Il 30 aprile la giunta regionale della Sardegna ha approvato il disegno di legge intitolato “Misure urgenti per la salvaguardia del paesaggio, dei beni paesaggistici e ambientali” (link in basso).
Green Horse Legal Advisory, studio legale parte del Gruppo italiano di advisory strategica specializzato nella consulenza legale, finanziaria e ingegneristica per progetti di transizione energetica, ha proposto in una nota una prima lettura della norma “anche se – si specifica – trattandosi di disegno di legge, l’iter consiliare che porterà alla relativa approvazione ed entrata in vigore come legge regionale potrebbe comportare l’introduzione di ulteriori o diverse norme”.
Dell’argomento abbiamo già parlato anche con l’avv. Massimo Ragazzo, legale più volte coinvolto in procedimenti al Tar per Fer e moratorie di altre Regioni. Di seguito le riflessioni di Ivano Saltarelli e Celeste Mellone, partner Regulatory and Public Law di Green Horse Legal Advisory.
Disposto della norma
L’art. 1 del disegno di legge approvato stabilisce che in attesa dell’emanazione del decreto ministeriale e della normativa di attuazione regionale sull’individuazione delle aree idonee (di cui al decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 119, e del successivo adeguamento e completamento del Piano Paesaggistico Regionale) e comunque per un periodo non superiore a 18 mesi dall’entrata in vigore della legge, l’intero territorio regionale è sottoposto a misure di salvaguardia comportanti il divieto di “realizzare” nuovi impianti di produzione e accumulo di energia elettrica da fonti rinnovabili che incidono direttamente sull’occupazione di suolo e le cui procedure di autorizzazione o concessione sono in corso al momento dell’entrata in vigore della legge.
La norma continua disponendo che il divieto è esteso agli impianti di produzione e accumulo di energia elettrica “da fonti rinnovabili”. Ad oggi i tentativi da parte delle regioni di sospensione dei procedimenti autorizzativi e il divieto di avviare nuovi procedimenti sono stati tutti cassati dalla Corte Costituzionale. Si tratta di una cosiddetta “moratoria autorizzativa” come se ne sono viste già diverse nel corso degli anni, dalla Sicilia alla Basilicata alle più recenti Abruzzo e Lazio.
Occorre chiarire da ora – specifica lo studio legale – che i precedenti tentativi di sospensione dei procedimenti autorizzativi in corso e il divieto di avviare nuovi procedimenti sono stati tutti cassati dalla Corte Costituzionale. La norma della Regione Sardegna è destinata alla stessa fine, anche se i tempi per una pronuncia in questo senso da parte della Corte Costituzionale potrebbero essere più lunghi della moratoria stessa e, dunque, purtroppo, non impediranno gli effetti della stessa medio tempore.
Fatta questa premessa, facciamo un minimo di chiarezza sui dubbi principali che si stanno ponendo molti investitori italiani e stranieri, che hanno già presentato progetti o sono (erano?) in procinto di presentarli.
“Sono coinvolti tutti gli impianti”
Stando alla Relazione Illustrativa collegata al disegno di legge (link in basso), tutti gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile e tutti gli impianti di accumulo di energia elettrica sono soggetti al divieto.
Se, in principio, gli annunci indicavano la moratoria limitata all’installazione di impianti eolici, la norma in approvazione estende il novero a tutti i tipi di Fer, fatte salve soltanto le produzioni in autoconsumo e gli impianti inseriti in Comunità energetiche rinnovabili.
Peraltro, viene da pensare: se il titolare d’impianto dedicasse il 10% della produzione ad autoconsumo, sfuggirebbe alla morsa del divieto? L’art. 30 del D.Lgs. n. 199/2021 in materia di autoconsumo richiamato dalla norma regionale non sembra imporre l’autoconsumo completo dell’intera produzione di energia. Rimane il fatto che l’Amministrazione delegata alla ricezione dell’istanza l’archivierebbe senza porsi troppe domande.
Una specifica per gli impianti Bess stand-alone
A parte alcune eccezioni, che però non riguardano gli impianti Bess (sistemi di accumulo di energia con batterie) di più comune interesse, la Regione non ha competenza nell’autorizzare gli impianti Bess stand-alone; questa, infatti, appartiene al Mase.
