Il diritto reale di servitù può essere costituito principalmente in esito ad una manifestazione di volontà privata. In questo senso vengono in esame gli atti tra vivi aventi natura negoziale ovvero il
testamento (art.
1058 cod.civ.).
In linea generale, è possibile osservare che, in difetto delle condizioni previste dalla legge ai fini della costituzione di una servitù coattiva, il proprietario di un fondo può comunque assicurarsi l'utilità che vale a garantire una maggior fruibilità, in forza di un accordo (a titolo oneroso o anche gratuito: donazione di servitù) con il proprietario del fondo sul quale si intenderebbe porre il peso.
Il relativo contratto, avendo ad oggetto la costituzione di un diritto reale immobiliare, deve obbligatoriamente essere effettuato per iscritto a pena di nullità (art. 1350,
n.4., cod.civ.) ed è soggetto alla pubblicità della trascrizione (art.
2648 cod.civ.)
nota1. Altrettanto deve ovviamente riferirsi per l'eventuale accordo modificativo dell'estensione della servitù che fosse successivamente intercorso tra le parti (Cass. Civ. Sez. II,
2754/01).
La servitù può essere imposta anche
per testamento (art.
1058 cod.civ.) confezionato dal proprietario del fondo servente che istituisca erede o legatario il titolare del fondo dominante: in questo caso si deve osservare che anche l'atto di accettazione di eredità che implichi l'acquisto della servitù è soggetto a trascrizione (art.
2648 cod.civ.).
Il problema relativo all'idoneità di una
stipulazione a favore di terzo (art.
1411 cod.civ.), una fattispecie rispetto alla quale non risulta essenziale la partecipazione del proprietario del fondo dominante affinchè si producano effetti intesi a dar vita immediatamente al diritto in esame, è stato positivamente risolto dalla giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. II,
3377/77 ; Cass. Civ. Sez. II,
1317/80 ; Cass. Civ. Sez. II,
1842/93 )
nota2.
Giova svolgere alcune precisazioni circa la legittimazione attiva e passiva relativamente alla costituzione del diritto in riferimento alla consistenza della situazione giuridica di cui siano titolari i soggetti implicati nell'atto.
Per "proprietario" deve intendersi anche il titolare della
nuda proprietà , pur dovendosi riferire che:
- sotto il profilo del lato passivo , il nudo proprietario del fondo servente ha soltanto la possibilità di imporre le servitù non pregiudizievoli rispetto all'usufrutto. Diversamente occorrerebbe interpellare l'usufruttuario acquisendone il consenso (art. 1060 cod.civ.); qualora il fondo fosse stato concesso in enfiteusi , il nudo proprietario non avrebbe alcuna legittimazione in ordine alla costituzione della servitù in difetto del consenso dell'enfiteuta: il che è perfettamente logico, data l'estrema latitudine del diritto di quest'ultimo;
- sotto il profilo del lato attivo, il nudo proprietario del fondo dominante, corrispondendo l'atto ad un sicuro vantaggio, gode di legittimazione in ordine all'acquisto, pur senza il consenso di usufruttuario o enfiteuta, di qualsiasi specie di servitù. Essa profitterà a favore di tutti gli aventi diritto;
- differente è il caso della contitolarità del diritto di piena proprietà sul fondo, appartenendo la cosa in comunione a più soggetti. In questo caso la servitù non s'intende costituita se non col consenso di tutti i comproprietari del fondo servente , unitamente o separatamente manifestato (artt. 1059, II comma , e 1108, III comma , cod.civ.) (Cass. Civ. Sez. II, 3083/94 ; Cass. Civ. Sez. II, 3479/78 ). Il comunista che avesse comunque manifestato isolatamente il consenso alla costituzione del diritto sarebbe comunque tenuto, per sè, per gli eredi o aventi causa, a non impedire l'esercizio del potere corrispondente a quello della servitù (art. 1059, II comma, cod.civ. ), pur non potendosi ritenere ancora costituito il diritto reale, in difetto del consenso di tutti gli altri contitolari nota3.
Inversamente, al fine di procedere all'acquisizione di un diritto di servitù, i contitolari di quello che sarebbe destinato a divenire fondo dominante dovranno deliberare l'acquisto con la maggioranza indicata dall'art.
1108 cod.civ. .
