(2) 경쟁제한효과와 경쟁촉진효과 간 비교 기준의 구체화
앞서 언급한 바와 같이 최저가격유지행위는 경쟁을 제한하는 효과와 촉진하는 효과를 모두 지니고 있으므로 경쟁에 미치는 효과를 종합적으로 비교하여 위법 여부를 판단해야 할 필요가 있다. 이를 위해서 법률상으로는 ‘정당한 이유’ 만을 항변사유로 명시하더라도 시행령 또는 「심사지침」 등을 통해 최소한의 판단기준을 규정하여 경쟁에 미치는 효과를 종합적으로 판단하기 위한 기준을 구체화해야 할 필요가 있을 것이다.
문제는 상표 내 경쟁제한효과와 상표 간 경쟁촉진효과를 어떻게 정확히 비교할 것인가에 있다. 전자는 동일 브랜드의 상품을 판매하는 판매업자들 간의 경쟁에 미치는 효과이고, 후자는 제조업자의 경쟁사 간 경쟁에 미치는 효과를 의미한다. 이처럼 비교 대상이 동일하지 않은 양자를 비교하기 위한 기준을 입법적으로 수립하기 위해서는 심도있는 경제적·법률적 분석이 수반되어야 될 것으로 보인다.
우리 대법원의 한미약품 판결에 상당한 영향을 미친 것으로 알려진 2007년 미국 연방대법원의 Leegin 판결에서도 유사한 지적이 있었다. 동 판결에서 연방대법원은 5대4의 근소한 차이로 최저가격유지행위에 대해서도 경쟁촉진효과를 고려하도록 판례를 변경하였다. 당시 재판부 소수의견은 최저 가격유지행위가 발생시킬 수 있는 경쟁촉진효과 자체에 대해서는 다수의견과 크게 견해가 다르지 않았지만, 법원이 어떤 기준으로 이와 같은 비교를 적절히 수행할 수 있을지에 대해서는 의문을 제기한 바 있다.