Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. mars 2019 kærði Íslensk orkumiðlun ehf. kaup RARIK ohf. ( hér eftir vísað til sem varnaraðila ) á raforku frá Orkusölunni ehf. til að mæta dreifitapi í dreifikerfi raforku . Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að framkvæma kaup á umræddri raforku án útboðs , að kærunefnd lýsi samninga milli varnaraðila og Orkusölunnar ehf. um kaupin óvirka og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfinu . Þá er krafist málskostnaðar . Varnaraðila og Orkusölunni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir . Með greinargerð 6. maí 2019 krafðist varnaraðili aðallega frávísunar á kröfum kæranda en til vara að þeim yrði hafnað . Kærandi skilaði andsvörum 11. júní 2019 . Með bréfi 19. ágúst 2019 óskaði kærunefnd eftir nánari upplýsingum og gögnum um raforkukaup varnaraðila og Orkusölunnar ehf. , sem bárust nefndinni 13. september 2019 . Kærandi kom frekari athugasemdum á framfæri við nefndina með tölvupósti 2. október 2019 . Orkusalan ehf. hefur ekki látið málið til sín taka . Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2019 í máli nr. 2 / 2019 : Íslensk orkumiðlun ehf. gegn RARIK ohf. og Orkusölunni ehf . Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. mars 2019 kærði Íslensk orkumiðlun ehf. kaup RARIK ohf. ( hér eftir vísað til sem varnaraðila ) á raforku frá Orkusölunni ehf. til að mæta dreifitapi í dreifikerfi raforku . Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að framkvæma kaup á umræddri raforku án útboðs , að kærunefnd lýsi samninga milli varnaraðila og Orkusölunnar ehf. um kaupin óvirka og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfinu . Þá er krafist málskostnaðar . Varnaraðila og Orkusölunni ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir . Með greinargerð 6. maí 2019 krafðist varnaraðili aðallega frávísunar á kröfum kæranda en til vara að þeim yrði hafnað . Kærandi skilaði andsvörum 11. júní 2019 . Með bréfi 19. ágúst 2019 óskaði kærunefnd eftir nánari upplýsingum og gögnum um raforkukaup varnaraðila og Orkusölunnar ehf. , sem bárust nefndinni 13. september 2019 . Kærandi kom frekari athugasemdum á framfæri við nefndina með tölvupósti 2. október 2019 . Orkusalan ehf. hefur ekki látið málið til sín taka . Kærandi starfar á markaði fyrir sölu á rafmagni til endanotenda og hefur leyfi Orkustofnunar til að stunda raforkuviðskipti . Til varnaraðila var stofnað með lögum nr. 25 / 2006 um stofnun hlutafélags um Rafmagnsveitu ríkisins , en samkvæmt lögunum er tilgangur varnaraðila meðal annars að framleiða , dreifa og eiga viðskipti með raforku og varmaorku . Starfrækir fyrirtækið meðal annars dreifiveitu í samræmi við raforkulög nr. 65 / 2003 . Allt hlutafé þess er í eigu íslenska ríkisins . Orkusalan ehf. er að fullu í eigu varnaraðila sem selur raforku í smásölu á almennum markaði . Þá liggur fyrir að varnaraðili kaupir á hverju ári rafmagn á raforkumarkaði til að mæta dreifitapi í dreifikerfi sínu . Hinn 20. september 2017 sendi kærandi varnaraðila bréf þar sem því var lýst að kærandi teldi líkur standa til þess að kaup varnaraðila á raforku væru útboðsskyld samkvæmt lögum um opinber innkaup og því óskaði hann meðal annars eftir að varnaraðili gerði grein fyrir umfangi innkaupa sinna . Varnaraðili svaraði bréfinu 12. október 2017 þar sem meðal annars kom fram að varnaraðili keypti raforku til að mæta dreifitapi auk þess sem veittar voru upplýsingar um raforkukaup fyrirtækisins í þessu skyni . Kærandi sendi varnaraðila enn bréf 17. nóvember 2017 þar sem hann taldi fyrirspurnum í fyrra bréfi