Ⅰ. 서론
1. 문제의 제기
아래의 대상판결은 보건복지부장관의 원고에 대한 행정처분(의사면허 자격정지 처분)의 취소를 구하는 행정소송으로 제기되어 법원의 판단을 받았고, 위 사실관계와 판단에서 나타나는 바와 같이 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항(현행 의료법 제17조의2 제1항에 해당함, 이하 같다)과 동법 제27조 제1항의 적용이 경합하여 문제된 사안이다. 구 의료법 제17조 제1항은 의사·한의사·치과의사가 주체로 한정되어 있는 처방전의 작성·교부의무에 대한 것인데, 대상판결의 사안은 간호조무사가 의사의 전화로 지시를 받아 처방전을 발급한 행위가 개재되어 있어 원격의료의 해당 여부와도 연계되어 있기 때문에, 적법한 의료분업행위인지 여하에 따라 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위에도 해당할 가능성이 존재한다.
즉, 대상판결에서 문제가 된 행위는 의사가 의료기관에 부재한 상황에서 전화상담을 통하여 원격으로 간호조무사를 통하여 처방전을 발급한 것인데, 이는 코로나 19 사태가 진행되는 동안 정부가 한시적으로 전화를 통한 의사와 환자 간의 상담, 진료, 처방을 허용한 것과 유사한바, 이러한 행위를 원격의료 범주 내로 볼 수 있는 행위인지가 논의될 수 있다. 또한 대상판결에서는 처방전 발급과 관련하여 처방전 확정 후 출력행위를 수직적 분업을 통하여 의사의 지시로 간호조무사가 진료의 보조로 수행할 수 있는 것으로 이해할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 종래 대법원은 간호조무사의 처방전 발급에 있어 의사의 지시가 전화를 통하여 구체적으로 이루어진 경우라면, 간호조무사의 업무인 진료의 보조의 범주 내에 있다고 하여 이를 무면허 의료행위라 볼 수 없다고 판단하여 왔다. 의료법상 처방전 발급 행위의 주체가 한정되어 있고 처방전의 내용은 환자의 건강과 직결되는 것이기에, 이것이 진료보조로 수행할 수 있는 행위인지가 무면허 의료행위의 성부를 가르는 핵심이 된다.
그러므로 본고에서는 대상판결에서 대법원이 판단하고 있는 위의 각 쟁점이 현행 의료법의 명문의 규정, 분업의 원칙에 의거할 때 타당한 것인지를 살펴보고, 관련법 개정의 필요성에 대해 검토하고자 한다.