外观设计 侵权判断在目前的司法实践中遵循"整体观察，综合判断"原则，即以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权设计与外观设计专利之间作比对
在整体观察被诉侵权设计与涉案外观设计之相同点及不同点的基础上，综合判断相关设计特征对其整体视觉效果的影响；如果二者的整体视觉效果无差异/无实质性差异，则构成相同/相近似侵权。
在外观设计侵权判断中，相同点和不同点对整体视觉效果影响的比重，往往成为关键因素。
对于外观设计整体上是否"相同"的判断相对较为客观，而针对是否"相近似"的判断则较易产生争议，也一直是外观设计侵权判断中的难点。
本文将通过一个外观设计侵权案例，浅析司法实践中外观设计是否"相近似"的判断方法以及主要考量因素。
案情简介
在专利权人A公司诉B公司等 外观设计专利侵权 一案中，北京知识产权法院一审判决认为，涉案产品使用的外观设计落入A公司拥有的第201430281733.8号外观设计专利（简称涉案专利） 的保护范围。
B公司等不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京高院二审[（2021）京民终第16号] 维持了一审判决。
本案的主要争议焦点之一在于涉案产品使用的外观设计是否落入涉案 专利 的保护范围。
二审法院在审理中确认：
涉案产品与涉案专利的相同点在于：二者均为吸尘器的地刷头，均由刷体和接管构成。其中刷体分前后两部分，前部为直径较大的滚筒状毛刷，表面具有大斜纹，后部为直径较小的滚筒状毛刷，后刷体顶部有一凸起的上沿，前后刷体之间顶部为略呈倾斜的弧面设计，刷体侧面底边平直，前后刷体设有上盖；后刷体的凸起中央设有两个凸耳；接管由上、中、下三部分组成，上部呈收缩的台阶面设计，中部两侧有可看见内部软管的缺口，中部前面设有一接键，接管与刷体通过凸耳连接。
涉案产品与涉案专利的不同点在于：
1. 后刷体顶部的凸起形状不同，涉案专利为小凸起，涉案产品为山峰状凸起；
2. 毛刷斜纹设计不同，涉案专利与涉案产品的前毛刷斜纹间距和倾斜程度不同；涉案专利的后毛刷有斜纹，涉案产品的后毛刷没有斜纹；
3. 凸耳形状不同，涉案专利的凸耳为半圆形，涉案产品的凸耳为类似三角形；
4. 散热孔分布不同，涉案专利的散热孔位于刷体前部并呈圆形分布，涉案产品的散热孔位于刷体中部并呈类似三角形分布；
5. 装饰键的形状不同，涉案专利的装饰键为圆形，涉案产品的装饰键为跑道形；
6. 接管的缺口设计不同，涉案专利与涉案产品的接管侧面缺口和底部缺口设计不同；
7. 后刷体的上盖透明程度不同，涉案专利的后刷体上盖是透明设计，而涉案产品的后刷体上盖是半透明设计。
另外，二审期间，B公司等向法院提交了其所获得的创新奖项、涉案产品的设计理念说明、涉案产品与B公司旧款产品的对比图、在先案例等证据作为参考；A公司则补充提交了57件现有外观设计专利证据，以证明现有设计的情况。
二审法院指出，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条的规定：
人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案中，根据A公司二审期间提供的现有设计证据可知，虽然涉案专利产品吸尘器地头所具有的由刷体和接管构成、刷体上部加盖、接管为内外套管构造等设计特点，在现有设计中已有所体现，但是此类产品在整体轮廓，各部件间的连接方式、大小比例、相对位置，各部件的具体形状、表面图案等方面，外观特点各异、设计风格多样，故可推定地刷头的设计空间较大。
在此基础上，考虑到涉案产品使用的外观设计与涉案专利的相同点，包括刷体及接管的整体形状以及刷体前后部位、前后刷体连接部位的具体形状等展示了吸尘器地刷头产品的整体视觉效果，亦为一般消费者所容易观察到的部位；而上述不同点除"前毛刷斜纹间距和倾斜程度"外，所占面积较小，且均属于形状细微变化，不易被一般消费者所察觉，应认定属于"较小区别"，而"前毛刷斜纹间距和倾斜程度"亦不会对二者的整体视觉效果产生实质性影响。
据此，二审法院确认原审判决认定的结论，即涉案产品使用的外观设计与涉案专利属于相似外观设计，落入涉案专利的保护范围。
B吸尘器公司在二审过程中辩称：
国家知识产权局就涉案专利作出的第36108号无效宣告请求审查决定（简称第36108号决定）已明确认定涉案专利相对于现有设计的区别特征，并在相关区别特征的基础上维持了涉案专利有效。
