對於金管會之金檢行動，金融機構無不如履薄冰，因為鉅細靡遺之地毯式查核，業者幾乎難以全身而退，一定有各種疏失，輕則罰款或影響商譽，重者可能影響後續業務申請被停業。然而，在雷厲風行的金檢背後，相關之法律授權為何？在當代法律雜誌於日前所舉辦之研討會中，國內知名法學專家認為，一個專業公正、風險導向及開放溝通的金融檢查文化，有賴於依法行政原則之貫徹，應符合行政程序法所規定之比例原則，提供受檢者充份救濟機會，呼籲不要讓檢查與裁罰成為主管機關與業者唯一互動方式。
「對於主管機關金融檢查的權限，金融保險業者有很多不同的想法，甚至有一些興革建議，但從來沒有人把心聲說出來。」萬國法律事務所資深合夥律師／當代法律雜誌法律顧問黃帥升說，業界有對金檢某些行為，感覺好像還比檢察官手段更凌厲，權限過大的感覺，也很好奇金管會在拿捏金融檢查裁罰手段與對象之標準何在，這些在金管會新任主委上任之後，可能會有另外一番思維，主管機關應該要依法行政，僅管是法規密度相當嚴格的金融業，也是要留意這樣的界線。
黃帥升說，阿里巴巴在中國因為嚴控的監管，甚至導致市佔率跟業務急劇萎縮。但是新任當家蔡崇信認為，如果架構能夠更加清楚，監管對於其事業的發展未必不是好事，僅管遭受到很大的監管壓力，金融業界的心聲，應該是想清楚知道界線何在，如何不要越界，現在業界普遍的抱怨，就是說金管會似乎沒有把一些規則界限說清楚，希望可以再更加精進。
「有鑑於過往全球金融風暴，金管會對金融監管非常的嚴格，雖然讓臺灣的金融業比較穩定，但是相對也造成許多金融業者怨言，但這些心聲很難在檯面上聽到，因為害怕金檢的時候被找麻煩。」立法委員黃珊珊說，金檢最重要的是正當法律程序、法律授權、行政程序法，合理行使比例原則及公平正義性，而不是選擇性的執法。但目前有些金檢超過了一般正當法律程序授權範圍，將硬碟整個拷貝回去，相較法院的搜索都會鎖定搜索的對象跟範圍的內容，不會說無限上綱將整個硬碟帶回去，針對不在授權範圍中的事項加以處罰。
臺灣未來可能會有新興金融科技業者，包括虛擬資產、P2P，或融資公司專法所規管的業者，都可能被納入金融監理的對象。黃珊珊說，這些程序的規範及正當性，都亟需要現在指導原則定訂階段先行釐清，以便將來能訂出更完善的指導方針，而不是隨著新興業別出現邊走邊毛看，有別於金管會以往思路都是針對大型銀行金控業者，融資公司的規管監理模式可能需要做一些變動。最重要是法律明確的授權，業者比較容易配合，主管機關跟業者也能有更良性的互動，在高度監管之餘，也不要過度保守，能夠創造更多的競爭力，讓業者立足臺灣，走向國際，這將是我國金融業走向國際的重要關鍵。
遠東商銀獨立董事／台北金融研究發展基金會常務董事張秀蓮說，近一、二十年來由於國內外一金融機構因經營不善倒閉的案例時有所聞，尤其是2008年八月已有百年以上歷史的雷曼兄弟倒閉引發世界金融危機，再加上科技的進步、數位化的發展及近來人工智慧的運用帶來新機會亦產生新的風險，而洗錢及資恐等亦因地緣政治風險升高而不斷增加，各國主管機關對金融機構的監管愈來愈緊密多元，各種法案不斷推出，我國金融主管機關亦然，不但各種法律、授權子法、行政命令、函令、範例等層出不窮，鉅細靡遺，且交易所、公會等週邊組織亦被要求扮演一定的管理角色。而金融檢查方面，檢查手冊都是依照法規命令及金融政策重點編訂，法規命令等愈多，手冊也愈厚，而且每年都會公布檢查的重點供金融機構參考。為了健全金融機構的經營，保障客戶的權益，確保經濟社會的穩定發展，金融監理及檢查有其必要性跟正當性。但是行政機關執行公務，遂行行政目標，還是須有充分的法律依據跟授權，才能夠避免過當及偏頗，而在強化管理的同時，是不是應該給受監管單位更多運作的空間，而不是亦步步趨，動彈不得就只能夠照著做，遇有意見又不敢吭聲，目前的監管方式，似有值得探討之處。