ekki svarað að fullu . Ekki verður séð af gögnum málsins að varnaraðili hafi svarað því bréfi . Þá liggur fyrir að kærandi sendi sams konar bréf til Veitna ohf . Í svari fyrirtækisins 3. nóvember 2017 kom fram að það hefði framkvæmt útboð í júlí 2015 þar sem boðin hafi verið út innkaup á raforku Veitna ohf. og Orkuveitu Reykjavíkur – Vatns - og fráveitu sf. til rekstrar veitukerfa og til að mæta töpum í dreifiveitu rafmagns á veitusvæði fyrirtækjanna . Samið hefði verið við Orku náttúrunnar ohf. , sem hafi verið lægstbjóðandi í útboðinu . Með bréfi 19. ágúst 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram gildandi samning um raforkukaup af Orkusölunni ehf. , upplýsingar um umfang raforkukaupa af Orkusölunni ehf. samkvæmt gildandi samningi og upplýsingar um umfang raforkukaupa varnaraðila af Orkusölunni ehf. á ári frá því kaupin hófust . Umbeðnar upplýsingar bárust 13. september 2019 . Í raforkusölusamningi varnaraðila og Orkusölunnar ehf. frá 10. apríl 2008 kom fram að varnaraðili keypti raforku til að mæta töpum í dreifikerfi sínu og var áætluð ársnotkun forgangsorku 53.000.000 kWh . Var kveðið á um að verð seldrar raforku skyldi vera „ í samræmi við núgildandi 12 ára rafmagnssamningi [ svo ] Orkusölunnar frá árinu 2005 , við Landsvirkjun með 2,5% álagi og breytist í samræmi við hann . “ Kom fram að samningurinn tæki gildi við undirskrift og heimilt væri að segja honum upp á tímabilinu 1. janúar til 30. júní ár hvert , og tæki þá uppsögn gildi 1. janúar næsta ár . Gerð var breyting á samningi þessum 14. desember 2016 þar sem kveðið var á um að frá og með 1. janúar 2017 tæki samningurinn verðbreytingum til samræmis við hlutfallslegar breytingar á verðskrá Orkusölunnar ehf . Að öðru leyti skyldi samningurinn framlengjast ótímabundið . Þá hefur varnaraðili upplýst að hann hafi keypt raforku af Orkusölunni ehf. á bilinu frá 34.863.203 til 114.581.767 kWh á ári árin 2008 til 2018 fyrir u.þ.b. 208 - 650 milljón krónur . Kærandi byggir á því að að varnaraðili sé opinber aðili sem falli undir reglugerð nr. 340 / 2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu , orkuveitu , flutninga og póstþjónustu . Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar beri varnaraðila að bjóða út innkaup sín á raforku í samræmi við þau innkaupaferli sem reglugerðin kveður á um þar sem innkaupin séu vel umfram viðmiðunarfjárhæð vegna vöru - og þjónustusamninga samkvæmt a . lið 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar . Þá eigi undaþáguákvæði 34. og 35. gr. reglugerðarinnar ekki við . Þar sem varnaraðili hafi gert samninga um raforkukaup við Orkusöluna ehf. án útboðs hafi varnaraðili brotið gegn reglum um opinber innkaup . Kærandi byggir einnig á því að þær málsástæður sem varnaraðili beri fyrir sig geti ekki réttlætt að vikið sé frá þeirri útboðsskyldu sem kveðið sé á um í lögum . Því er jafnframt mótmælt að of flókið sé að bjóða út umrædd raforkukaup enda hafi bæði Landsnet hf. og Veitur ohf. ráðist í slík útboð . Þá efast kærandi um að varnaraðili geti beitt eigendavaldi sínu gagnvart Orkusölunni ehf. til að útvega raforku vegna orkutapa . Þá geti kærandi vel staðist kröfur sem mögulega yrðu gerðar í útboði auk þess sem varnaraðili geti ekki gefið sér fyrirfram að kærandi myndi ekki uppfylla slík skilyrði . Þá heimili mögulegur orkuskortur á næstu árum varnaraðila ekki að komast hjá útboði auk þess sem það sé ekki hlutverk varnaraðila að taka ákvarðanir utan síns ábyrgðarsviðs sem fari á svig við lög vegna hugsanlegra atvika í framtíðinni . Af hálfu varnaraðila er byggt