라. 근로자대표의 의미
(1) 사용자는 해고회피방법이나 해고기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자(이하 「근로자대표」라고 한다)와 성실하게 협의하여야 한다(제31조 3항). 따라서 근로자대표와의 협의면 충분하지 다른 그 이외의 근로자들과의 협의는 필요하지 않다.
(2) 문제는 근로자과반수를 대표하는 노동조합이나 노사협의회조차도 구성되어 있지 않은 경우인데, 이때에는 특정부서 내지는 관념상 구분할 수 있는 직종이나 직위를 기초로 하는 「근로자대표」로서 그 성립을 인정할 수 있을 것이다. 다시 말하면 근로자들의 의사에 기하여 직급별, 부서별로 안분된 직원들로 구성된 대표기구는 충분히 근로자들의 이익을 대변할 수 있으므로 협의 주체로서 인정될 수 있는 것이다. 그렇다면 「근로자의 의사가 배제된 사용자에 의하여 구성된 직원들의 대표기구」는 사전협의의 주체로서 인정될 수 있는가? 최근 대법원은 근로자대표와의 사전협의와 관련하여 「회사와 협의한 상대방인 구조개선추진위원회가 직원들의 의사에 기하여 자발적으로 구성된 것은 아니라 할지라도 회사의 관리직원들은 평소 노동조합에 가입되어 있지 아니하여서 회사가 참가인들을 해고하기 이전에 직급별, 부서별로 안분된 직원들로 위 추진위원회를 구성하여 수차례에 걸친 회의를 열어 회사가 근로자 측과의 성실한 사전 협의를 거쳤다는 요건도 충족된 것으로 봄이 상당하다 할 것」이라고 판시하고 있다. 판단컨대, 근로자대표의 구성방법 및 절차와 관련해서는 위의 판례의 태도는 문제가 있다. 즉 근로자대표의 선출에 있어서는 해고대상자들의 의사가 반영될 수 있어야 할 것이다. 그런데, 판례는 「직원들의 의사에 기하여 자발적으로 구성된 것이 아닌 기구」를 근로자대표로 인정하는, 다시 말하면 근로자의 의사가 배제된 기구를 근로자대표로 인정하고 있다. 그러나 이와 같이 사용자에 의하여 구성된 직원들의 대표기구가 근로기준법 제24조 3항의 취지에 비추어 해고협의기구로 인정되기 위해서는 적어도 사용자와 공정하고 객관적인 협의를 할 수 있는 대표기구로서의 구실을 할 수 있어야 하고 이 기구에 대한 해고대상자들의 명시적 또는 묵시적 승인이 있어야 할 것이다. 그리고 이러한 승인에 대한 입증책임은 사용자가 부담해야 한다.