5. 헌법재판소 결정에 대한 비판적 입장
가. 증거보전절차의 한계
재판관 3인의 반대의견과 같이, ‘증거보전절차’가 미성년 피해자의 2차 가해문제를 해결하기 어렵다는 비판들이 있다.
즉, 증거보전절차를 이용하는 경우에도 피해자는 수사기관에서의 진술 이후 다시 법정에 출석해야 하고, 시기만 앞당길 뿐 낯선 사람들에게 낯선 장소에서 피해사실을 반복적으로 말하며 심리적, 정서적 피해를 다시 입게 만드는 반복적 회상진술 문제는 해결하기 어렵다는 점을 지적하고 있다. 증거보전절차에서도 교호신문제도에 의한 증인신문 및 유도신문이 허용되는 반대신문의 속성상 피의자 측의 적대적인 신문으로 인하여 공판절차에서의 증인신문과 마찬가지로 여전히 2차 피해가 발생할 것이며, 이는 특히 지적, 언어적 발달이 충분하지 않은 유아 등 나이 어린 피해자의 경우 그 피해의 정도가 심하고, 이 경우 그 질문의 취지는 제대로 이해하지 못하거나 적대적 신문으로 인한 두려움, 기억의 소실 등으로 당시의 상황을 제대로 진술하지 못하여 실체적 진실 발견이 저해됨에 따라 공정한 재판과 사법 정의 실현에도 지장을 초래할 수 있다고 보는 것이다.