Í nýjasta hefti Tímarits lögfræðinga er athyglisverð grein eftir Carl Baudenbacker , forseta EFTA-dómstólsins , þar sem hann ræðir niðurstöðu dómstólsins í máli Erlu Maríu Sveinbjörnsdóttur frá 10. desember 1998 . Dómstóllinn taldi skaðabótaskyldu ríkja hluta af EES-samningnum . Um var að ræða beiðni um forúrskurð , sem borist hafði frá héraðsdómi Reykjavíkur . Baudenbacker segir , að hæstiréttur Íslands og hæstiréttur Noregs hafi viðurkennt niðurstöðu EFTA-dómstólsins í málinu . Undir lok greinar sinnar segir Baudenbacker : „ Í máli Erlu Maríu sagði íslenska ríkisstjórnin að ef sú staðreynd að skaðabótaábyrgð ríkja væri ekki fyrir hendi myndi hafa áhrif á einsleitni á EES-svæðinu , þyrfti að „ útkljá málið eftir pólitískum og diplómatískum leiðum , líkt og gert er ráð fyrir í 105 - 111 gr . EES-samningsins ( þ.e. ákvæðin um einsleitni og úrlausn ágreinings ) en ekki hjá EFTA-dómstólnum . “ Rökin eru klassísk . Því er haldið fram að dómarar séu að taka sér vald löggjafans , án lýðræðislegrar heimildar , og að þeir ættu að halda sig innan sinna valdmarka , sem er – að því er sagt – einungis að beita lögunum og ekki að endurskrifa þau . Ella brjóta dómararnir , samkvæmt röksemdafærslunni , sem ekki hafa verið lýðræðislega kjörnir heldur skipaðir , gegn fullveldi samningsaðilanna . Hér verður að skoða fullveldishugtakið , sem beitt er í þessu samhengi , gaumgæfilega . Sumir halda því fram að fullveldisrökin séu notuð af hátt settum opinberum starfsmönnum innan ráðuneytanna , af stjórnmálamönnum og fulltrúum þrýstihópa á þingi , sem eiga sérstakra hagsmuna að gæta . Þetta er í raun skiljanlegt , því ef dómur fetar þessa braut , gætu völd þessara aðila skerst . Þessi rök geta þó ekki gengið framar þörfinni fyrir að vernda réttindi einstaklinga og atvinnurekenda . Eins og Leif Sevón [ fyrsti forseti EFTA-dómstólsins ] hefur sagt , þá er markmið EES-samningsins ekki að vernda fullveldi EFTA-ríkjanna . “ Baudenbacker lýkur grein sinni á þessum orðum : „ Það hvort nálgun dómstólsins kallist réttarsköpun dómstóla , framsækin túlkun , eða eitthvað annað , er einungis smekksatriði . Það sem máli skiptir er að dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins varðandi skaðabótaábyrgð ríkja hefur verið viðurkennd af öllum þeim er að málinu koma . Þeir eru jafnvel til sem segja að vegna dómaframkvæmdar EFTA-dómstólsins hafi lagalegt eðli EES-samningsins breyst . Samkvæmt því sjónarmiði hefur það sem upprunalega var talið vera þjóðréttarsamningur , breyst í samning sem hefur öll einkenni yfirþjóðlegs samnings . Í máli E - 1/06 Eftirlitsstofnun EFTA gegn Noregi ( hið svokallaða spilakassamál ) , féllst ríkisstjórn Noregs á þetta sjónarmið . Að mínu mati er ekki nauðsynlegt að svara spurningunni um hvort yfirþjóðleg einkenni hafi verið til staðar frá upphafi eða hvort þeim hafi verið bætt við samninginn af EFTA-dómstólnum . Aðalatriðið er að EES-samningurinn er í raun yfirþjóðlegur samningur . “ ( Feitletrun mín , Bj . Bj . ) Í aðdraganda þess , að dr. Páll Hreinsson var skipaður hæstaréttardómari átti ég orðastað við Staksteinahöfund Morgunblaðsins um svonefnda framsækna túlkun dómstóla , en henni er ágætlega lýst í fyrri tilvitnun minni í forseta EFTA-dómstólsins hér að ofan . Hann blæs á alla gagnrýni í þá veru , að dómarar séu að taka sér löggjafarvald . Þeir séu að vernda réttindi einstaklinga og atvinnurekenda , gagnrýnendurnir séu aðeins að gæta eigin valds og hagsmuna . Í bók sinni Statecraft segir Margaret Thatcher , að það hafi verið mikil mistök að lögfesta mannréttindasáttamála Evrópu í Bretlandi , þar sem með því hafi dómurum verið fengið vald til að beita framsækinni túlkun og fara þannig inn á valdsvið stjórnmálamanna . Þessi túlkun geti kallað á það í Bretlandi , að stjórnmálamenn taki til við að skipa dómara eða eins og hún segir : Í viðræðum mínum í Tékklandi á dögunum heyrði ég , að þar í landi eru töluverðar umræður um famsækna túlkun dómara og hefur