2. 현행 규제체계의 개요
(1) 행정지도의 개념 및 법적 성격
「행정절차법」 제2조제3호는 ‘행정지도’를 “행정기관이 그 소관사무 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용”으로 정의하고 있다. 즉, 행정지도의 속성은 강제성이나 구속력을 가지지 않으며 지도 대상이 되는 상대방의 임의적 협력을 기대하며 행하는 비권력적 사실행위라고 볼 수 있다.
한편, 이러한 행정지도를 함에 있어 법령상 근거가 필요한지 여부에 대해 다수설과 판례는 명시적인 법적 근거가 필요하지는 않다고 보는 입장이다.
(2) 「공정거래법」상 부당공동행위 규제 및 적용 제외
사업자들 간의 담합 행위는 「공정거래법」 제19조 제1항 상 ‘부당한 공동행위’로 규제된다. 동 조항은 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한할 것에 합의하는 것을 금지하고 있다. 즉, ‘부당한 공동행위’로 인정되기 위해서는 가격담합 등 경쟁을 제한하는 행위에 대해 사업자들간의 ‘합의’가 있었다는 사실이 인정되어야 할 것이다. 만약 금융당국의 행정지도에 의해 금융회사들이 동일한 폭으로 보험요율이나 금리를 인상하였다면, 사업자들 간 자율적인 의사의 합치에 의한 결과라기보다는 행정지도에 따른 결과라고 볼 여지도 있을 것이다.
금융회사들간의 담합 행위가 「공정거래법」 제19조제1항에 위배된다고 하더라도 동 법 제58조의 요건을 충족시키면 「공정거래법」의 적용을 받지 않을 수 있다. 동 법 제58조는 ‘사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’에 대해서는 「공정거래법」을 적용하지 않는다고 규정하고 있다.