나. 민법 제544조 단서에 대한 검토 및 개정안
1) 민법 제544조 단서 및 입법례
민법 제544조 단서는 “채무자가 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 규정한다.
일본민법 제541조･만주국민법 제531조･중화민국(대만)민법 제254조에는 우리 민법 제544조 본문과 같은 내용은 있으나, 우리민법 제544조 단서와 같은 내용은 없다.
2) 검토 및 개정안
민법 제544조 단서에서의 “의사를 표시”는 의사표시에 해당하는가? 아니면, 관념 통지나 의사통지에 해당하는가?
학설과 판례로는, “이행거절의 의사표시”라고 하거나 “불이행의 의사표시”라고 함으로써, 의사표시에 해당한다는 주장이 있다.
검토하건대, 여기서의 의사는 채무를 이행하지 않겠다는 의사이므로, 意的 정신작용의 표현이다. 따라서 관념통지 내지 사실통지는 아니다. 그리고 여기서의 의사는 意的 정신작용의 표현이기는 하지만 효과의사(즉, 법률효과를 의욕하는 의사)는 아니다. 따라서 이러한 의사의 표현은 의사표시가 아니라 의사통지에 해당한다. 그러므로 민법 제544조 단서에서의 “의사를 표시”를 ｢의사를 통지｣라고 개정하는 것이 타당하다. 개정하지 않고 그대로 존치하면, 이 단서에서의 “의사를 표시”를 의사 표시의 일종으로 오해할 수 있다.