(나) 헌법상 기본권 침해 가능성 요인
□ 임의의 임시조치는 권리침해 주장자가 별도로 존재하지 않기 때문에, 게시물 작성자와 ISP의 기본권 침해 가능성을 논할 수 있음
○ 게시물 작성자의 경우, 다른 사인인 ISP의 판단에 의거하여 임시조치를 통해 사실상 게시물에 대한 접근차단을 당하게 되어, 게시자의 표현의 자유에 대한 침해 여부가 문제시 될 수 있음
- 임의의 임시조치 규정에 의하면, ISP의 일방적인 법적 판단의 결과(권리침해)에 근거하여 표현의 제약이 발생함
- 결국 임의의 임시조치는 ISP의 법적 판단에 이견이 존재하지 않는 경우에만 정당화될 수 있는 구조를 가지만, 일반적으로 쟁점화 된 사안의 경우 법적 판단에 이견이 존재하지 않는 경우는 매우 예외적이라고 할 수 있을 것임
○ ISP의 경우, 게시물의 권리침해 여부를 자발적으로 판단하도록 규정하고 있는데, 이 경우 조건부 임시조치의 경우와 마찬가지로, 법적 판단의 부담을 ISP들이 지게 함으로써, 기본권 제한 수준은 아니지만 사실적 측면에서 영업수행의 자유를 침해한다는 비판이 가능함
- 특히 임의의 임시조치는 권리침해 주장자의 삭제 등 요청이 별도로 존재하지 않기 때문에, ISP들의 입장에서는 소송 제기의 위험성이 높아 쟁점사안에서 실제로 이 제도를 활용하는 경우는 드문 상황임