Teknolojik gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ticari reklam türü olan Google Adwords / Google Ads, reklam verenlere sunduğu ürünü veya hizmete ilişkin ve reklamın ne zaman, nerede görüntülenebileceğini belirlemeye yardımcı olması için anahtar kelimeler seçebilme imkanı vermektedir. Bu kapsamda Google, reklam verenin rakip firmalara ait marka, ticaret unvanı ya da başkalarına ait isimlerin anılan reklamlarda kullanılabilmesini kendiliğinden engellememektedir. Google Adwords reklamlarında, başkasına ait bir markaya ilişkin dahi olsa bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen veya en uygun yönlendirmeyi yapan kimse reklam sıralamasında ilk sırada görüntülenebilmektedir. Ancak bu durum, marka sahipleri bakımından rakip firmaların kendi markalarından faydalanması ve bu şekilde aramalarda üst sıralarda görünürlük elde etmesi veya marka sahiplerinin arama motorlarında kendi markalarının daha üst sırada gözükmesi için yüksek ücretler ödemesi gibi olumsuz sonuçlara yol açabilmektedir.
Reklam Kurulu ("Kurul") 12 Mart 2024 tarihli 343 sayılı toplantısında, bu şekilde oluşturulan reklamları, reklam hukuku ve haksız rekabet ilkeleri uyarınca incelenmiştir. Buna göre Kurul; bir şirketin ticaret unvanı ve hizmetlerini belirlemekte kullandığı markanın, diğer şirketler tarafından anahtar kelime olarak seçilmesi ile yapılan reklamları hakkında, bunların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle bu reklamlar hakkında durdurma cezası vermiştir.
Reklam hukuku mevzuatında anahtar kelime seçimlerine ilişkin doğrudan bir hukuk kuralı bulunmamakla birlikte, Kurul söz konusu reklamları Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin ("Yönetmelik") doğruluk ve dürüstlük ilkelerini düzenleyen 7. maddesine, reklamların tüketicileri yanıltmaması gerektiğine ilişkin reklam hukukunun temel prensiplerine, reklam verenin ispat külfetine ilişkin 9. maddesine ve itibardan haksız yararlanmaya ilişkin 11. maddesine göre değerlendirmiştir.
Buna göre Kurul; Google sistemi üzerinden gerçekleşen tanıtımlarda mecra kuruluşu tarafından sunulan anahtar kelimelerin seçilmesinin veya reklam veren tarafından girilen anahtar kelimeler ile başlıkların belirlenmesi ve sisteme girilmesinin reklam verenin sorumluluğunda olduğunu değerlendirmiş ve başka firmalara ait marka, ticaret unvanı veya işaretin anahtar kelime olarak seçilmesi ile oluşturulan reklamların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğuna ve marka sahibinin itibarından haksız yararlandığına karar vermiştir. Kurul kararlarından bazıları şöyledir:
- Google arama motoru üzerinden Netflix Inc. şirketinin ticaret unvanına ve markalarına atıfta bulunan "netflix" ibaresi ile yapılan arama sonuçlarında; yine internet üzerinden isteğe bağlı yayın hizmeti sağlayan GAİN Medya A.Ş.'ye ait reklamlara rastlanmıştır. Kurul, bu reklamlarda "Ücretli sponsorlu reklam. GAİN. https://www.gain.tv/. Netflix - Şimdi İzlemeye Başla. GAİN Orijinal Yapımları ve Çok daha Fazlası GAİN'de (...)" şeklinde ifadelere yer verildiği tespit edilmiş ve söz konusu başlığa tıklayan tüketicilerin reklam verene ait https://www.gain.tv/ adresli internet sitesine yönlendirildiği, dolayısıyla söz konusu tanıtımların tüketicileri yanıltıcı ve haksız rekabete neden olacak nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
- Yine Google arama motoru üzerinden "netflix" ibaresi ile yapılan arama sonuçlarında e-ticaret / çevrimiçi perakendecilik ve yine internet üzerinden isteğe bağlı yayın hizmetleri sağlayan bir şirkete ilişkin ücretli sponsorlu reklamlara yer verildiği tespit edilmiş ayrıca söz konusu reklama tıklayan tüketicilerin reklam veren şirketin internet sitesine yönlendirildiği, reklam veren firma tarafından her ne kadar internet sitesinde "Netflix" markalı ürünlerin satılmasından dolayı söz konusu tanıtımlarda yer alan ifadelerin ortaya çıkmış olabileceği ifade edilmiş olsa da gerek reklam görselinde bir başka video izleme platformunun Netflix ile ilişkilendirilmesi gerekse reklam verenin söz konusu video izleme hizmetini sunması hususları ile Google sistemi üzerinden gerçekleştirilen tanıtımlarda mecra kuruluşu tarafından sunulan anahtar kelimelerin seçilmesinin veya reklam veren tarafından girilen anahtar kelimeler ile başlıkların belirlenmesi ve sisteme girilmesinin reklam verenin sorumluluğunda olması hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu tanıtımların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıdaki incelemeler sonucunda Kurul, reklam verenler aleyhinde, tanıtımların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu ve haksız rekabete yol açtığı gerekçesi ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Yönetmelik uyarınca durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir.
