□ 법 제23조의2가 시행된 지 2년이 경과한 시점에서 ‘부당성’ 판단에 대한 공정위의 심사기준이 아직 정립되지 않은 것은 문제가 있으므로, 향후 공정위가 심사지침을 제정할 때 위 3가지 견해의 장·단점을 포함한 학계와 실무계의 입장을 종합적으로 검토·분석하여 이 부분을 명확히 할 필요가 있음
○ 제1설은 공정거래법 제5장의 다른 모든 위법행위 유형이 ‘부당성’을 위법성 요건으로 하고 있다는 점에서 법 해석적인 관점에서 설득력이 있으나, 이익 귀속의 부당성에 대한 판단기준을 지나치게 엄격하게 규정할 경우, 자칫 공정위의 증명책임을 완화하여 위법행위를 효과적으로 규제하고자 하는 당초의 입법취지에 부합하지 못 할 우려가 있음
○ 제2설의 경우 보다 실효성 있는 규제를 가능하게 해준다는 장점이 있으나, 제23조의2 본문에 ‘부당한 이익의 귀속’을 별도로 명시하고 있는 이유에 대해 충분한 법리적 설명이 필요할 것임
○ 제3설은 법 제23조의2의 위법성 요건이 같은 장에 편재한 기존 부당지원행위 규제조항과 완전히 별개의 개념으로 구분되는 것은 적절하지 않다는 점을 강조하고 있는데, 법원이 이러한 해석론을 받아들일 것인지 아니면 법 제23조의2의 입법취지 중 하나인 공정위의 입증부담 완화를 더욱 강조할지 여부는 향후 판례를 통해 확인될 것으로 보임