Uyuşmazlıkların tahkim nezdinde çözümlenebilmesi için taraflarca tahkim anlaşması yapılmış olması gerekmektedir. Her anlaşmada olduğu gibi tahkim anlaşmasında da anlaşmayı imzalayan kişilerin taraf ve dava ehliyetlerinin bulunması şarttır. Zira taraf ve dava ehliyetinin kaybı, tahkim yargılamasını sona erdiren hallerdendir. Dolayısıyla tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz olması halinde, hakem kararının tenfizi talebi reddedilecektir.
Hakemler; dava şartı olan taraf ve dava ehliyetinin varlığını, taraflar hakkında uygulanacak kurallara göre belirleyeceklerdir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda “HMK” ve4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda “MTK” yer alan tahkim hükümleri arasında ise taraf ve dava ehliyetine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, bir kimsenin başkası adına ve hesabına bir hukuki işlemi gerçekleştirmesi halinde ise temsil gündeme gelecektir. Hukuki işlem temsilci aracılığıyla yapılıyor ise temsilci sözleşmeye taraf olmamaktadır. Geçerli bir tahkim anlaşmasının temsilci aracılığıyla imzalanması halinde, temsil olunanın gerekli ehliyete sahip olması ve temsilciye verilen geçerli bir yetkinin bulunması şarttır. Tüzel kişilerde ise her ne kadar tahkim anlaşmasının tüzel kişilik organı tarafından imzalanması söz konusu ise de burada tüzel kişilik organının, doğrudan tüzel kişiye hak ve borç yüklenmesi nedeniyle temsilci sıfatı değil asil sıfatı bulunduğunu unutmamak gerekmektedir.
A. Türkiye'de Gerçekleştirilen Tahkim Yargılamaları
MTK'nın Türkiye'de gerçekleşmeyen tahkimlere de uygulama alanı bulabileceğini düzenleyen MTK m. 1/2 hükmü saklı olmak üzere, Türkiye'de gerçekleştirilen tahkim yargılamalarında, Türk mahkemelerindeki yargılamalarda olduğu gibi HMK m. 50 ve m. 51 hükümleri uygulanacaktır. HMK hükümlerinde taraf ve dava ehliyetine sahip olunması için gerekli şartlar belirlenmemiş, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda “TMK” düzenlenen hak ve fiil ehliyetine atıf yapılmakla yetinilmiştir.
Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu “TBK” m. 504 ve HMK m. 74 hükümleri gereğince Türk hukukunda, tahkim anlaşmasının bir vekil tarafından imzalanması durumunda, vekilin tahkim anlaşmasına taraf olma konusunda özel bir yetkisinin bulunması, özellikle ve açıkça yetkilendirilmesi aranmaktadır. Genel bir şekilde yetkilendirilen ancak tahkim anlaşması yapma yetkisi açıkça ifade edilmeyen temsilci, temsil olunan adına tahkim anlaşması yapamaz. Bu durumda tahkim anlaşması geçersiz olacaktır.
Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi'nin 14.03.2023 tarihli, 2023/214 E. ve 2023/240 K. sayılı ilamında vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için bu konuda açık yetkisinin bulunması gerektiği, aksi takdirde sözleşmede yer alan tahkim şartının geçersiz olacağı şu şekilde ifade edilmiştir:
*“Mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşmede tahkim şartı bulunduğu, davalının süresinde tahkim ilk itirazında bulunduğu gerekçesi ile davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. TBK'nın 504/3 ve HMK'nın 74. Maddelerinde vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için bu konuda açık yetkisinin bulunması gerektiği düzenlenmiştir. Davaya konu taraflar arasında imzalanmış sözleşmede her ne kadar tahkim şartı bulunmakta ise de sözleşmeyi davalı şirket adına vekaleten... imzalamış olup, sözleşmeyi vekaleten imzalayan...a tahkim sözleşmesi yapma konusunda açıkça ve özel yetki verilmediğinden sözleşmede yer alan tahkim şartı geçersizdir.”*
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 23.03.2010 tarihli, 2008/5901 E. ve 2010/3203 K. sayılı ilamı da aynı doğrultuda olup, tahkim sözleşmesi yapılabilmesi için özel yetkinin bulunması gerektiği şu şekilde ifade edilmiştir:
*“Ayrıca, hangi hallerde vekile özel yetki verileceği, BK.nun 388/2. maddesi ile HUMK.63. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerekir. Aksi halde müvekkili* (namına) yapılan tahkim sözleşmesi hukuken geçersizdir.”
Tahkim anlaşmasının yetkisiz temsilci tarafından yapılması halinde, yetkisiz temsil hükümleri devreye girecek ve asil tarafından tahkim anlaşmasına icazet verilmedikçe asil, tahkim anlaşması ile bağlı olmayacaktır.
B. Yabancılık Unsuru Taşıyan Tahkim Yargılamaları
Türkiye'de tenfiz edilmek istenen yabancı hakem kararının, geçerli bir tahkim anlaşmasına veya tahkim şartına dayanması gerekmektedir. Geçerli bir tahkim anlaşmasının veya tahkim şartının bulunmaması ve davalının bu yönde itirazda bulunması halinde, Türk mahkemeleri tarafından tenfiz talebi reddedilecektir. Geçerli bir tahkim anlaşmasının mevcudiyeti için tarafların ehliyetinin varlığı şarttır.
MTK'da tarafların ehliyetine uygulanacak hukuku düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Yabancı kişilerin taraf ve dava ehliyeti bulunup bulunmadığına yönelik inceleme; yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda hak ve fiil ehliyetine ilişkin 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun “MÖHUK” m. 9 hükmüne göre belirlenecektir. Bu hükme göre belirlenecek yetkili hukuk tarafından taraf ve dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Tahkim anlaşmasının geçerliliğinin hangi hukuka göre belirleneceği konusuna ise New York Sözleşmesi'nde değinilmiştir. New York Sözleşmesi'ne göre tahkim anlaşmasının geçerliliğinde mahkeme, öncelikle tarafların tahkim anlaşmasının geçerliliğine uygulanmasını kararlaştırdıkları hukuku dikkate alacaktır. Eğer taraflar tahkim anlaşmasının geçerliliğine uygulanmak üzere bir hukuk seçimi yapmamışlarsa bu durumda mahkeme, hakem kararının verildiği yer hukukuna göre tahkim anlaşmasının geçerliliğini tespit edecektir.
New York Sözleşmesi'nde ehliyetsizlik bir tenfiz engeli olarak belirtilmiş ancak ehliyetin tanımına yer verilmemiştir. Ayrıca ehliyetsizlik itirazının ileri sürülmesi halinde, somut olaya hangi ülke kurallarının uygulanacağı da belirlenmemiştir. New York Sözleşmesi'nin V. maddesinde “incapacity” ifadesi kullanılmış olup, bu ifade Türkçe'ye ehliyetsizlik olarak çevrilebilmektedir. Bu ifade, Türk hukukundan farklı olarak, tahkim anlaşmasını imzalayan kişinin tahkim anlaşmasının tarafını temsil yetkisine sahip olup olmaması problemini de kapsamaktadır. Bu nedenle, tahkim anlaşmasını imzalayan kişinin bu yetkiye sahip olmaması da V. madde anlamında tenfiz talebinin reddi sebebidir.
İleride yaşanacak olası anlaşmazlıkların önüne geçebilmek amacıyla, tahkim anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukukun taraflarca kararlaştırılmasını ve tahkim anlaşması vekil aracılığıyla yapılacak ise vekile tahkim anlaşması yapma konusunda açık yetki verilmesini tavsiye ederiz.