둘째, 「환자의 기본권과 국가의 기본권보호의무」이다. 환자의 기본권은 헌법상 권리로 진료행위로 수반되는 침습행위로부터 자유로울 수 있는 생명권 및 신체권(헌법 제12조 1항), 더 나아가 건강권(헌법 제10조) 등 자기결정권(헌법 제10조)을 포함한다. 반면, 국가는 국민의 기본권 보호의무를 가지며, 이는 입법행위에 의한 기본권 보호를 의미한다. 우리 헌법은 제10조에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정함으로써 소극적으로 국가가 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는데 그치지 아니하고 적극적으로 국민의 기본권을 ‘타인의 침해’로부터 보호할 의무를 부과하고 있다. 국민의 기본권에 대한 국가의 적극적인 보호의무는 입법행위를 통해 보장될 수 있다(권용진 외, 2012). 그러나 의료계와 환자계의 법익이 충돌하는 현실에서 국가가 기본권 논리만을 반영하여 적극적인 입법활동을 전개하기란 용이하지 않다. 의료법이 태동한 이후 지난 70여 년간 구축되어온 포괄적 진료재량권의 공고함은 단순히 제도의 명문화에만 있는 것이 아니고, 의료계를 중심으로 사회저변에 폭넓게 자리잡고 있기 때문이다. 반면, 환자와 시민단체는 변화된 환경과 가치를 주창하고 제도변화를 통한 개정을 촉구하기 때문에 정부입장에서는 딜레마 상황을 해소하는 것이 용이하지 않으며 본 연구에서 밝히고자 하는 복합적인 정책흐름분석을 통해 이해할 수 있다.