2) 평등권 침해 여부
가. 차별의 대상
□ 헌법재판소는 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이라고 결정함
□ 우리 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 지도록 규정하면서, 헌법에 따른 법률인 병역법 제2조 제1항에서 “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다”고 규정하여, 여자에 대한 국방의 의무이행에 대한 기회를 원천적·상대적으로 박탈하고 있음
□ 이처럼 출발선 상에서부터 서로 다른 법적 테두리내에서 시행되고 있는 남자의 병역의무 이행이 실질적으로 성별에 의한 차별로 귀결되는 것인지에 대하여는 의문이 제기됨
○ 국방의 의무를 지울 때는 신체적인 이유 등을 들어 여성을 배제시켜 남성을 역차별하고는 그러한 의무에 대한 보상의 측면에서는 여성도 동등해져야 한다는 것은 잘못이라는 의견도 있음