á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd útboðsmála þar sem framsetning á kröfum kæranda sé með þeim hætti að ekki sé unnt að taka þær til efnislegrar meðferðar . Í fyrstu kröfunni sé ekki tiltekið til hvaða kaupa á raforku krafan tekur . Ekki komi fram um hvaða magn sé að ræða né hvaða tímabil . Ómögulegt sé því að taka afstöðu til þess hvort um sé að ræða kaup sem falla undir útboðsskyldu eða grípa til annarra varna vegna kröfunnar . Þá varði önnur krafan meintan samning við Orkusöluna ehf . Ekki liggi fyrir hvaða samningur það sé sem krafan taki til . Varnaraðili hafi í krafti eigendavalds síns yfir Orkusölunni ehf. tryggt að ávallt sé til staðar afhendingargeta til að mæta tapi í dreifikerfinu . Þá hafi kærandi ekki sýnt að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að eiga aðild að kröfu um að varnaraðila verði gert að bjóða út raforku til að mæta tapi í dreifikerfinu , enda vandséð að honum væri mögulegt að bjóða fram raforku þannig að uppfyllt væru óhjákvæmileg skilyrði sem setja þyrfti svo varnaraðila vær unnt að sinna lögbundnu hlutverki sínu . Þá byggir varnaraðili á því að fyrirtækið beri ríkar skyldur samkvæmt lögum um dreifingu raforku og kerfisstjórnun . Þannig beri félaginu skylda til að viðhalda , endurbæta og byggja dreifikerfið upp á hagkvæman hátt að teknu tilliti til öryggis , skilvirkni og áreiðanleika afhendingar og gæða raforku . Í þessu felist meðal annars skylda til að tryggja áreiðanleika í rekstri kerfisins , útvega rafmagn í stað þess sem tapist í kerfinu og útvega launafl fyrir kerfið til að nýta flutningsgetu og tryggja spennugæði , sbr. 15. gr. raforkulaga nr. 65 / 2003 . Varnaraðili hafi frá árinu 2017 haft aðgang að raforku í gegnum Orkusöluna ehf. sem hafi tryggt sér aðgang að nægjanlegri orku með samningum við Landsvirkjun til skamms tíma í senn . Ef varnaraðili myndi bjóða út raforkukaup sín geti sú staða skapast að varnaraðili fengi ekki tilboð eftir að sá samningur sem gerður yrði í kjölfar útboðs myndi renna út . Varnaraðili hefði þá enga vissu um að fá tilboð í töpin við næsta útboð og hefði enga möguleika á að útvega þá orku , en verulegar líkur séu á raforkuskorti á Íslandi á komandi árum . Útboð myndi því skapa verulega hættu á því að varnaraðili gæti ekki sinnt lögbundnu hlutverki sínu í náinni framtíð . Varnaraðili hafi metið það svo að fyrirtækið geti ekki tryggt örugga afhendingu ef til orkuskorts kemur nema Orkusalan ehf. viðhaldi samningum sínum við Landsvirkjun um þá orku . Því hafi verið talið öruggast að nýta orku frá Orkusölunni ehf. þar sem fyrirtækið sé dótturfélag varnaraðila , og varnaraðili geti beitt eigendavaldi sínu gagnvart því til að útvega orku vegna orkutapa . Ef Orkusalan ehf. missi samninga við Landsvirkjun sem tryggi aðgang að nægjanlegri orku , sem yrði raunin ef samið yrði við aðra aðila , skapist veruleg hætta á því að varnaraðili hafi ekki aðgang að nægjanlegri orku til að geta sinnt lögbundnu hlutverki sínu . Þá hafi varnaraðili undanfarin ár kannað möguleika á að koma á útboði með raforku en hafi ekki tekist að sníða útboðsskilmála með þeim hætti að öryggi raforkuafhendingar sé tryggt með fullnægjandi hætti . Því beri að hafna kröfum varnaraðila . Þá byggir varnaraðili á því að flókið sé að bjóða út raforkutöp . Miklar sveiflur séu á þeirri raforku sem varnaraðili þurfi að bæta upp í kerfinu milli ára . Því sé ekki hægt að gera upp notkun fyrr en allir álestrar hafi skilað sér . Þá taki 15 mánuði að ljúka uppgjöri frá lokum viðkomandi árs . Í slíkum útboðum þurfi einnig að gera kröfu til þess að bjóðendur sýni fram á eigin framleiðslu