Projektowane uchylenie art. 11 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: p.z.p.) nie dość, że jest środkiem nadmiernym w stosunku do obowiązków nałożonych na Polskę przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, to jeszcze poważnie godzi w ochronę bezpieczeństwa narodowego.
Wraz z nastaniem wiosny rząd powrócił do prac nad projektem ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Aktualna wersja projektu (datowana na 11 kwietnia 2024 r.) przewiduje również zmianę p.z.p., która nie ma nic wspólnego z systemem certyfikacji. Chodzi w niej o wykonanie wyroku TSUE z 7 września 2023 r. w sprawie C-601/21, w którym trybunał zdyskwalifikował większość wyłączeń objętych art. 11 ust. 4 p.z.p. Przepis ten uchyla obowiązek stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówień dotyczących wytwarzania różnego rodzaju dokumentów publicznych, znaków akcyzy, znaków legalizacyjnych na tablice rejestracyjne itd. Trybunał podzielił pogląd Komisji Europejskiej, że wyłączenie reżimu p.z.p. jest nieproporcjonalne w stosunku do celów, którym miało służyć.
Trybunał uznał jednak, że niektóre dokumenty „wykazują bezpośredni i ścisły związek z celem ochrony bezpieczeństwa narodowego, w związku z czym w ich przypadku mogą być uzasadnione dodatkowe wymogi dotyczące poufności”. Chodzi o dokumenty, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 16–19 i 32 ustawy o dokumentach publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 564 ze zm.), takie jak: książeczki wojskowe, legitymacje służbowe żołnierza zawodowego, karty tożsamości żołnierza w czynnej służbie wojskowej oraz osób związanych z Siłami Zbrojnymi, jak również legitymacje służbowe policjantów, funkcjonariuszy Straży Granicznej, Służby Ochrony Państwa, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Informacje techniczne dotyczące cech tych dokumentów oraz dane funkcjonariuszy wymagają „szczególnie wysokiego poziomu ochrony” oraz „wzmocnionych zabezpieczeń, w szczególności przed wyciekami i fałszowaniem”. Standardowe środki sankcyjne, np. kary umowne, działają już po wystąpieniu szkody, a więc nie chronią tych informacji skutecznie. TSUE zgodził się z rządem polskim, że „ewentualny wyciek takich informacji mógłby mieć nieodwracalne konsekwencje dla bezpieczeństwa narodowego państwa członkowskiego, zważywszy, że informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez państwa trzecie, lub na przykład przez grupy przestępcze lub organizacje terrorystyczne”.
Projektowane uchylenie całego art. 11 ust. 4 p.z.p. doprowadzi do sytuacji, w której zamówienie dotyczące wskazanych wyżej dokumentów będzie objęte obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Można wyobrazić sobie przypadek, w którym legitymacje służbowe funkcjonariuszy służb specjalnych będą produkowane przez wykonawcę, który nie zapewni należytego poziomu bezpieczeństwa, przez co dojdzie do wycieku danych funkcjonariuszy lub do wytworzenia fałszywych dokumentów.
Prawidłowe wykonanie wyroku TSUE w sprawie C-601/21 nie powinno polegać na uchyleniu art. 11 ust 4 p.z.p. in pleno, lecz na zmianie jego treści w taki sposób, aby wyłączał on stosowanie przepisów p.z.p. tylko wobec zamówień dotyczących wytwarzania: dokumentów, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 16, 17, 19 i 32 ustawy o dokumentach publicznych. Wytwarzanie dokumentów takich jak książeczki wojskowe czy legitymacje funkcjonariuszy określonych służb państwo nadal powinno móc zlecać z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych. ©℗