◎ 吳景欽
據傳總統蔡英文，將於卸任前特赦前總統陳水扁，引發贊成與反對之聲音。撇開政治上紛擾，就算蔡總統特赦，仍有法律問題存在。
根據赦免法第三條，受罪刑宣告之人經特赦者，只能免除其刑之執行，僅有在情節特殊下，才得以使罪刑之宣告，同為無效。故過往特赦，大多以免除刑為原則，但因罪仍存在，若行使特赦之因，乃在糾正不義判決，即冤罪，則當事人仍得依賴非常上訴或再審，才足以洗刷清白。如原住民王光祿為母狩獵，違反槍砲彈藥管制條例，雖被蔡總統特赦，卻仍得檢察總長提起非常上訴，才獲判無罪確定。
而若罪與刑同為特赦，也會有問題。如在一九八五年被誣指為銀樓搶匪，並經判決有罪確定的蘇炳坤，於二○○○年經陳前總統特赦，即是罪刑同免的型態。惟也因此造成其聲請再審與冤獄賠償被駁回，直至二○一九年才真正被法院所平反。
至於對陳前總統之特赦，最大的問題，即是其效力是否包括未確定的案件。因依赦免法第三條，並無如赦免法第二條，即大赦之效力，除已受罪刑宣告者，其宣告為無效外，也包括未受罪刑宣告者，其追訴權消滅之規定。雖赦免法第三條，對於行使特赦的要件與範圍並無明文，則關於適用的對象，似也無法排除尚繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件。只是若真對陳前總統的特赦，及於尚未確定案件，就等同是以總統權取代司法權，更屬有罪推定，勢必引起政治波瀾。
故對陳前總統，蔡總統就只能針對已判決確定之案件，來為免刑之特赦。只是在陳前總統的案件裡，還有沒收問題。因二○一六年以後，沒收才成為獨立的制裁手段，在此之前，沒收乃屬於從刑，即屬於刑罰之一部分。故若為免除刑之執行之特赦，則在陳前總統已確定判決之當時，沒收亦屬刑罰之範疇，將之排除於特赦外，恐就要有更強的正當化理由。
更值思考的是，若特赦，不僅是展現總統的恩惠，更在個案不正義的糾正，則對於現行卅七位死刑犯，到底有無誤判之可能，無論是將卸任的蔡總統、還是將上任的賴總統，恐都得正視這個問題。
（作者為真理大學法律系教授兼系所主任）