eða afhendingargetu með framvísun bundinna kaupsamninga á raforku út samningstíma . Þá þurfi að setja fram tryggingar að fjárhæð a.m.k. 50 milljónir króna vegna uppgjörs innan árs viðskipta og unnt verði að vera að grípa til vanefndaúrræða , sem myndu fela í sér háar sektir , ef raforkusali geti ekki útvegað töp í tiltekinn tíma á samningstímanum . Þá verði raforkusali að vera ábyrgur fyrir pöntun , ráða við aukningu og við kaup á þeim mun sem ekki verði gerður upp fyrr en að 15 mánuðum liðnum . Aðilar í sambærilegri stöðu og kærandi , þ.e. aðilar sem ekki séu með næga eigin framleiðslu , gætu ekki talist hæfir til að taka þátt í útboði varnaraðila nema með því að sýna fram á með ótvíræðum hætti að þeir gætu tryggt raforku . Óvíst er að þeir gætu keypt raforku frá Landsvirkjun , sem hafi neitað að selja raforku til Orkusölunnar ehf . Þá er byggt á því að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann gæti átt aðild að útboði um kaup varnaraðila á raforku til að mæta töpum í kerfi sínu . Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120 / 2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun , athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum . Kröfu um óvirkni samnings er þó heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá framangreindu tímamarki . Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans . Samkvæmt 2. tl . greinarinnar skal , þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar , miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins , enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup . Kæra í máli þessu barst 1. mars 2019 og lýtur að því að varnaraðili kaupi raforku af Orkusölunni ehf. til að mæta tapi í dreifikerfi sínu án útboðs í andstöðu við ákvæði laga . Þá er höfð uppi krafa um að samningur varnaraðila við Orkusöluna ehf. verði lýstur óvirkur . Samningur varnaraðila við Orkusöluna ehf. var ekki birtur í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins með rökstuðningi um hvers vegna innkaup á grundvelli hans voru ekki boðin út . Verður því að miða við að kæra í máli þessu hafi verið borin undir kærunefnd útboðsmála innan þess frests sem 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup mælir fyrir um . Þá eru lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru þegar um er að ræða ætlað brot gegn skyldu til að auglýsa innkaup , sbr. 2. mgr. 105. gr. sömu laga . Verður máli þessu því ekki vísað frá vegna skorts á lögvörðum hagsmunum eins og varnaraðili krefst . Jafnframt verður talið að kæra í máli þessu fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru til kæru í 2. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup auk þess sem kröfugerð kæranda lýtur að þeim úrræðum sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við broti á útboðsreglum , sbr. 111. gr. sömu laga . Þá hefur raforkusölusamningur varnaraðila og Orkusölunnar ehf. verið lagður fyrir nefndina auk upplýsinga um umfang raforkukaupa varnaraðila af Orkusölunni ehf. til að mæta töpum í dreifikerfi sínu . Verður því ekki fallist á með varnaraðila að vísa eigi máli þessu frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli annmarka á kröfugerð eða málatilbúnaði kæranda . Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 340 / 2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu , orkuveitu , flutning og póstþjónustu tekur reglugerðin til opinberra aðila samkvæmt 3. gr. sem fara með starfsemi á sviði raforku . Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar gildir hún um þá starfsemi að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eiga að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu , raforkuflutning eða rafveitu og að afhenda raforku til slíkra veitukerfa hvort sem það er vegna framleiðslu , heildsölu eða smásölu . Þá tekur reglugerðin til vöru - , þjónustu - og verksamninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 4. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks , sölu vara eða veitingu þjónustu sem fellur undir gildissvið reglugerðarinnar samkvæmt 1. mgr. 5. gr . Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. teljast vörusamningar samningar sem hafa að markmiði kaup , leigu eða fjármögnunarleigu , með eða án kaupréttar , á vörum . Samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar , eins og henni var breytt með reglugerð nr. 179 / 2018 , skal bjóða út á Íslandi og EES-svæðinu innkaup á vöru og þjónustu umfram 57.634.300 krónur . Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili teljist til opinbers aðila samkvæmt 3. gr. framangreindrar reglugerðar sem stundi starfsemi á sviði raforku sem nánar er lýst í 9. gr. hennar . Þá liggur fyrir að 10. apríl 2008 gerði varnaraðili samning við Orkusöluna ehf. um kaup á raforku til að mæta töpum í dreifikerfi sínu . Samningurinn var ótímabundinn en uppsegjanlegur á ári hverju . Hefur varnaraðili upplýst að umfang orkukaupa samkvæmt samningnum í fjárhæðum talið á árunum 2014 til 2018 hafi lægst numið 207,8 milljón krónum árið 2016 en hæst numið 650,1 milljón krónum árið 2017 . Því liggur fyrir að umfang orkukaupa varnaraðila öll framangreind ár var umfram viðmiðunarfjárhæð 15. gr. reglugerðarinnar vegna kaupa á vöru og þjónustu . Þá hefur kærandi ekki sýnt fram á það að útboð kæmi í veg fyrir að varnaraðili gæti sinnt lögbundnu hlutverki sínu samkvæmt raforkulögum nr. 65 / 2003 eða að of flókið sé að bjóða út framangreind innkaup , auk þess sem ekki er að finna heimild að lögum til þess að víkja frá skyldu til útboðs á þeim grundvelli sem málatilbúnaður varnaraðila byggir á . Verður því að miða við að varnaraðila sé skylt að að bjóða út innkaup sín á raforku á EES-svæðinu til að mæta raforkutapi í dreifikerfi sínu . Samkvæmt 1. mgr. , sbr. a . lið 2. mgr. , 115. gr. laga um opinber innkaup skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er umfram viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðs á EES-svæðinu óvirkan þegar samningurinn hefur verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim . Af 1. mgr. 106. gr. laganna leiðir að krafa um óvirkni samnings verður ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans . Verður að skilja þetta ákvæði svo að frestur þessi sé fortakslaus og gildi án tillits til þess hvort kærandi vissi eða mátti vita um gerð eða tilvist viðkomandi samnings . Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á kröfu kæranda um að framangreindur samningur verði lýstur óvirkur og að ákvörðun varnaraðila um að framkvæma umrædd kaup án útboðs verði felld úr gildi . Hins vegar verður lagt fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfi sínu í samræmi við framangreinda niðurstöðu um að varnaraðila sé það skylt . Með hliðsjón af málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði . Úrskurðarorð : Lagt er fyrir varnaraðila , RARIK ohf. , að bjóða út kaup á raforku til að mæta tapi í dreifikerfi sínu í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 340 / 2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu , orkuveitu , flutning og póstþjónustu . Öðrum kröfum kæranda er hafnað . Varnaraðili greiði kæranda , Íslenskri Orkumiðlun ehf. , 1.000.000 krónur í málskostnað .