Fahri Mustafa ONAN
H.M. Uzmanı (MASAK) (E. Vergi Müfettişi) (SMMM)
Ülkemizde kripto varlık sektörüyle ilgisi olan herkesin beklediği gerekli yasal düzenleme nihayet TBMM’ye sunuldu. Akıllardaki birçok soru işaretini gidermesi beklenen ve Türkiye’nin FATF yükümlülükleri için de bir gereklilik olan yasal düzenleme 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa yapılan eklemelerle yürürlüğe girmesi bekleniyor. Peki gelenekselmedya ve sosyal medyada henüz dillendirilmemiş ama sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesini sağlayacak hangi düzenlemeler geldi, yüzeysel olarak birlikte inceleyelim.
KVHS’lar hakkında; 6362 sayılı Kanunda atıf yapılan hükümler dışında bu kanunun diğer hükümlerine tabi değildir hükmü getirilerek, KVHS’larına kendine özgü koşulları ve şartları getirilen apayrı bir sermaye piyasası kurumu olarak tanımlanmıştır. Getirilen hükümlerde netlik bulunmadığı durumda Kurulun düzenleyici işlemler yapma ve karar almayetkisi bulunmaktadır denilerek, inisiyatif Kurula bırakılmıştır. KVHS’larına Kurul tarafından yetki belgesi verileceği ve ayrıca bankalara yükümlülük getirecek düzenlemelerde BDDK’nin görüşünün alınması gerektiği belirtilmiştir ki KVHS’ların müşteri nakitlerini ve kendi nakitlerini BDDK’nca uygun görülen bankalarda saklanması zorunluluğu hükmü getirilmiştir. Ayrıca KVHS ile müşterileri arasındaki hukuki uyuşmazlıklarda genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Yine 6362 sayılı Kanunun 74. Maddesine ekleme yapılarak KVHS’larına Türkiye Sermaye Piyasaları Birliğine üyelik şartı getirilerek yeni bir sermaye piyasası kurumu olarak tanındığını yasa koyucunun tasdik etmiş olduğu görülmüştür.
En önemli gelişmelerden biri Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcılarının kurulması ve faaliyete başlaması için Sermaye Piyasası Kurulundan izin alması zorunluluğu getirilmesidir. Geçiş hükümleriyle kanun düzenlemesinin yürürlüğe girmesinden itibaren 1 ay içinde hali hazırda KVHS faaliyeti icra edenlerin faaliyet izni başvurusu yapması ve düzenlenecek ikincil düzenlemelerde getirilecek şartları yerine getireceğine dair taahhüt vermesi gerektiği, yürürlükten sonra ise ilk defa faaliyette bulunmak isteyenlerin yetki belgesi alabilmek için faaliyet izni başvurusu yapması gerektiği belirtilmiştir. KVHS’ların kurulması ve faaliyete geçmesi için Kurulun izin verme şartı olarak TÜBİTAK’ın belirleyeceği kriterlere uygunluk zorunluluğu getirilmiş ve TÜBİTAK’tan teknik rapor istenebileceği belirtilmiştir.
KVHS’lerin ortakları ve yöneticileri için sıkı şartlar getirilmiş olup, 6362 sayılı Kanunun Yatırım Kuruluşları üst başlığı altında 44. Maddesindeki hususların çoğunluğu birebir getirilmiştir. Sadece yönetici ve yönetim kurulu üyeleri için mali güç şartı hariç tutulmuştur. Bu açıdan yasa koyucunun KVHS’ları yatırım kuruluşu gibi gördüğü anlaşılmaktadır. Ayrıca ortakların söz konusu şartlarını (mali güç şartı hariç) kaybetmeleri halinde sahip oldukları payları şartları taşıyan kişilere 6 ay içinde devretmeleri şartı getirilmiştir.
KVHS’ların kuruluşlarına, faaliyete başlamalarına, ortaklarına yöneticilerine, personeline, organizasyonuna, sermaye yeterliliğine, yükümlülüklerine, bilgi sistemlerine, teknolojik altyapılarına, pay devirlerine, yapabilecekleri faaliyetlere, faaliyetlerinin durdurulmasına, tedbir ve yaptırım uygulanmasına ilişkin esasların Kurul tarafından belirleneceği ve bu hususlarda Kurulun yetkili olduğu belirtilmiştir. Böylelikle KVHS’larının yürüttükleri faaliyetlerle ilgili SPK tarafından denetimine tam yetki verilmiştir. Burada dikkati çeken husus KVHS ortaklarının pay devirlerinin Kurul iznine bağlanmış olmasıdır. Geleneksel sermaye piyasasındaki kurumlarının hepsi bu hususta izne tabidir ve KVHS’ler buna tabi kılınarak yeni bir tür sermaye piyasası kurumu sayılmıştır.