Quando, quindi, la norma cita “impianti di accumulo da fonti rinnovabili”, potrà al più riferirsi agli impianti di accumulo che operano in combinato con impianti da fonti rinnovabili.
Devono quindi essere fatti salvi gli impianti stand-alone dagli effetti inibitori della norma. Questo tanto più se consideriamo la ratio stessa del disegno di legge, ovvero interrompere le nuove installazioni in attesa della definizione delle aree idonee. Infatti, l’iter di individuazione delle aree idonee ex art. 20 è finalizzato a definire quali debbano intendersi aree idonee ai fini della costruzione di impianti a fonti rinnovabili, categoria nella quale i Bess non rientrano. Sarebbe quindi assolutamente irragionevole che i Bess stand alone possano ricadere nell’oggetto della moratoria.
Per altro verso, in linea di principio la moratoria non dovrebbe applicarsi neppure agli impianti che, in base alla legge nazionale, non sono soggetti ad autorizzazioni: ad esempio impianti fotovoltaici in area industriale (o nelle altre aree indicate nell’art. 22-bis del D.Lgs. n. 199/2021), che sono considerati interventi di manutenzione ordinaria e non sono soggetti ad alcun titolo edilizio.
L’applicazione del divieto
Tra le righe delle norme regionali e della Relazione Illustrativa serpeggia lo spettro del divieto di realizzazione riferito anche a progetti già autorizzati ma non ancora avviati.
Tuttavia, l’applicazione delle norme di salvaguardia proposte dalla moratoria va limitata ai soli impianti la cui procedura di autorizzazione non è stata avviata o il cui iter autorizzativo è ancora in corso, ma non va estesa agli impianti che hanno già ottenuto il titolo autorizzativo.
Dunque, la preoccupazione che aveva scosso gli investitori quando si sono visti avviare dalla Regione Lazio una procedura per la dichiarazione di “notevole interesse paesaggistico” riguardante l’intera provincia di Viterbo, non interesserebbe gli operatori con progetti in Sardegna.
In quel caso, va detto, il timore era giuridicamente fondato giacché gli articoli 138, 140 e 146 del D. Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni Culturali) effettivamente impongono il divieto di realizzare nuove opere (anche ove autorizzate) in attesa della definizione del procedimento di dichiarazione di notevole interesse e facevano salvi solo i progetti già autorizzati ma per i quali si fosse dato inizio ai lavori.
Tanto era fondata la preoccupazione che il Legislatore nazionale si era affrettato ad introdurre una norma nazionale specifica che estendeva la norma di salvezza a tutti gli impianti che, alla data di avvio della procedura paesaggistica, avessero ottenuto un giudizio positivo di compatibilità ambientale.
La moratoria regionale, tuttavia, a differenza della procedura di notevole interesse paesaggistico, non comporta automaticamente il divieto di nuovi interventi edilizi.
È legittimo affidarsi a più alti principi per opporsi alla norma in esame: se è vero – come insegna la dottrina – che l’autorizzazione si inserisce nella sfera d’azione istituzionalmente libera del privato e, quindi, presuppone una posizione di preesistente diritto soggettivo, allora vietare la costruzione di un’opera autorizzata in difetto di oggettivi motivi di pubblica sicurezza (o, in generale, di pubblico interesse) configura una lesione del diritto soggettivo.
Se è così, allora la tutela del privato si estende anche al risarcimento del danno (patrimoniale e non) causato dall’Amministrazione che impedisce la realizzazione di un’opera autorizzata, e, quindi, impedisce l’esercizio del diritto soggettivo di edificazione.
Allo stesso modo, si può ipotizzare che il divieto di realizzare opere autorizzate integri una lesione della libertà di iniziativa economica costituzionalmente riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione nonché dello stesso diritto di proprietà privata, anch’esso costituzionalmente riconosciuto e che trova il suo limite in quella funzione o utilità sociale che, nei casi previsti dalla legge, configura in capo all’Amministrazione il potere di espropriazione per pubblico interesse.
La Regione Sardegna è autorizzata ad emettere una moratoria?