應該有更完整的法律作依據
「金融檢查以金管會組織法作為依據，就是因為沒有作用法，只能用組織法來當依據，這種依據不如不要。」東吳大學法學院教授胡博硯表示，因為會落人口實就是找不到依據，實際上就是一個行政規則，重點是檢查後該如何處理。例如最近詐騙猖狂，金管會認為是因為人頭帳戶太多，金融單位辦理帳戶當中交易監控作業有待加強，但如何改善，違反什麼規定，但當檢查結果發現人頭帳戶真的很多時又該怎麼處理，該如何改善。
「金管會應該扮演警察工作，但是不是要負責去選模範生。」胡博硯說，最終還是要看金融檢查的目的為何，有別於傳統行政調查目的是危害防制，金融檢查不只還危害防制，還要預防市場不要出現系統性風險。但是要檢查這麼多事項，是不是應該有更完整的法律作依據，就像建築法第77條，要求所有公共建築物每年或每兩年都要做簽證跟申報，就有做層次上的劃分，先有一個法規命令，明定簽證或劃分及簽證用法，其中還附表要求，多久要做申報，另外再訂個要點，說我怎麼抽查，抽查什麼，哪些是抽查重點，都有明確規範，為什麼金管會不能做到？
反觀德國其實也有用大量的非行政程序手段，但是在處理金融檢查採用了不一樣的手段。胡博硯說，德國人在金融機構管理法在第7條中，針對要檢查項目方法內容都有詳盡規範。除了讓金融機構知道，也是要給監理機關知道，立法者跟機關講必須要檢查的項目，也避免行政機關自己的懈怠。如果未來行政命令走回老路，也就是行政機關所定的法規命令，不管名稱為何，只要有對外發生法律效果的時候，都會被挑戰，是不是應該要走法規命令的程序，就是以書面針對法規命令訂定之目的、依據及理由先作預告，預告完之後針對所有意見一一回應。金管會應該思考，在讓整個金融市場之發展得更好之前，是否應該先檢視自己，在行政檢查當中，再把最佳化行政做好之前，先把合法化作好，再追求一個更好的環境。
要注意比例原則，標準寬嚴應力求一致
業者並不害怕檢查，但需要更明確性的要求，要檢查什麼？標準為何，都應該有更明確的規範。中國文化大學法律學系教授/當代法律雜誌策略長王偉霖表示，在「法律保留原則」的要求下，行政機關實施干預措施作為維護金融秩序的手段，都應該依據「行為法」或「作用法」的授權，才能取得權力。但金管會的金融檢查指導原則的法律位階為何？不管是行政規則或行政指導，都是屬於低位階的規則，以此作為金融檢查法源依據，在法律位階或法規規範的完整性都不夠嚴謹。除了讓此一指導原則在法源依據上能夠更完整、更嚴謹，實施檢查的過程也要注意比例原則，在標準寬嚴上亦應力求一致。
此外，受檢機構針對現行法規有適用疑義時，指導原則規定受檢機構可以填列「金融法規適用意見表」，由金檢單位代為轉送業務單位。王偉霖說，現在已經是5G時代，卻還要藉由填表反映意見，這並不是很有效率的溝通模式，且由誰填表，是否能代表、反映該金融機構的真正意見，都有待商榷，有沒有更好更有效率的方式，讓業者的聲音能得到即時回應，將是可以加強思考的面向。尤其是金融檢查今年將擴及虛擬通貨業者，這種新興的網路科技及交易，具有加密及立即性，且無物理限制，檢查技術門檻相對較高，主管機關可能沒有辦法落實這樣的檢查，保障民眾權益，建議藉由跨部會的合作，例如與數位發展部合作，共同解決此一問題。
金檢威力強大無遠弗屆，其他法律少見
「在刑庭當法官那麼久的時間，除了檢察官以外，從沒有看過任何機關明文規定，可以聲請搜索票。」前國票金控治理長當代法律雜誌副社長吳志豪律師說。金管會組織法第5條授予金管會及其所屬機關辦理金融檢查之權利。依此條文，金管會有權要求受檢單位提示有關帳簿、文件及電子資料檔等資料，也可以通知被檢查者到達指定辦公處所備詢（俗稱喝咖啡條款）。而當發現有犯罪嫌疑者，金檢局甚至可發動報請檢察官聲請搜索金融機構之權利，這形同準司法權。