Vaclav Klaus , forseti Tékklands , gagnrýnt íhlutun dómara í löggjafarvaldið og varað við því , að dómstólaræði komi í stað lýðræðis . Þetta er því lifandi umræðuefni víða , en eins og fram kemur hjá forseta EFTA-dómstólsins er enginn vafi í hans huga um rétt dómaranna á þessu sviði og er hann þar sama sinnis og dómarar við dómstól Evrópusambandsins og mannréttindadómstól Evrópu . Ég hef skipað mér í hóp þeirra , sem vara við þessari þróun . Hitt er ekki síður umhugsunarvert í grein Baudenbachers , að EES-samningurinn sé yfirþjóðlegur í eðli sínu . Þegar tekist var á um aðild að EES , var deilt um , hvort í aðildinni fælist viðurkenning á yfirþjóðlegu valdi . Almennt var sú skoðun ríkjandi , að um þjóðréttarsamning væri að ræða og þess vegna þyrfti ekki að breyta stjórnarskránni vegna aðildarinnar , sem hins vegar væri nauðsynlegt , ef Ísland gengi í Evrópusambandið . Þróunin hefur orðið hin sama á grundvelli EES-samningsins og innan Evrópusambandsins , að dómarar taka sér vald til að mæla fyrir um inntak samstarfsins í nafni einsleitni og þar með jafnvel skipa málum á annan veg en ætlað var við upphaf samstarfsins . Nýlega brást Andrés Pétursson , formaður Evrópusamtakanna , illa við þeim orðum Gabriels Steins , efnahagsráðgjafa frá London , að Íslendingar skyldu ekki treysta neinum undanþágum í sjávarútvegsmálum við aðild að ESB , þar sem dómstóll ESB kynni síðar afnema þær í nafni jafnræðis eða einsleitni . Ég taldi Andrés fara rangt með efni skýrslu Evrópunefndar máli sínu til stuðnings . Hinn 19. september sl. vitnar Andrés í Morgunblaðs-grein síðan í álit tveggja Samfylkingarmanna í nefndinni máli sínu til stuðnings en alls voru nefndarmenn níu . Grein sinni lýkur Andrés með þessum orðum : „ Það er merkilegt að dómsmálaráðherra skuli reyna að verja þennan veika málflutning Gabriel Stein . Í mínum huga er það ekki aðalatriðið hvort skýrslan skeri úr því lagatæknilega í eitt skipti fyrir öll hvort Spánverjar eða aðrir gætu kært rétt íslenskra fiskiskipa á veiðum í íslenskri lögsögu heldur hvort staðhæfing Stein um stórsókn erlendra fiskiskipa inn á íslensk fiskimið yrði að veruleika . Auðvitað gætu þeir kært þetta til dómstólsins en staðreyndin er sú að aðildarsamningar hafa sömu réttarstöðu og aðildarsamningar [ svo ! ] og fáir lögmenn myndu reyna slíka lögsókn . Danska ákvæðið um einkrétt Dana á sumarbústaðalandi í Danmörku stenst enn eftir 35 ár og hefur Evrópudómstóllinn ekki hnekkt því ákvæði . “ Evrópunefndin ræðir sérlausnir í skýrslu sinni og þar sést , að þessi undanþága Dana vegna sumarhúsanna hefur sérstöðu . Almenna reglan er , að ríki gangast undir allar skuldbindingar samkvæmt sáttmálum ESB . Nú á tímum er leitast við að leysa úr vandkvæðum með tímabundnum sérlausnum en með framsækinni túlkun eða hefðbundinni túlkun getur ESB-dómstóllinn að sjálfsögðu komist að niðurstöðu um gildi slíkra sérlausna eins og annað . Í skýrslu Evrópunefndar er einnig rætt um stuttlega um EES , Schengen , ESB og fullveldi og komist að þessari meginniðurstöðu : „ Með vísan til þess sem hér er sagt er ljóst að lögfræðingar telja að þeir samningar sem gerðir hafa verið til þessa við Evrópusambandið , EES-samningurinn og Schengen-samningurinn , standist stjórnarskrána . Þá hefur verið kynnt regla , sem er einskonar lögfræðilegur kvarði við mat á því hve langt er unnt að ganga innan marka stjórnarskrárinnar . Allir stjórnmálaflokkar eru sammála um að aðild Íslands að ESB sé þess eðlis að hún kalli á breytingar á stjórnarskrá . Setja þyrfti ákvæði í stjórnarskrá sem heimilaði framsal ríkisvalds til yfirþjóðlegra stofnana áður en aðild að ESB gæti tekið gildi . “ Í ljósi hinnar afdráttarlausu niðurstöðu forseta EFTA-dómstólsins um yfirþjóðlegt gildi EES-samningsins er óhjákvæmilegt að halda umræðum um inntak stjórnarskrárákvæðanna vakandi og taka af skarið á fortakslausan hátt um heimildina til þátttöku í alþjóðlegu samstarfi , sem verður sífellt meira og víðtækara .