本案中，涉案专利的保护范围应与第36108号决定所确定的保护范围保持一致，且第36108号决定中认定的涉案专利相对于现有设计的区别特征，应当对认定涉案产品使用的外观设计与涉案专利是否相同或基本相同具有更显著的影响。
而涉案产品使用的 外观设计 与涉案专利相比，存在"后刷体凸沿、刷体表面斜纹、通风格栅"等不同点，上述不同点与第36108号决定中认定的涉案专利相对于现有设计的区别特征具有一定的一致性；而原审判决认定上述不同点属于细微变化，明显与事实不符。
对此，二审法院认为：
虽然根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；但此处的"授权外观设计区别于现有设计的设计特征"，意在强调授权外观设计相对于现有设计而言的创新性设计特征，相较于其他惯常设计特征对于整体视觉效果的影响更为显著，以使得对涉案外观设计专利的保护与其对现有设计的贡献相适应。
可见，此处的"授权外观设计区别于 现有设计 的设计特征"应为在充分检索现有设计的基础上，在理想状态下确定的涉案外观设计的创新性特征。
实践中，由于检索数据库对现有设计的收录差异、专利权人或无效请求人的检索能力局限等因素，一般不宜将专利权人在简要说明中声称的"设计要点"，或者某一具体的无效审查决定中确定的涉案外观设计相对于某一具体对比文件的区别特征，直接认定为"授权外观设计区别于现有设计的设计特征"，而应当遵循"谁主张、谁举证"的一般举证原则，在充分考察现有设计整体情况的基础上予以综合判定。
二审法院认为：
本案中，虽然第36108号决定确定了涉案专利相较于其援引的证据1所具备的区别特征，但考虑到A公司在二审诉讼过程中提交的大量现有设计证据表明，涉案专利刷体及接管的整体形状以及刷体前后部位、前后刷体连接部位的具体形状等在现有设计中亦不常见，据此，不宜将第36108号决定认定的涉案专利相较于其援引的证据1所具备的区别特征，确定为"授权外观设计区别于现有设计的设计特征"。
综上，二审法院未支持B公司的上诉请求，最终维持了一审判决。
案例浅析
以上案例中，二审法院认定B公司侵权成立的关键因素主要在于以下两点。
一是关于设计空间大小的确认。
二审法院在进行侵权比对时认为，地刷头产品的设计空间较大，相同点中的刷体及接管的整体形状展示了吸尘器地刷头产品的整体视觉效果，亦为一般消费者所容易观察到的部位。因此，这些相同的设计特征对整体视觉效果影响更大。
而不同点属于形状细微变化，不易被一般消费者所察觉，或对整体视觉效果不会产生实质性影响。
即，由于涉案产品的设计空间比较大，作为局部形状或变化的不同点对整体视觉效果的影响较小。
二是对于不同点中创新性特征的认定。
根据二审法院的观点，在某一无效程序中将某一外观设计与某一具体对比文件相比较得到的区别特征，一般不宜直接认定为"授权外观设计区别于现有设计的设计特征"，而应当遵循"谁主张、谁举证"的一般举证原则，在充分考察现有设计整体情况的基础上予以综合判定。
此外，笔者注意到，针对上述案例中提到的36108号无效决定认定的 涉案专利 相较于其援引的证据1所具备的区别设计特征，除上诉人B公司提到的不同点中的几个设计特征之外，相同点中也存在区别设计特征（例如接管部、前后刷体大小比例）。
考虑到上述相同点所处位置为容易观察到的部位，且所占比例较大，同时由于A公司提交的大量现有设计中并没有类似前后刷体的设计及接管部的产品，可以说明这些相同部分的特征并非惯常设计，因而上述特征对整体视觉效果的影响比重也应该是比较大的。
结语
外观设计专利的侵权判定，特别是对"相近似"的判断，涉及诸多影响因素，例如设计特征所处的位置、现有设计状况、设计空间、惯常设计等。应在"整体观察，综合判断"的原则下，合理确认上述各种因素对整体视觉效果影响的比重，使得判断尽可能客观。
尤其是在涉案专利设计与被诉侵权设计不同点所占比重较小时，产品设计空间的大小，主要创新性设计特征是否包含在区别点中，以及相同点中的设计特征是否为惯常设计等因素就成为关键因素。上述因素将影响这些不同点或相同点是否容易被一般消费者关注，从而导致整体视觉效果的不同。
尤其是在涉案专利设计与被诉侵权设计不同点所占比重较小时，产品设计空间的大小，主要创新性设计特征是否包含在区别点中，以及相同点中的设计特征是否为惯常设计等因素就成为关键因素。上述因素将影响这些不同点或相同点是否容易被一般消费者关注，从而导致整体视觉效果的不同。
具体到个案中，当事人应根据需要积极举证，以证明设计空间大小、相关设计特征是否为惯常设计等问题。