사자를 확정하기 위한 것이나, 차명거래의 경우에도 적용되어 왔다. 이에 따르면 원칙적으로 명의자에게 자금을 귀속시키되, 실권리자에게 귀속시킬 것임이 명확하게 입증되고 합의된 경우에는 예외를 인정하는 것으로 볼수 있다.
차명거래는 명의대여자와 차용인(실권리자)간의 합의에 의해 이루어지는 경우가 대부분이다. 설령 양자 간의 관계가 상하 수직적이어서 명의대여자가 차용인의 지시에 따라야 하는 경우라도 합의의 형식을 빌려 이루어지게 된다. 이 경우 판례에 의하면 차용인이 자금의 소유자로 인정되기 때문에 차명거래를 악용할 여지가 많으며, 적발하기도 어렵다.
만일, 명시적으로 명의대여약정의 효력을 부정하고 실권리자가 자금의 소유자임을 주장할 수 없도록 하는 규정을 두게 되면 차명거래의 유인을 감소시킬 수 있다는 것이 차명거래 규제의 쟁점 중 하나로 논의되고 있다.