這樣的權力卻不用走刑事訴訟程序，真的是一個特別的立法。吳志豪說，搜索有關的資料證物，可以攜回金管會，但針對證物並無規定法定調查處理程序，到時後證據能力會不會有問題？此外，也可以跟金融機構負責人，包括經理人及職員，甚至關係企業等關係人調取資料，金檢威力之強大與無遠弗屆，其他法律很少見到這樣的規定。這些規定體現了金融業是高度監理的行業。
證券暨期貨內控處理準則甚至還將「達成營運之效果及效率」列為建立內控制度之目的與達成目標之一，金控及銀行業內稽內控辦法與保險業內稽內控辦法也有同樣的要求。吳志豪說，在內控內稽中特別關心金融業每一個業別的經營效率，這代表金檢時，金融機構可能還要針對獲利績效及經營效率不佳作出回應，當市場不好，就像前兩年美國聯準會大幅升息，造成金融機構持有的債券部位帳面上價格大跌，而有經營效率不彰的情形，類此情形該作何回答？此外，有保險公司因為被認為104年7月31日至106年8月31日檢查區間內之洗錢防治作業，未遵守106年8月31日之後才公布施行的法規，因而被金管會裁處60萬元，最後也被最高行政法院認證有拿清朝的劍斬明朝的官之嫌。
吳志豪認為，依據行政程序法第4條之規定，行政行為應受法律及法律一般原則所拘束，此為行政行為應受「依法行政原則」拘束之明文。而檢查局對於金融業之檢查，係屬對於人民基本權（財產權)實施一定之干預行為，故其在組織法中須有實施金融檢查之依據，否則就會違背依法行政原則中之「法律保留」原則。
吳志豪最後又提出建議：1.在規劃內控制度和訂內規的時候，要預先在腦袋中攻防，思考後果（aftermath)，設法訂出可以跟主管機關解釋，自己的公司又做的到的內控和內規。最忌諱的就是沒有想清楚，就把外規照抄。2.一定要以「懇切」的態度向檢查局的人員說明，並且多以已有的內部書面資料，或所有盡過的努力的成果，來做為解釋依據，不要放棄任何一個據理力爭的機會。不用慷慨激昂，但也不用膽小退縮。3.法官是依據法律獨立審判。法院的角度，不一定和主管機關相同，但是提出行政救濟，一樣要考慮所有的有利、不利影響。
應有自律機制，懲處理由要負舉證責任
金融檢查是比較容易產生偏頗跟價值偏狹性的政策性的權力。高雄大學政治法律學系教授／當代法律雜誌社長兼總編輯廖義銘說，權力的行使應該是多向，甚至是雙向式，當受管轄者不服而有所對抗，權利的行使可能很難有預期的效果。假設金檢機構對某一家銀行，三天兩頭就來檢查一次，很容易讓受管制對象感受到權益受到侵犯，而有濫權感覺，權利行使雖然是基於法規，但互信更為重要，如果受管制者對監理機關沒有信任機礎，一定會有某種情況下對抗。
「沒有自制機制，沒有辦法去瞭解行為的可預測性，很難達到信任。」廖義銘說，所謂上有政策下有對策，就是在主管機關的政策，如果沒辦法帶來可預見可保證的好處，行使的權力一定會有所打折，甚至扭曲。信任的基礎要在於自律，建議金融檢查應有的自律機制，就是金融檢查人員對自己的行為應該要有責性，對於所要懲處的理由要負舉證責任，不能是要處罰就是先處罰再說，若有不服再自己去想辦法上訴，目前都是老百姓對於行政機關的懲處的違法性負舉證責任，但應該是行政機關對於處罰民眾的合法性跟正當性負舉證責任才對。廖銘義認為，檢查如果違反正當程序，應該負濫權的責任，應該依刑法第125條舉報加以法辦。建議應該有申請迴避制度，甚至對於檢查人員也可以進行評鑑，就像學生評鑑，或許可以金融檢查人員評鑑提升金融檢查的素質。
不應踰越憲法界限，應該符合罪責相當原則