6362 sayılı Kanununun Kaydileştirme ile ilgili 13. Maddesine “Sermaye piyasası araçlarının kripto varlık olarak ihracı” hususundan bahsedilmektedir. Bunun geleneksel piyasadaki sermaye piyasası araçlarının tokenizasyonu mu kastedilmektedir, yoksa kripto varlık ihracından mı bahsedilmektedir? İkincil düzenleme geldikten sonra netleşecektir.
Kripto Varlıkların satış yada dağıtımının yapılması suretiyle halktan para toplayanlar ile bunlara fon sağlayanlar genel hükümlere tabidir denilerek kripto varlık ihraççılarının kanunlara aykırı hareket etmesinde 6362 sayılı Kanunun değil Türk Ceza Kanununun ve Borçlar Kanununun konusudur diyerek, kripto varlıkların sermaye piyasası aracı olarak görülmediğine dair bir izlenim oluşturulmuştur.
KVHS’lar ile müşteriler arasında sözleşme düzenleme yükümlüğü getirilmiş, bu sözleşmelerin uzaktan iletişim araçları kullanılarak da oluşturulabileceği belirtilmiş, ancak müşterilere karşı sorumluluğunu ortadan kaldıran her türlü sözleşme şartı geçersizdir hükmü konularak yatırımcının hakları korunarak KVHS’lar sorumlu tutulmuştur.
KVHS’ları nezdinde listelenecek kripto varlıklar için yazılı listeleme prosedürü zorunluluğu getirilmiş Kurul tarafından TÜBİTAK’ın teknik kriterlerine ilişkin değerlendirmelerine ihtiyaç duyulabileceği hatta Kurulun yapacağı denetimlerde denetime TÜBİTAK yada başka ilgili kurumlardan yetkili personelin eşlik edebileceği belirtilmiştir. Aynı zamanda denetim elemanlarına karşı KVHS yetkililerinin sır saklama yükümlülüğü ve bilgi belge vermeme ile denetimin engellenmesi suçu oluşmamasına yönelik sorumluluk getirilmiştir. Bir kripto varlığın izin sonucunda listelenmiş olması kamuca tekeffülü anlamına gelmez hükmü getirilerek, kamu kurumlarının bu konuda sorumluluğu kaldırılmıştır.
Yurtdışında da listeli halde olup fiyatı yurtdışında belirlenebilen kripto varlıklara ilişkin işlemler hariç tutularak, Türkiye’de faaliyet gösteren borsalarda gerçekleştirilen makul ve ekonomik bir gerekçeyle açıklanamayan işlemlerde piyasa bozucu eylem olarak nitelendirilen eylemler söz konusu olduğunda, KVHS’ların gerekli tedbirleri almak ve Kurula bildirmek hususunda sorumluluğu getirilmiştir. Bu hususta anlaşılan o ki; sorumluğunu yerine getirmeyen KVHS’lar ve müşterileri hakkında şuç teşkil etmemek kaydıyla 35/B ve 35/C maddelerine aykırılıklara ek olarak bu hususta da idari para cezası hükmedilebileceğinin önü açılmıştır. Ayrıca suç teşkil etmesi halinde 6362 sayılı Kanunda belirtilen suçlar kapsamında gerekli işlemlerin yapılabileceği de tabiidir.
Kripto varlıkların nerede saklanacağı hususunda yasa koyucu; kripto varlıkların müşterilerin kendi cüzdanlarında bulundurmasını esas olarak görmüş ancak bunu tercih etmediğinde bu hizmetin BDDK ’nca uygun görülen bankalar veya Kurulca yetkilendirilmiş diğer kuruluşlarca sunulmasını şart koşmuştur. Yatırımcı varlıklarının korunması açısından bu hüküm önem arz etmektedir. Ayrıca müşterilerin nakit ve kripto varlıklarının KVHS’ların malvarlığından ayrı olarak kayıt tutulması gerekliliği net olarak ortaya koyulmuş, müşteri nakitlerinin tutulmasına ilişkin Yatırım Kuruluşları üst başlığı altında 46.madde hükmüne fıkralar eklenmiştir. Bankalar nezdinde tutulan müşteri nakitlerine ilişkin tedbir, haciz ve benzeri idari ve adli talepler ile ilgili muhatabın ilgili yatırım kuruluşu olduğu hükmü getirilmiştir. Yasa koyucu bir kez daha KVHS’larını Yatırım Kuruluşuna benzer bir statüde gördüğü mesajı iletmiştir.
