引言
欧盟《外国补贴条例》(The Foreign Subsidies Regulation, "FSR")于2023年10月12日已全面生效，不得不说，FSR为中国企业的出海增加了合规负担与风险。其对"财务支持"的广泛定义意味着，拥有全球业务的企业必须密切关注与非欧盟国家政府及其控制实体的交易。
一、FSR的制度背景
与欧盟国家援助制度（State Aid）解决欧盟成员国的补贴问题不同的是，FSR旨在解决扭曲欧盟统一大市场公平竞争环境的非欧盟外国补贴问题。具体而言，FSR旨在解决日益增长的对欧盟企业在与非欧盟外国政府大力补贴的企业竞争时处于显著不利地位的担忧。这种外国补贴可以使受益者在公开招标中出价高于竞争对手，还可以使受益者有能力提供更加优越的条件来收购欧盟企业。
在FSR之前，欧盟事实上无法干预或阻止此类外国补贴活动——欧盟国家援助法仅适用于欧盟成员国提供的补贴，而欧盟经营者集中审查与反垄断规则也有不同的适用场景。尽管欧盟可以通过反倾销、反补贴等贸易保护措施对某些补贴活动进行调查，但这些措施一方面仅适用于向欧盟的商品出口，不包括服务出口；另一方面也不能解决欧盟境内生产产品涉及的外国补贴问题。
二、什么是外国财务支持？
FSR中最受批评和争议的部分是其对财务支持的定义范围之广。这一宽泛的定义涵盖了几乎所有形式的财务支持，包括但不限于如下形式：
- 任何资金或负债的转移，如赠款、补助金、注资、贷款、贷款担保、低于成本的融资、财务激励、债务豁免、营业损失的抵销、对公共机构施加财务负担的补偿以及债转股；
- 到期收入的放弃，如税务豁免、非基于等价回报的特殊或排他性权利的授予；以及
- 提供或购买商品或服务（即使以公平的市场条件和价格）。
需要说明的是，上述财务支持的类型并非穷尽。在具体认定某项支持是否属于"补贴"时，欧盟委员会一般会考虑私人投资者的惯常投资实践、市场融资费率水平、特定商品的合理回报等因素来综合认定。
如果财务支持由第三国中央政府及所有其他层面的公共机构提供，或者由行为可归因于第三国政府的外国公共实体或私人实体提供，则可视为外国财务支持。一个实体的行为是否可归因于第三国政府需要进行个案评估，建议企业不仅监测从非欧盟国家政府收到的财务支持，也要关注从与第三国政府有重大法律、经济、组织或决策联系的实体收到的任何财务支持。
三、触发 FSR规制的情形与申报门槛
根据规定，存在三种触发FSR规制的情形：一是收购拥有一定欧盟营收的目标公司的并购交易，二是参与欧盟境内的公共采购投标，三是欧盟委员依自由裁量职权进行的FSR调查。
经营者集中FSR 申报程序
根据FSR，同时满足"营业额门槛"和"外国财务支持（FFC）门槛"的经营者集中，需要向欧盟委员会进行事前申报。FSR对经营者集中的定义与欧盟《合并控制条例》的定义相同，涵盖由以下任何形式导致的控制权的持久变化：
- 两个或两个以上独立的经营者或经营者部分的合并
- 单独或共同收购，无论是通过购买股份或资产，还是通过合同或其他方式，直接控制另一经营者的全部或部分
- 成立一家长期存续的、自主经营的全功能合资企业
当同时满足以下营业额门槛和外国补贴额门槛时，一项经营者集中将触发FSR申报义务：
- 至少有一家参与集中的经营者、收购目标或合资企业在欧盟境内成立，并且在 欧盟产生至少5 亿欧元的营业额；并且
- 相关经营者在集中之前 三年内收到合并总额超过 5000万欧元的外国财务支持，其中相关企业为：
- 在合并的情况下，所有合并方ii.在收购的情况下，收购方和目标经营者iii.在合资企业的情况下，创建合资企业的股东和合资企业本身
并且，一旦交易触发FSR申报义务，企业在欧盟委员会批准申报或者在相关法定截止日前不得完成交易。
公共采购投标的 FSR申报程序
就公共采购投标而言，当 同时满足以下" 采购额门槛" 和"补贴额门槛 "时，将会触发FSR申报义务：
- 经营者参与投标采购金额达到2.5亿欧元的公共采购项目；并且
- 参与投标的经营者（及其关联方） 在申报前三年内收到的外国财务支持总额不少于每一第三国 400万欧元。
此外，如果满足上述门槛，但公共采购程序被划分为多个标段，并且经营者投标的某一标段价值或所有标段的总价值等于或大于1.25亿欧元，也需要进行申报。
然而，与经营者集中触发的FSR申报程序不同，对于公共采购程序而言，即使经营者没有达到"外国财务支持"（FFC）门槛，也会被要求签署一份声明，说明经营者没有收到达到申报标准的"外国财务支持"，并且仍然有义务在清单中披露其在声明前三年收到的所有"外国财务支持"。
依自由裁量职权开展的 FSR调查
欧盟委员会的法定职权允许其调查任何因外国补贴给活跃在欧盟境内的企业造成竞争扭曲的情形，包括调查未达到FSR申报门槛的经营者集中和公共采购投标。欧盟委员会可以利用其调查权力要求经营者提供有关外国补贴的详细信息，并在欧盟境内内外进行检查。相关利益第三方（如竞争对手），也可能会利用欧盟委员会新的FSR调查制度针对不符合其利益的交易或公共采购投标活动提出投诉或者异议。
四、欧盟委员会的 FSR调查权
在上述三种情况下，欧盟委员会将评估正在调查的特定补贴对欧盟内部市场的潜在负面影响，并将其与欧盟内部或欧盟承认的公共政策利益（如环境效益或在欧盟内部创造就业机会）可能产生的任何积极影响进行权衡。如果负面效果大于积极影响，欧盟委员会可能会采取相关补救措施。与经营者集中反垄断审查类似，FSR调查的救济措施包括结构性措施（如资产剥离、解除集中）和行为性措施（如第三方准入义务、FRAND条款许可、偿还外国补贴等）。
被调查的企业可以提出解决欧盟委员会对扭曲性外国补贴担忧的承诺，如果欧盟委员会接受，该等承诺将具有法律约束力。不遵守承诺可能导致罚款。针对应当进行FSR申报而未申报的经营者集中或公共采购投标，可能导致高达企业全球总营业额10%的巨额罚款。此外，欧盟委员会也有权基于FSR禁止经营者集中或禁止投标合同的签署。
小 结
通过本讲关于欧盟《外国补贴条例》制度背景、规制范围、申报门槛以及执法机构调查权的介绍，相信中国企业能够初步评估哪些出海活动可能受到欧盟《外国补贴条例》的规制，以及需要采取哪些事前合规措施。下一讲将重点介绍补贴额和营业额的计算方法、FSR报告义务、FRS审查流程和时限、FSR申报所需信息以及合规性实务指南等内容。