Kurul'un kararlarına konu fiillerin marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiği ise marka hukuku bakımından uzun süredir kabul görmekteydi. Bu kapsamda Sınai Mülkiyet Kanunu'nun ("SMK") 7/2(d) maddesi aynen "işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması"nın marka tecavüzü teşkil edeceği hükmünü amirdir.
Nitekim Yargıtay1 ve Bölge Adliye Mahkemesi2 kararlarında da başka bir marka sahibinin markalarının anahtar kelime olarak kullanımının marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğinin kabul edilmesinin yanı sıra, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 12.12.2016 tarihli ve E. 2015/12152, K. 2016/9489 sayılı kararında, davalının davacının markalarını adwords anahtar sözcük olarak Google arama motorlarında kullanmasını karşılaştırmalı reklamın dürüst rekabet ilkeleri çerçevesinde yapılması gerektiği ilkesine aykırı olduğu kabul edilmiştir.
Netice olarak başkasına ait tescilli marka ve ayırt edici işaretlerin adwords olarak kullanılması suretiyle reklam yapılması ve kendi internet sitesine yönlendirme yapılması reklam hukuku uyarınca yanıltıcı reklam ve itibardan haksız yararlanma sağlayan reklam olarak değerlendirilebilmektedir ve ayrıca Türk Ticaret Kanunu uyarınca haksız rekabete neden olabilmektedir. Bu şekilde tüketicilerin internet üzerinden aramalarının manipüle edildiği ve ilgili firmaya olan güven ve itibardan faydalanarak farklı firmalardan veya internet sitelerinden mal veya hizmet alınmasına neden olunduğu değerlendirilmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere Yargıtay kararlarında da bu reklam şeklinin, marka tecavüzü teşkil etmenin yanı sıra karşılaştırmalı reklamın dürüst rekabet ilkeleri çerçevesinde yapılması gerektiği ilkesine de aykırı olduğu kabul edilmektedir.
Her ne kadar Kurul, anılan reklamları karşılaştırmalı reklam olarak değerlendirmemişse de Yönetmelik'in doğruluk ve dürüstlük ilkelerini düzenleyen 7. maddesine, reklam verenin ispat külfetine ilişkin 9. maddesine ve itibardan haksız yararlanmaya ilişkin 11. maddesine göre isabetli bir değerlendirme yaparak Google Ads ve benzeri hizmetler üzerinden reklam verenlerin anahtar kelime seçilmesinde sorumluluğu olduğunu ve başkasının markasının izinsiz şekilde kendi mal ve hizmetlerini tanıtmak için kullanılmasının haksız rekabet yarattığını tespit etmiştir. Kurul'un bu kararlarının yargı kararları ve öğretideki görüşlerle paralel olmasının marka hukuku ve reklam hukuku ilkeleri bakımından isabetli olduğu görüşündeyiz.
Footnotes
1. Bknz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2.11.2022 tarihli ve E. 2021/3612 K. 2022/7681 sayılı kararı
2. Bknz. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin 4.10.2023 tarih ve E. 2021/2047 K. 2023/1355 sayılı kararı