Il limite ai poteri della Regione Sardegna è presente nella Costituzione e nel riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni. Con la legge di attuazione della Direttiva RED II (2^ Direttiva Europea sulla produzione di energia da fonte rinnovabile) il Legislatore si è premurato di chiarire in modo inequivoco che “nelle more dell’individuazione delle aree idonee, non possono essere disposte moratorie ovvero sospensioni dei termini dei procedimenti di autorizzazione” (art. 20, comma 6 del D.Lgs. n. 199/2021).
La moratoria della Regione Sardegna, allora, è incostituzionale. Ma l’incostituzionalità deve essere necessariamente dichiarata dalla Corte Costituzionale. Il giudizio sulla legittimità costituzionale può essere avviato direttamente nei confronti di una Regione solo dallo Stato, in concreto, mediante delibera del Consiglio dei Ministri. La questione di costituzionalità è sollevata davanti alla Corte Costituzionale entro 60 giorni da quando la legge impugnata è pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione.
Il procedimento incidentale o indiretto, invece, può avere inizio da un qualunque giudizio ad opera di un qualunque giudice che ritenga che la legge da applicare per decidere la causa sia di dubbia costituzionalità. Si chiede, in questo caso, alla Corte per mezzo di una questione o eccezione di costituzionalità, di verificare la costituzionalità della legge. L’eccezione può essere sollevata sia dal giudice che dalle parti.
In entrambi i casi, purtroppo, i tempi medi per la sentenza di incostituzionalità non sono brevi. Il caso più recente riguardante la Regione Lazio ha visto la Presidenza del Consiglio notificare il ricorso il giorno 11 ottobre 2021 e la sentenza di incostituzionalità (n. 221/2022) è stata depositata il 27 ottobre 2022.
Le aree idonee definite dalla legge nazionale
Un progetto che ricade in area regionale qualificabile come idonea dalla legge nazionale (ad esempio un’area di miniera cessata, idonea ai sensi dell’art. 20, comma 8, lett. c) dovrebbe sfuggire al potenziale divieto imposto dalla moratoria dal momento che, quelle aree sono considerate ex lege idonee e tali dovranno rimanere anche a valle del completamento del quadro regolatorio in materia.
In altre parole, la ricognizione – a livello ministeriale prima e a livello regionale poi – delle aree idonee non potrà che prendere in considerazione le aree diverse da quelle già qualificate come idonee dal legislatore nazionale.
Dal punto di vista pratico, dobbiamo però considerare che, proprio perché la finalità della legge regionale (o meglio, della Giunta regionale) è esattamente introdurre misure di salvaguardia fino all’emanazione dei decreti ministeriali e regionali sulle aree idonee, le istanze presentate potrebbero comunque essere rigettate o archiviate perché non in linea con la normativa regionale (benché illegittima).
È evidentemente un corto circuito logico prim’ancora che giuridico: il provvedimento – illegittimo – di archiviazione o rigetto dovrà essere impugnato e la questione risolta dal giudice amministrativo, innanzi al quale dovrà essere sollevata la questione di legittimità costituzionale. Occorre ricordare che per ottenere una misura cautelare da parte del Tar che sospenda gli effetti del diniego opposto dall’Amministrazione occorrono in media 4-6 settimane, un tempo congruo quindi rispetto all’avanzamento di un investimento.
Il dissenso motivato delle Regioni
La moratoria regionale esplica i suoi effetti sui progetti di competenza regionale: nei casi in cui il rilascio dell’autorizzazione sia delegato allo Stato (cioè al Ministero competente) la Regione si esprime nei modi e nelle forme previste dalla legge applicabile.
I procedimenti di autorizzazione dei progetti Fer seguono le regole della conferenza di servizi per cui le Regioni possono proporre opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri a condizione che abbiano espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza.
Qualora all’esito delle riunioni di composizione indette dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, e comunque non oltre quindici giorni dallo svolgimento dell’ultima riunione, l’intesa non sia raggiunta, la questione è rimessa al Consiglio dei Ministri che la decide nella prima riunione successiva alla scadenza del termine per raggiungere l’intesa.