Hukukun en büyük düşmanı keyfiliktir
Av. Mustafa KARADAĞ*
Abdülkadir Selvi, Hürriyet gazetesindeki köşesinde üçüncü defadır Osman Kavala’nın tutukluluğunun kime yaradığını ve yeniden yargılamanın yolunun bulunmasını ve tahliye edilmesi gerektiğini yazıyor. Yeniden yargılamanın yolunun açılabilmesi için yol da gösteriyor. Selvi’nin tek başına bunu akıl edip yazma güç ve iradesini kendinde bulamayacağına işaret ederek, Erdoğan-Özel görüşmesinin yeniden yargılamaya vesile olması dileğinin esasen yargılamanın yenilenmesinin bağlı olduğu otoriteyi ifade etmesi bakımından kayda değer olduğunu söyleyebiliriz.
Selvi, görüşmenin Gezi davasında yargılananların durumlarını esastan etkileyecek yeni bir bakış açısı ya da yeni bir delil olarak değerlendirilebileceğini söylüyor ve hukuki sebepleri de şöyle özetliyor;
1- Gezi sanıkları “Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçunun düzenlendiği TCK’nun 312. maddesine göre ceza almışlardır, oysa 16 Nisan 2017 tarihli referandumu “Başbakan ve Bakanlar Kurulunu” ortadan kaldırmıştır. Artık böyle bir müessese yoktur. Mahkeme mağduru lağvedilmiş, ilga edilmiş hükümeti ortadan kaldırma suçundan dolayı mahkûmiyet vermiştir.
2- Yeni sistemde yürütme gücü Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmaktadır. Başbakan ve Bakanlar Kurulu, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi içinde yaşatılmamaktadır. 17 Nisan 2017 tarihli referandumdan sonra “Başbakan” ve “Bakanlar Kurulu” ibareleri anayasa ve yasalarımızdan tek tek çıkarılmıştır. Suçun mağduru olarak Cumhurbaşkanı Abdullah Gül yer almamıştır.
3- O sistem kaldırıldığı için Cumhurbaşkanı Erdoğan, üçüncü kez değil, ikinci kez cumhurbaşkanı adayı olmuştur. Yüksek Seçim Kurulu, Erdoğan’ın cumhurbaşkanı adaylığına yapılan itirazı tam da bu nedenle reddetmiştir.
4- Suçun mağduru olan hükümet, yasa ve Anayasa’dan çıkarılmıştır. Ortada mağduru olmayan bir suç kalmıştır. Mağduru olmayan suç olmaz. Bunlar sanık-hükümlü lehine gelişmelerdir. Daha önceki yargılamalarda ele alınmayan yeni delil mahiyetindedir.
5- Osman Kavala, FETÖ’cüler tarafından hazırlanan 15.6.2013 tarihli ”Analiz” isimli rapordaki iddialar nedeniyle suçlanmıştır. Oysa asıl darbe girişimini 15 Temmuz 2016 tarihinde bu suçlamayı yönelten FETÖ’cüler yapmıştır.
6- Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olan iddialar sanık lehine yorumlanarak mahkûmiyet kararı yeniden değerlendirilmelidir. CMK’nın 311. maddesi gereğince yeni delil ve yeni olay mevcut olduğunun anlaşılması halinde yeniden yargılamayı mümkün kılmaktadır.
Benzer gelişme Ergenekon davasında yaşanmış, Ergenekon sanıkları tahliye edilmiştir.
∗∗∗
Bunlar güzel temenniler, ancak sadece güzel temenniler. Nitekim benzer tartışmalar 2013-2014 yıllarında da yapılmış, benzer gelişmeler Ergenekon davasında yaşanmış ve fakat tüm sanıklara teşmil edilmemiş, kimi davalara hiç uygulanmamıştır. Halen Sadece Cumhurbaşkanının inisiyatifinde olmasına rağmen emekli askerler tahliye edilmemektedirler. Bu da bize yargılamaların, yargısal-adli tasarrufların siyasi olduğunu göstermektedir. İktidar dönem yargılamalarındaki gücünü kaybetmemek adına adil yargılanma koşullarını sağlamaktan özenle kaçınmış, özellikle gizli tanık ve dijital deliller konusunda objektif değerlendirme yapılmasına olanak verecek düzenlemeler yapılmamıştır.
Diğer yandan, CMK hükümlerine göre yeniden yargılama yapılmasının yolu daha önce, yargılama sırasında tartışılmayan, dile getirilmeyen, o zaman için bilinmeyen delillerin varlığına ya da hükümlülerin lehine suç ve cezalarına ilişkin yeni yasal düzenlemeler yapılmasıdır. Sorun tam bu noktada ortaya çıkmakta, tam burada düğümlenmektedir. Başka bir deyişle yeni bir delil ortaya çıkmadan ya da yeni yasal düzenlemeler yapılmadan yeniden yargılama yapılması mümkün değildir. Tek başına “bakış açısının” değiştirilmesi yeniden yargılama sebebi yapılamaz. Aksi durum keyfi bir uygulama olacaktır. Hukukun en büyük düşmanı keyfiliktir. Zira Selvi’nin yazısında belirtilen bütün konular yargılama sırasında savunulmuş, mahkeme tarafından görmezden gelinmiştir.
Netice itibariyle Abdülkadir Selvi’nin öneri ya da temennileri tıpkı yeni anayasa tartışmaları gibi bir tuzaktan ibarettir. Gezi tutsaklarının tahliyesi (çok istememe karşın) tamamıyla iktidarın iç siyasi dengelerdeki tutumuna bağlıdır. Belki Gezi tutsaklarının bazılarının tahliyesi sağlanabilir, ama iktidar bunu bir araç olarak kullanacak, gerçekten delilsiz, kanunsuz mahkûmiyetle sonuçlanan davalarda hukukun yerini bulması yönünde hiçbir adım atmayacaktır. Devlet Bahçeli bu görüşü açıkça dile getirmiştir. Muhalefet, Selvi’nin önerilerine uyup iktidarın “yumuşama” politikalarına katkı verdiği anda laik demokratik devlet yapısını sona erdirecek, mevcut anayasayı dahi mumla aratacak otoriter tek adam iktidarının tam olarak tesisi yolunda son taşların konulması için zaman vermiş olacaktır.
Kanaatimce, muhalefete düşen iş tüm yargılamalarda adalete erişimin sağlanması, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesi için gerekli yasal düzenlemeleri yapma konusunda iktidarı tüm gücüyle zorlamak, asla geri adım atmamaktır.
*Eski Yargıçlar Sendikası başkanı