2. 불법성 비교론에 관한 학설논의와 판례
가. 불법성 비교론에 관한 학설논의 검토
불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 효과는 반사적으로 수익자에게 급부를 귀속시키므로, 정의 관념에 반하는 경우가 생길 수 있다며 그 문제점이 지적될 수 있다. 이를 대비하여 마련된 것이 민법 제746조 단서의 내용이다. 그러나 현실적으로 ‘수익자에게만’ 불법원인이 있는 경우는 드물고, 불법원인이 ‘수익자에게만’ 있는 경우에는 민법 제746조 본문의 불법원인급여에 해당되지 않는 경우가 대다수라는 점에서 하나의 입법적 하자가 들어난다(김봉수, 2015: 71).