「金融檢查無非是希望對金融業者建立完善內控機制，健全其公司治理。對金融市場，維持市場交易秩序，穩定市場之正常運作，對金融消費者，保護金融消費者之權益，但不代表主管機關之金融檢查可以毫無限制。」臺北大學法律學系教授兼系主任郭大維說，金融檢查的目的在於風險控管與改善，行政處分的目的在違規行為的排除，這些都不應踰越憲法界限，應該符合罪責相當原則，也要考慮憲法第23條要求之比例原則，不可濫用權力。這些原則在釋字第775號、802號解釋及641號解釋中都有一再重申揭示，認為對人民違反行政法上義務之行為處罰，應視違規情節之輕重程度為之。
相關規定行政程序法跟行政罰法也都有規定。郭大維說，行政程序法第7條規定，行政行為採取之方法應有助於目的之達成，應遵守適當性之原則，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政罰法第18條也有揭示，裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
對於違反行政法上義務之行為，應注意違法行為情節與裁罰程度具備相當性或合比例性，也就是「責罰相當原則」之要求。郭大維說，亦應符合目的適當性、手段必要性及限制妥當性之原則，同時要符合法律明確性原則，行政罰之構成要件及法律效果，應使人民易於理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認。同時，基於「有責任始有處罰之原則」，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為限。此外行政機關對於人民同一行為違反數個行政法上義務規定而應處行政罰時，不得為二次以上之處罰。訂定特別裁處程序時，除參酌行政程序法之程序規定外，並應符合正當法律程序原則之要求。
「國家對於人民違法行為之處罰或制裁，若對受處罰者之基本權利實質上產生侵害之法律效果，職權行使就應受到合憲性之檢驗。」郭大維說，金融檢查應聚焦金融機構主要風險與重大問題，並建立具體判斷及認定標準，執行應以風險為基礎及抓大放小原則辦理，不宜再事事羅列開罰，建議導入創新科技工具，提升查核效能。
加強裁處基準的建立，俾便有明確依據
「檢查若不妥當，處罰若不符合實務上的需要，或有不合理之處，就有修正的必要。」輔仁大學法律學院榮譽講座教授郭土木說，目前金管會金融檢查指導原則跟所有作用法一樣，幾乎都有法源依據薄弱，規定不清楚，甚至沒有授權訂定相關子法的問題。以關係人為例，金管會相關法令將近四、五十條以上，都與關係人有關，但是關係人範圍有的明確，有的根本不明確，範圍何在？針對金融犯罪或金融違規的行為是否可以檢查客戶資金流向，主管機關有無此權限？都有所爭議。
金融監督管理委員會組織法中，立法者賦予金管會類似美國SEC的準司法調查權，因此金管會對涉有金融犯罪嫌疑之案件，得報請檢察官許可，向該管法院聲請核發搜索票後，會同司法警察，進入疑為藏置帳簿、文件、電子資料檔等資料或證物之處所，實施搜索，像集保公司針對股務也有檢查跟調查的權限，證交所也可以依證交法138條針對公開發行公司進行檢查，現行法律規定有些怪怪的，這些都有待再檢討，怎麼樣讓更明確。
郭土木建議，應遵循行政罰法有關行政罰法刑事責任先行原則，同時也應符合行政程序法所規定之比例原則，採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益避免造成顯失均衡之情形，使行政行為所採取之方法有助於所期待目的之達成。若有多種同樣能達成目的之方法時，更應選擇對人民權益損害最少者。同時應力求行政行為內容之明確性，不應逾越法律明文之規定與一般法律原則之拘束，因此除非有正當理由，不得為差異化之待遇。