Kripto varlıklara yönelik yatırım danışmanlığı ve portföy yöneticiliği yapılmasına ilişkin esasların Kurulca belirleneceği ve hükme aykırılık halinde erişim engeli getirilebileceği hükmü getirilerek resmi lisanslama sürecinin olacağının anlaşıldığı, sosyal medyada yaygınlaşan fenomenlik yoluyla yatırım tavsiyesi vererek insanları mağdur edenlerin önüne geçilmesi anlamında gayet olumlu bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz.
Söz konusu yasal düzenlemeyle ayrıca, Kurula KVHS’larının hukuka aykırı faaliyetlerine karşılık, 96. Maddede belirtilen faaliyeti geçici veya kalıcı durdurma, suça katkısı olan yönetim kurulu üyesinin yerine yenisini re’sen atama vs. gibi yetkiler tanınmıştır. Buna ek olarak 99.madde kapsamında izinsiz sermaye piyasası faaliyeti hükümlerinin KVHS’lar içinde geçerli olduğu hatta izinsiz sermaye piyasası faaliyeti tespitinde erişim engeli getirileceği, fiziki reklam ve pazarlama faaliyetinde ise ilgili ilin en yüksek idari amiri tarafından toplatılacağı, ayrıca 10. madde hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir.
Yurtdışında yerleşik KVHS’lar, eklenen 99/A maddesiyle; Türkiye’de iş yeri açmadığı, Türkçe İnternet sitesi oluşturmadığı ve sunduğu hizmetler için doğrudan Türkiye’de yerleşik kişi ve kurumlar aracılığyla tanıtım ve pazarlama faaliyetinde bulunmadığı durumda faaliyeti Türkiye’de yerleşik kişilere yönelik kabul edilmeyip izinsiz sermaye piyasası faaliyeti olarak görülmeyeceği belirtilmiştir (kanun hükmünün mefhumu muhalifinden). Eklenen geçici hükümlerde ise bu sağlayıcıların söz konusu şartları sağlamadığı ve izin almadığı takdirde düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde faaliyetini sonlandırması gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda global çaptaki borsaların Türkiye’de yerleşik kişilere bahsettiğimiz şartları ihlal etmediği takdirde dolaylı yoldan engellenmemiş olacakları, yurtdışına yapılacak kripto para aktarımlarıyla ilgili bir engel bulunmadığı kanaati oluşmaktadır.
Bir diğer önemli husus, KVHS’lar nakit ödeme ve kripto varlık yükümlülüklerini yerine getiremediği hallerde, KVHS’ların sorumlu olduğu, Kurul tarafından ya 3 ay süre verilerek mali yapı güçlendirmesi talep edebileceği ya da herhangi bir süre verilmeden faaliyeti geçici veya kalıcı durdurma ve sorumluluğu tespit edilen yöneticiler ile çalışanların imza yetkilerini kaldırabileceğine yönelik yaptırım hükmüdür. Ayrıca KVHS’ların sakladıkları müşteri fonlarına siber saldırı veya bilgi güvenliği ihlali gibi hususlar meydana geldiğinde direkt sorumlunun KVHS’ları olduğu da 99/B hükmünde yer almaktadır. Bunlara ek olarak KVHS’ların yükümlülüklerine yerine getirmemesinden kaynaklı zararın firma nezdinde telafi edilememesi halinde sorumlulara tazmin edilebileceği hükmü de getirilmiştir. Bu hükümler ile daha önce yaşanan Thodex ve FTX TR firmalarında yaşanan sıkıntıların bir daha yaşanmasının önüne geçilmek istenmiş olması hayli olumlu bir durumdur.
Dikkati çeken başka önemli bir husus ise KVHS’ların mali denetimi ve bilgi sistemlerinin bağımsız denetim kuruluşlarınca yapılacağı hükmü konularak firmaların düzenli olarak bağımsız denetim yaptırma yükümlülüğünün getirilmiş olmasıdır. Bunun paralelinde ilerleyen zamanlarda KVHS’ların kurumsal yönetim ilkeleri yönetmeliğine de tabiolabileceğini beklemek yanlış olmayacaktır.
