Ⅲ. 불법성 비교론의 국내 수용에 대한 검토
1. 불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 연혁 및 입법례
가. 민법 제746조의 연혁 검토
민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는데, 이 규정은 민법이 1958년 2월 22일 법률 제471호로 제정된 이래 단 한 번의 개정도 없이 유지되고 있는 것이다. 이러한 불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 입법취지는 명료하지 않으며, 이에 따라 ‘제재설’과 ‘법적 보호거절설’ 등이 대립하고 있는 상황이다. 전자는 민법 제746조를 일종의 민사법적 형벌규정이라고 보는 견해이고, 후자는 민법 제746조를 불법원인의 급여를 복구하려고 꾀하는 자에 대해 협력을 거절하려는 것이라고 보는 견해이다(이범용, 2008: 28). 판례는 후자의 입장에서 “불법원인급여의 반환청구를 금지하는 것은 사회적 타당성이 없는 행위에 대하여 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지”라고 판시한 바 있다.