Ⅲ. 쟁의행위에 대한 위력업무방해죄 적용 관련 헌법재판소와 대법원의 태도변화
1. 쟁의행위와 위력업무방해죄의 관계
가. 통설과 종래 판례의 태도
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권･단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정함으로써 단체행동권은 기본권으로서의 지위를 인정받고 있다. 하지만 우리나라는 단체행동권의 행사로 나타나는 단순한 집단 노무제공의 거부, 즉 평화로운 쟁의행위조차 사용자의 의사결정의 자유를 교란케하여 업무를 방해하였다고 하여 위력업무방해죄를 적용함으로써 헌법 제33조 제1항의 규정을 무력화시키는 결과를 낳았다. 이러한 쟁의행위에 대한 위력업무방해죄의 적용에 대해 그간 형법학계뿐만 아니라 노동법학계에서는 헌법이 보장하는 기본권의 행사를 부당히 침해할 소지와 노동자들의 파업권을 약화시키고 안정적이고 조화로운 노사관계가 형성되는 것을 가로막는다는 비판이 지속적으로 제기되어 왔다. 하지만 이러한 비판에도 불구하고 통설과 종래 판례는 산업화 초기와 전시체제 하에서 노동운동과 시민운동을 탄압하기 위해 일본이 도입한 업무방해죄를 그대로 수용하여 쟁의행위에 적용하여 왔으나, 일본에서조차 업무방해죄를 쟁의행위나 시민운동에 적용하여 처벌하고 있지 않다. 더욱이 통설과 종래 판례는 이미 서구 유럽과 미국에서는 쟁의행위가 노동자의 권리로서 확고히 자리 잡아 형사면책된다는 업무방해죄의 법사학적 사실을 눈감은 채 쟁의행위가 헌법상 단체행동권에 근거하고 있더라도 그러한 이유로 당연히 위력업무방해죄의 구성요건에서 배제되는 것이 아니라 쟁의행위 자체는 형법상 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지만, 쟁의행위의 주체･목적･절차 및 수단과 방법에 있어 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다는 이른바 ‘위법성조각설’의 입장을 고수하여 왔다(헌법재판소 1998.7.16. 선고 97헌바23 결정). 즉 통설과 종래 판례는 쟁의행위 자체는 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하며, 다만 ① 쟁의행위의 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, ② 쟁의행위의 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, ③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성 결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, ④ 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하는 경우에 한하여 위법성이 조각된다고 이해하여 왔다(대법원 2006.5.25. 선고 2002도5577 판결 등).