Ⅱ. 법적 개념에 관한 검토
1. 금융상품 정의에 관한 검토
우리나라는 금융업에 관한 법률이 현행 자본시장법으로 통합되기 이전에는 업별 기관별 규제에 따라서 분리되어 규제 및 운영되었다. 이러한 과거의 법체계 내에서는 금융상품 또는 유가증권 등에 대한 법적 정의가 열거식으로 규정되어 있었다. 이러한 열거식 규정방식에 따라서 새로운 금융상품의 출시와 개발에 있어서 규제장벽으로 작용하여 금융시장의 비효율성을 발생시키는 문제가 있었다. 따라서 자본시장법이 제정되면, 금융상품에 대한 정의를 미국식 정의방식인 포괄적 규정방식으로 전환하게 되었다. 국내 선행연구에서는 다음과 같이 미국 증권법상의 증권 개념에 대해서 설명하고 있다.
미국 증권법상 증권의 유형 가운데 중요한 논의 대상이 되는 것 중의 하나는 주식, 단기 채권 또는 전통적인 증권이 아닌 이익추구사업에의 투자증서를 의미하는데, 즉실질적인 의미의 투자계약의 개념으로서 투자계약의 개념은 매우 광범위하여 미국에서 특정한 권리나 증서가 유가증권에 해당되느냐의 여부에 관한 분쟁에 있어서 매우 중요한 기준이 되고 있으며, 미국 증권법상 증권의 개념정의를 함에 있어서 가지고 있는 포괄적인 요소의 대명사로 불리고 있다. 미국 연방증권법은 “증권(security)” 개념을 추상적으로 정의하거나 그 개념요소에 대하여 설명을 하는 방식을 택하지 않고, 거래계에서 일반적으로 증권의 범주에 들어간다고 보는 많은 투자수단을 포함할 수 있도록 포괄적이고 일반적인 용어로 다양한 투자대상을 나열하는 방식을 취하고 있으며, 주식, 사채 등과 같이 전형적인 증권 유형을 구체적으로 열거하면서 다른 한편으로는 “투자계약”(investment contract)이나 “일반적으로 ‘증권’으로 알려진 이익이나 증서”(any interest or instrument commonly known as a “security”) 등 보다 포괄적이고 신축적인 해석이 가능한 유형을 포함시키고 있다.
상기한 바와 같이 미국에서의 입법방식을 차용하여 완전히 동일하다고는 할 수 없지만, 우리나라의 금융시장 성격에 부합할 수 있도록 자본시장법에서는 금융상품의 개념을 도입하였다. 이러한 정의방식은 물론 향후 미래에 예측가능하지 않은 범위에서 발생되는 무수한 금융상품에 대하여 법제도안에서 이를 규제하고 발전시키기 위한 목적으로 채택된 것이라고 할 수 있다. 다만, 이러한 금융상품에 대한 현행법의 정의방식으로 인하여 공정한 금융거래의 장애가 될 수 있다는 다음과 같은 국내 선행연구의 의견이 있다.