(2) 별도조항의 경우
문제가 된 대기업 노조의 별도조항은 ‘근로조건’에 관한 사항 중 복리·후생에 관한 부분이므로, 의무적 교섭대상이라는 주장이 있을 수 있다. 반면에 별도조항의 내용은 오히려 인사·경영권 중 채용에 관한 내용이므로, 의무적 교섭사항이 아니라는 반대 주장도 있을 수 있다.
그러나 설령 의무적 교섭사항이라고 하더라도 단체교섭의 결과물인 단체협약은 노동조합과 사용자 사이의 계약이므로, 노동관계법상 강행 법규를 위반하거나 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항은 교섭대상이 될 수 없으므로 이를 위반하는지에 대하여 살펴볼 필요가 있다.
민법 제103조의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’의 개념이 명확하지는 않다. 그러나 헌법이념을 위반한 경우에는 사법의 일반조항인 민법 제103조에 위반된다고 볼 수 있으므로, 기본권 침해 여부를 중심으로 판단해 보고자 한다.