名家縱論／以人民之名
旅途中心繫死刑是否違憲案的開庭，網上只能看到片段的辯論過程報導。不論如何，如此影響深遠的決定能以這樣公開對話的程序進行，確實是很大的進步，因此不論結果如何，我還是祈望大家都能比較坦然的接受。
某些近於謾罵的評論對象是聲請人的訴訟代理人，如果知道這幾位是對我國人權解釋有卓越貢獻的憲法律師和學者，有其一貫自由主義信念，批評者可能不會反對他們過去在若干問題上努力的結果，卻只因在死刑問題上無法忍耐異議，而驟生怨懟，不僅不公平，尤其無助於理性溝通環境的促成。一位大法官儘管對正反方都提出犀利的問題，也被認為是種公開表態，即使可理解是對可能不利判決方向的惴惴不安，這樣強做解人也實在太不尊重，反而洩漏評論者沒有做好研讀大法官歷來見解的功課。
大法官對於合憲方提出高民意支持維持死刑的論述，詢問是否認為法庭不能以憲法對抗民意，其實很清楚是要論者講出死刑問題和一般問題在憲法的觀點下有什麼本質的不同，以致連憲法本來就賦予大法官對抗多數民意的審查權也須多作考量，比如死刑背後的文化底蘊可特別強化其民主正當性？這樣的咄咄提問，與其說是大法官自己心證的公開，其實更可看出大法官期待兩方有真正深入的對話。同樣的，僅從多數被法庭裁准的法庭之友支持違憲，恐怕也不能證明這些由人民、機關、團體主動提出的意見，已顯示法庭操縱的痕跡。
庭審結束，十二位大法官才要開始面對這個歷史性的難題。由於我對本案的爭點在兩個月前已公開表達了些淺見，這裡就不再贅述，不過旅途中曾與一位美國工程師聊到憲法話題，他對現在最高法院解釋憲法總是強調回到兩百年前的憲法原意，深表不解，我只能說，他若知道這個在多數國家都不太能接受的憲法哲學，和之前在美國引領風潮幾十年的「活的憲法」哲學，正代表一種風水輪轉，也許就因為能動的過度才有今天反動的過度。所以如此，分析起來當然涉及很多因素，但某種深沉的政府體制和法律文化差異，應是更關鍵的因素。而同樣面對許多重大社會變遷，同樣在現代司法體系之巔承擔某種風向調整功能的歐陸憲法法院，為什麼看不到類似的誇張擺盪？以下一點點不成熟的觀察或許還是可以給尊敬的大法官們參考。
很少人注意到歐洲國家普遍會在每份判決頁頭印上「以人民之名」，或「以共和國之名」等字樣，其目的倒不在提醒法官順從民意，對負有監督立法功能的憲法法院尤其不可能有這樣的想法。了解歐陸法文化者一定知道，這樣的文字是要讓人民知道，這裡說話的是代表國家的司法權，不是個別的法官，即使合議的法庭，也更像一個有高度默契的交響樂團，而不是各自獨立的演奏家。我曾詢問一位以自由主義信仰聞名的德國教授，為什麼他在十二年大法官任期中只寫了兩份不同意見，他說他在法庭裡從來沒有把自己定位於一個理念的貫徹者，而是和其他同僚共同磨勘追求憲法法院當時最好的決定。所以何爾姆斯大法官曾以「瓶子裡的九隻蠍子」形容美國最高法院，我看到的大陸法系憲法法院則更像獨立思考的蜂群。美國自然形成而難以效顰的法文化，以色列近年的激情發展也許可供參考。
我完全沒有否定美式違憲審查之意，事實上在上篇文章我還特別建議不要以簡單的教義學論證來應付這樣一個影響深遠的爭議。但看到新制走向票票公開後，見解變更頻密，而理由的書寫愈來愈看不到集體的凝重，以及不時標榜的司法積極主義，確實不能不擔心，什麼時候我們也掉到一個跟著政治擺盪的司法國，即使完全沒有這樣的條件？
（作者為政大講座教授）