Halihazırda 6362 sayılı Kanunda bulunun sermaye piyasası suçlarına sadece KVHS’ları özelinde uygulanabilecek 2 yeni suç eklendiği görülmektedir: “İzinsiz kripto varlık hizmet sağlayıcılığı faaliyeti (109/A) ve Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcılarda Zimmet (110/A)” Bu suçlarda sırasıyla 3-5 yıl hapis ve 8-14 yıl hapis cezası ve adli para cezaları öngörülmüştür. İzinsiz kripto varlık hizmet sağlayıcılığı faaliyetinin paraleli olan izinsiz sermaye piyasası faaliyeti 2-5 yıl hapis cezası içermekteyken kripto varlık sektörü özelinde daha ağır hapis cezası hükmü getirilmiş olması dikkat çekicidir. Eğer Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcılarda Zimmet suçunda kendilerinin veya başkalarının menfaatine kullanmak söz konusuysa ceza 12 yıl-22 yıl hapis cezasına çıkmaktadır. Cezaların ağırlığı yatırımcının korunmasına verilen önem açısından kayda değer görülmektedir. Ayrıca burada etkin pişmanlık hükümleri eklendiği
görülmektedir: Soruşturma başlamadan önce zimmete geçirilen para veya kripto varlıkların iadesi yapılırsa cezanın üçte ikisi, kovuşturmadan önceyse cezanın yarısı, hükümden önceyse cezanın üçte biri indirilebilmektedir. Bu sürece özel soruşturma usulü de tayin edildiği, bu hususların Kurulun bildirimi ile re’sen Cumhuriyet savcılarınca yapılacağı, kamu davası açılması neticesinde Kurulun katılan sıfatını kazanacağı ve görülecek davanın olaya bahis ilin 1 Numaralı Ağır Ceza Mahkemesinde görüleceği özel olarak belirtilmiştir. Bu hususta yasa koyucunun yatırımcının yatırımının güvenliğini sağlamaya yönelik önemli bir adım attığını bir kez daha görmekteyiz.
Daha önceki bir yazımızda kara para aklamaya konu edilebileceğinden bahsettiğimiz kripto varlık ATM’leri hakkında, düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde Türkiye’deki faaliyetlerini sonlandırmaları gerektiği hükmü getirilmiştir. Esasen bu konuda yasa koyucunun başvuru talep etmeyip direkt kapatılması yönündeki bu hükmünün net bir tavır olduğu görülmekle birlikte, ciddi derecede aklamaya konu edilebilme riskini bertaraf eden ve kanun boşluğunu dolduran bu hükmün gayet isabetli bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz.
Daha önceki bir yazımızda KVHS’ların tedrici tasfiye hükümlerine tabi olup olmadığını tartışmıştık. Bu hususta kanun koyucu, platformları YTM kapsamında olmadığını belirtip, saklama yükümlülüğünü ayrı olarak düzenlemiş ardından oluşabilecek bir fon kaçırma olayına ilişkin tedbirler getirerek sadece bu sektöre özel iki yeni suç hükmü getirerek söz konusu boşluğu kapatmıştır.
Kamuoyunda herkesin duyduğu üzere platformların Kurula ve TÜBİTAK’a verilmesi öngörülen %1 lik ilk ödemenin 2024 yılı gelirlerine binaen 2025 yılında yapılacağı da ayrıca belirtilmiştir.
Sonuç olarak; KVHS’ların ayrı bir sermaye piyasası kurumu olarak tanınmasına rağmen kanunun ruhuna bakıldığında KVHS’ların Yatırım Kuruluşuna benzer bir satatüde konumlandırılması, yasa koyucunun yatırımcının korunması için diğer sermaye piyasası suçlarından daha ağır cezalar getirmesi, KVHS’larına ağır sorumluluklar yüklemesi, gittikçe artan ilginin odağı olan sektörde yatırımcıların haklarını koruyan önemli hükümler getirmesi sektöre olan olumsuz yargıların dağılmasında önemli bir etkiye sahip olacaktır. Her ne kadar etkili hükümler getirilmiş olsa da kripto varlıkların para toplanması suretiyle ihracı ve dağıtımıyla ilgili hükümlerde genel hükümlere pas atılmış olması; tüm dünyada hala tartışılan, halen daha kripto varlıkların sermaye piyasası aracı olup olmadığı hususunun bile netleşmemiş ve niteliğinin menkul kıymet mi emtia mi yatırım sözleşmesi mi yoksa para mı olduğu hususunun netlik kazanamadığı görülmektedir.