Fra i titolari di diritti reali parziari sul fondo (enfiteuta, usufruttuario), solo l'enfiteuta è legittimato a costituire servitù passive (cfr. art.
1077 cod.civ. )
nota4. In generale la norma prevede che la servitù si estingua quando abbia termine per qualsiasi causa il diritto dell'enfiteuta.
Chiunque può, al contrario, acquistare servitù attive rispetto al fondo in godimento (dunque sia l'usuario, sia l' habitator : cfr. artt.
1026 e
1078 cod.civ.): esse non avranno termine, a meno che non sia diversamente disposto, neppure all'estinzione del diritto parziario di colui che le costituì a vantaggio del fondo dominante, venendo a prodursi le utilità che sono idonee a produrre in favore del proprietario (art. 1078 cod.civ. )
nota5.
Occorre osservare che le servitù non apparenti si possono costituire solo per contratto o per testamento (artt.
1061 e
1058 cod.civ.).
E' banale osservare come l'atto costitutivo della servitù prediale debba essere assoggettato alla pubblicità immobiliare consistente nella trascrizione. Tale formalità deve essere eseguita per il tramite di apposita nota, quand'anche il diritto reale minore parziario fosse veicolato da una convenzione che avesse quale unità negoziale principale una vendita immobiliare. Non sarebbe sufficiente la mera annotazione nel c.d. "quadro D" della nota afferente alla vendita (cfr. Cass. Civ., Sez. II, sent. n. 28694 del 16 ottobre 2023).
Note
nota1
La dottrina sembra concorde nel ritenere che, al fine della costituzione della servitù, non sia indispensabile la dichiarazione espressa delle parti in tal senso, essendo peraltro necessaria la presenza nel contratto di alcuni elementi ritenuti perlomeno fondamentali, quali il fondo dominante, quello servente e il tipo di servitù. Cfr. Comporti, Le servitù prediali, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, 1982, p.183; Cafaggi, in Comm. cod. civ., diretto da Cendon, vol. III, Torino, 1997, p.406. In ogni caso non sarebbe sufficiente il riferimento generico, quale quello risultante da clausole di mero stile (cfr. Cass. Civ., Sez. II,
18349/12)
top1nota2
Sul punto si vedano p.es. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.255; Di Majo, Le promesse unilaterali, Milano, 1989, pp.67 e ss..
top2 nota3
Così Bianca, Diritto civile, vol. VI, Milano, 1999, p.664; Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.560. Non sono dunque accettabili le teorie che vedono costituito un diritto affine alla servitù o una vera servitù con effetti limitati. Si confrontino Branca, Servitù prediali, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, p.290; Biondi, Le servitù, Milano, 1967, p.182.
top3 nota4
Cfr. Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Istituzioni di diritto civile, Genova, 1978, p.264; Colasurdo, Brevi cenni sulle servitù enfiteutiche, in Giust. civ., 1969, I, pp.1212 e ss..
top4nota5
Si confrontino, tra gli altri, Tamburrino, Le servitù, in Giur. sist. civ. e comm., Torino, 1968, p.392; Messineo, Le servitù, Milano, 1949, p.190; Burdese, Servitù prediali (dir. vig.), in N.mo Dig. it., p.164.
top5Bibliografia
- BIANCA, Diritto Civile, Milano, VI, 1999
- BIONDI, Le servitù, Milano, Tratt. dir. civ. e comm. dir. da Cicu-Messineo, 1967
- BRANCA, Servitù prediali, Bologna Roma, Comm.cod.civ., 1979
- BURDESE, Servitù prediali (dir.vig), Torino, N.sso Dig. it., XVII, 1970
- CAFAGGI, Bologna - roma, Comm.cod.civ., 1979
- COLASURDO, Brevi cenni sulle servitù enfiteutiche, Giust. civ., I, 1969
- COMPORTI, Le servitù prediali, Torino, Trattato dir.priv. diretto da Rescigno, 1982
- DI MAJO, Le promesse unilaterali,, Milano, 1989
- GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
- MESSINEO, Le servitù, Milano, 1949
- TAMBURRINO, Le servitù, Torino, Giur.sist.civ. e comm. diretta da Bigiavi, 1968
Prassi collegate
- Quesito n. 145-2010/T, Costituzione di servitù su terreno non edificabile pertinenza di fabbricato strumentale, iva-registro
- Quesito n. 635-2008/C, Atto d'obbligo e servitù