◎ 莊宇森
按「立法院依法行使職權涉及國家機密者，非經解除機密，不得提供或答復。但其以秘密會議或不公開方式行之者，得於指定場所依規定提供閱覽或答復」、「洩漏或交付經依本法核定之國家機密者，處一年以上七年以下有期徒刑」、「因過失犯前二項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣廿萬元以下罰金」、「第一項及第二項之未遂犯罰之」，《國家機密保護法》第廿二條第一項、第卅二條第一項、第三項、第四項定有明文。
立法委員徐巧芯所公開者，固係經編列為「密」之應秘密文書，當屬應以不公開方式行之者，依法僅得「於指定場所依規定閱覽之」，自不得對外提供（謹按：包括出示其全部或一部）閱覽。縱其已遮掩該應秘密文書之一部，仍無礙其公開行為之成立。徐巧芯雖未「交付」該應秘密之文書（謹按：未「交付」予採訪之記者「收受」），惟其公開行為既已「洩漏」該應秘密之文書之一部（謹按：「洩漏」予採訪之記者「知悉」），即構成《國家機密保護法》第卅二條第一項之罪。
末按「刑法一三二條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法第一○九條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂」，最高法院民國九十二年度臺上字第五三五號判決著有明文。是以，徐巧芯既將該應秘密文書之一部置於採訪之記者可得而知之狀態下，無論採訪之記者是否因而知悉，均應認其「洩漏」行為為「既遂」！
徐巧芯「洩漏」該應秘密之文書之一部，其「洩漏」行為當屬「既遂」！且由其以立可貼便條紙遮掩該應秘密文書一部之舉，應可合理推論其「明知」該應秘密文書確屬「秘密」，否則又何須以立可貼便條紙遮掩？因此，徐巧芯之「洩漏」行為應係「出於故意」（謹按：明知並有意使其發生），應處一年以上七年以下有期徒刑；退萬步言，縱認其「洩漏」行為係出於過失，仍應論以過失犯，處兩年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣廿萬元以下罰金。
（作者是中華民國能源技術服務商業同業公會法律顧問）