在行政檢查與處罰上不宜因有些公司在主觀認定的條件上認為比較好，就檢查頻率及行政處分標準給予特殊的處遇，就裁處之標準而言，依行政程序法159條第1項第2款規定，宜具體訂定處罰裁量的基準，以行政規則方式就上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發 生法規範效力之一般、抽象之規定，訂頒解釋性規定及裁量基準，以協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及妥適行使裁量權，並由其首長簽署，登載於政府公報發布。但現行金融監督機關仍有許多單位未訂定相關裁量標準，即使有訂定亦相對的抽象，顯然與沒有定一樣，為有利行政機關與金融機構業者皆有明遵循的準繩，建議應加強裁處基準的建立，俾便大家有比較明確的依據。
金融主管機關監理思維在近年來有很重大改變。文化大學法學院教授兼副校長王志誠表示，從最早的合規監理重點在遵法到風險監理的重點在風險管控，近年來更重視決策品質監理，也就是公司治理品質。許多案件，包括南山人壽「境界成就計畫專案」裁罰案及新光金經營管理不當之缺失裁罰案等都與公司治理品質有關。
選擇對權利侵害度最小手段
「主管機關在作緊急處分的時候，要特別考慮到人民基本權利的保障，但目前很難從主管機關行政處罰的裁處書中，看到這樣的思維。」王志誠認為，裁處罰鍰之審酌加減應參考行政罰法第18條，審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。 應該在裁處書中做適當的揭露，目前裁處書的內容其實很有限，有事實違規的事項，也有裁罰的理由，但是證據的論述常常沒有寫得很清楚。也應該像公平會一樣定出一致裁罰標準。
對此，不管是釋字第641號釋字第786解釋都有闡釋，當對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，應依其違規 情節有輕重程度之區分，判斷可能與必要者，使責罰相當。當涉及對人民財產權之限制，亦應符合憲法責罰相當原則。王志誠建議，應從合性原則、必要性原則及狹義比例原則出發，來衡量行政裁罰手段是否過當。也就是採取的手段必須有助於目的的達成，應該選擇對權利侵害度最小的手段，而手段造成的損害，必須小於目的所欲達成的利益。
從適當性、必要性及衡平性檢視是否符合比例原則
「金管會的調查行為，即便檢查行為性質上為事實行為，都可能具有侵益性， 是否符合比例原則非常重要。」萬國法律事務所合夥律師陳誌泓說，以要求受檢機構提供財務、業務等相關資料等行為， 就有可能侵害營業秘密、客戶等往來業者及員工等之隱私權，就要從適當性、必要性及衡平性來檢視是否符合比例原則。
規劃政策及法令，與要求受檢機構提供資料之具體關聯性為何？如為進行政策或法令規劃，難道不能透過施政普查等其他資訊取得途徑，而必須使受檢機構承擔侵害第三人隱私等風險？要求提供資料之範圍是否過廣？有沒有更小的侵害手段？金融法令未獲遵循，常源自於法令解釋適用上之疑義，此時發布明確函令解釋、適時給予行政指導，可能是有助於敦促受檢機構遵法之較小侵害手段，以廣泛要求各受檢機構提出資料，疑侵害不特定多數人營業秘密及第三人隱私之方式，來達到敦促受檢機構遵法或規劃政策法令之目的，手段與目的好像有點失衡。
「金融檢查制度是由一連串行政行為組成，須先釐清具體個案涉及哪個環節、該環節行政行為之定性，方能掌握該個案可以在什麼樣的救濟途徑對金融檢查之合比例性進行爭執。」陳誌泓說，不同行政行為有不同行政目的，所可能產生之合比例性疑慮亦有差異，金管會對各該金融檢查措施所欲追求之目的不該含糊其詞，看到黑影就開槍，要求受檢機關提供一大堆資料後，再由其中挑出問題，否則有規避比例原則審查之嫌疑。應該先知道金融檢查之目的及何種權益受到侵害，依序以適當性、必要性、衡平性作為該侵益行為合法與否之審查標準，在作行政檢查應先說明其特定行政目的為何，可能侵害的的人民權益，才能精準地進行比例原則審查。