3. 양형조사제도에 관한 논의 내역 및 현행 제도의 문제점
(1) 양형조사제도에 관한 그간의 논의 내역
양형조사제도에 관해서는 그간 어느 법률에 근거를 마련하는 것이 타당한가에 관해 지속적으로 논의가 진행되어 왔다.
1988년 「보호관찰법」에 소년범에 대한 판결 전 조사제도가 도입된 이래, 제15대 국회에서 형사사건의 양형에 참고하기 위한 판결 전 조사 범위를 전체 형사사건으로 확대하자는 「보호관찰 등에 관한 법률」개정안이 발의되었지만, 이는 입법체계상 「형사소송법」에 규정함이 타당하다는 의견이 제시되어 개정이 이루어지지 못하였다.
그 후 제17대 국회에서는 사법개혁추진위원회의 의견에 따라 법원과 검찰이 형사절차 진행에 따라 양형자료조사를 이원적으로 실시할 수 있도록 하자는 내용의 「형사소송법」 및 「보호관찰 등에 관한 법률」개정안이 정부안으로 제출되었지만, 논의 진행 중 임기만료로 폐기되었다.
제18대 국회에서 역시 양형기준제 도입에 따라 법원조사관이 양형자료를 조사할 수 있도록 하자는 내용의 「형사소송법」개정안이 발의되었지만, 법무부 등의 반대의견이 제시되면서, 논의 진행 중 도입이 무산되었다.
현재 제19대 국회에서도 양형조사제도에 관한 「형사소송법 일부개정법률안」(주호영 의원 대표발의, 의안번호 1908222)이 발의되어, 국회 계류 중이다.
(2) 현행 제도의 문제점
앞서 살펴본 바와 같이 현재 일반적 양형조사는 명백한 법적 근거가 결여된 채 법관의 사실조회 요청(「형사소송법」제272조)에 따라 법원조사관과 보호관찰관이 실시하고 있다.
즉, 「법원조직법」에 따라 각급 법원에 배치된 법원조사관은 법관의 요청이 있는 경우 양형조사를 실시하고 있는데, 형사사건에 있어 중요한 영역인 양형심리를 위한 조사활동의 근거가 형사절차에 관한 법률이 아니라는 점에서 법적 근거가 미약하다는 평가가 나오고 있다.
한편, 현행 「보호관찰 등에 관한 법률」은 집행유예 등을 선고하는 사건에서 관련 사항 조사를 위해 법관이 보호관찰소에 요청을 하여 판결 전 조사를 실시할 수 있다고 정하고 있을 뿐 일반적 양형조사에 대한 규정은 없다. 그런데 일반적 양형조사를 담당할 수 있는 인력이 부족하다는 현실적 어려움으로 보호관찰관이 법관의 사실조회 요청에 따라 일반적 양형조사를 일부 수행하고 있는 실정이다.