나) 민법 제1094조 제2항에 대한 검토
(1) 민법 제1094조 제2항 제1문에 대한 검토
민법 제1094조 제2항 제1문은 “상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 유언집행자를 지정할 것을 위탁받은 자에게 최고할 수 있다.”라고 규정 한다.
유언집행자를 지정할 것인가의 여부는 위탁받은 자의 자유이다. 따라서 상속인 기타 이해관계인은 위탁받은 자에게 유언집행자를 지정할 것인가의 여부의 확답을 최고(촉구)할 수는 있으나, 유언집행자를 지정할 것을 최고(촉구)할 수는 없다. 그러므로 ｢상당한 기간을 정하여 유언집행자를 지정할 것인지의 여부의 확답을 최고(촉구)할 수 있다.｣라고 해야 적확하다(제15조 제1항･제131조 제1문･제455조 제1항 참조). 덧붙이건대, 민법 제1097조 제3항도 “상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 …… 최고할 수 있다.”라고 규정한다.
(2) 민법 제1094조 제2항 제2문에 대한 검토 민법 제1094조 제2항 제2문은 “그 기간 내에 지정의 통지를 받지 못한 때에는 그 지정의 위탁을 사퇴한 것으로 본다.”라고 규정하는바, 이를 검토하고자 한다.
① 위에서 논한 것처럼 이 조항 제1문을 ｢…… 여부의 확답을 최고(촉구)할 수 있다.｣라고 해야 적합하므로, 이 조항 제2문도 ｢그 기간 내에 확답을 받지 못한 때｣라고 해야 이 조항 제1문과 상통한다. 그러므로 이 조항 제2문에서의 “그 기간 내에 지정의 통지를 받지 못한 때”는 부당한 표현이다. 특히, 여기서의 확답은 의사표시 이고 의사통지나 관념통지가 아니므로, 통지라는 표현은 부당하다.
② 이 조항 제2문에서의 “사퇴”도 거절로 파악하는 것이 타당하다.