Tanto tuonò che piovve! Trentotto stabilimenti balneari di Ischia hanno impugnato la delibera di Giunta che ha fissato la scadenza delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive al 31 dicembre 2024 (come peraltro deciso anche da altri Comuni isolani). Il “fronte” Demanio dunque si infiamma ancor più alla luce di una normativa oggetto di sentenze e interpretazioni contrastanti e delle iniziative del governo.
La delibera n.113/2024 adottata ad inizio anno e che ha fornito Linee di indirizzo per l’applicazione della Legge 05.08.2022 n. 118 è oggetto di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presentato da Coflana Balneare di Corrado Trani & Co. s.n.c.; Bagno Tre Stelle s.a.s.; La Franca Giuseppe, Bagno Italia; Bagno Maria di Cecchi Riccardo & C.; De Angelis Francesco, Bar Raggio di Luna; Francesco Bellezza, Stabilimento Balneare Lido Bellezza; Ristorante Rosetta SaS; Eugenio Lauro, Bar Bagno Eugenio; Bagno Antonio s.r.l.; Bagno Ciro di Mosca Giuseppe e Salvatore; De Angelis Luciano Bagno Lucia; Buono S.A.S. di Buono Roberto & C.; Bar Bagno Cristina di Bevitore Nunzio e Giuseppe Snc; Pirozzi Caterina; D’Ambra Giovangiuseppe, Bagno Carolina; Costa Nunzio, Bagno Francesca; Bagno Nunziatina di Farese Antonietta; Di Scala Luigi. Bagno Emiddia; Agnese Giovan Giuseppe; Vuolo Massimiliano; Bagno Di Leva SAS di Esposito Gennaro; Bagno Maria sas di Di Folco Giuseppina & C.; Bagno Antonietta SAS di Buono Antonio & C.; Bagno Mario di Monti Gaetano e C.; Medusa Sas di De Angelis Luca & C; De Angelis Antonio; Ospici Ilio; Lido La Perla SaS di Oncini Brigida & C; Spiaggia degli Inglesi di Di Meglio Pietro; Carmine Saturnino, Ristorante Bagno Aenaria; Dai Tu SNC di Di Scala Bonaventura & C.; Bagno Starace; Bagno dei Fiori; Michele a mare; Grand Hotel Il Moresco srl; Excelsior Ischia srl; Bagno Ristorante “da Alberto”. Tutti difesi dall’avv. Felice Pettorino. Si chiede a Mattarella l’annullamento di quella deliberazione «per effetto di una non corretta applicazione dell’art. 3 comma 2 della legge n.118/2022».
Preliminarmente, i ricorrenti riferiscono che le concessioni, su loro stessa istanza in previsione della scadenza al 31 dicembre 2020 «sono state prorogate tra il 10/21.10.2019 dall’Ente concedente, Comune di Ischia, nella loro validità ed efficacia temporale sino al 31.12.2033». Tali rinnovi «sono stati concessi nella specie a seguito di procedura comparativa di cui all’articolo 37 del Codice della navigazione, preceduta dalla pubblicazione di tutte le istanze ex articolo 18 del relativo regolamento all’albo pretorio… La pubblicazione per venti giorni consecutivi sull’albo comunale delle predette istanze di rinnovo delle concessioni, durante i quali eventuali terzi interessati ai medesimi beni demaniali avrebbero potuto presentare domande concorrenti e/o osservazioni, è da ritenersi una idonea modalità di svolgimento di una procedura di competizione tra più operatori economici».
AUTORIZZAZIONI NON IMPUGNATE
Ebbene, «dalla data di rilascio delle concessioni in proroga avvenuta tra i 10 ed il 21 ottobre del 2019 e fino a tutt’oggi, nessun eventuale terzo interessato, ha impugnato le autorizzazioni suddette, né con l’azione di annullamento, né con quella di accertamento della nullità, i cui termini rispettivamente di 120 gg. e di sei mesi sono abbondantemente decorsi con piena stabilizzazione degli effetti degli atti amministrativi di proroga». Che nessuno abbia “avanzato pretese”, in una situazione che poteva apparire “cristallizzata”, è sicuramente un dato su cui riflettere.
Aspetto non di poco conto è che alla luce della proroga i ricorrenti effettuavano investimenti volti a valorizzare i beni demaniali, «contraendo anche mutui d’importi rilevanti».
Sta di fatto che il Comune «inopinatamente, senza inviare alcun preavviso di avvio del procedimento per instaurare un contradittorio procedimentale con i concessionari e soprattutto senza considerare, che qualsiasi determinazione di annullamento d’ufficio delle dette autorizzazioni in proroga è ormai preclusa per decorso del termine di legge di 18 mesi dalla data di rilascio delle stesse maturato alla data del 21.04.2021» ha deciso la scadenza a fine 2024.
TERMINE SCADUTO
Il ricorso si basa su tre motivi, richiamando nel primo la «violazione del principio del legittimo affidamento anche in relazione agli investimenti effettuati dai ricorrenti nelle aree in concessione».
Quelle autorizzazioni in proroga delle concessioni demaniali marittime con scadenza al 31.12.2033 «sono espressione di un potere amministrativo anche meramente ricognitivo di una legge provvedimento (art. 1 c. 682 L. 145/2018) e mai revocate o annullate, ricordando che, la revoca delle stesse in mancanza dell’apposito procedimento in contraddittorio e quindi in mancanza di qualsivoglia espressione di esercizio del potere di revoca, attualmente, non può mai ritenersi automatica». Occorrerebbe dunque «un preciso atto amministrativo che abbia una sua specifica funzione descritta dalla legge, e segua un ordine procedimentale, descritto dalla Legge 241 del 1990, situazioni tutte che non si riscontrano neppure minimamente nel caso di specie».
La delibera e gli atti collegati «hanno la natura di atti di annullamento d’ufficio e devono ritenersi illegittimi e tardivi, perché in contrasto con la L.241/90 essendo stati assunti ben oltre il termine di legge di 18 mesi dalla data di rilascio delle stesse (decorso alla data del 21.04.2021)».
Qui il ricorso contiene una precisa “lamentela” sull’alea delle decisioni dell’Amministrazione pubblica: «La realtà ha messo di fronte e, purtroppo, ha abituato le imprese a convivere con atti illegittimi non annullati, con una permanenza di uno stato di precarietà intollerabile. In questo quadro si collocano le norme come l’art. 2-nonies della Legge n. 241/1990. Norme di questo tipo trasformano l’illegittimità in legittimità. Dunque, abbiamo una P.A. che non adotta atti legittimi e che non è capace di annullare in tempi ragionevoli le proprie illegittimità. Qual è il rimedio? Consolidare l’illegittimità, una volta trascorso un certo tempo». In questo contesto «un obiettivo difensivo è tutelare l’azienda dall’inefficienza amministrativa e, quindi, pur nella paradossalità della situazione, gli istituti che consolidano gli atti amministrativi illegittimi svolgono un ruolo di regolamentazione».
Tra questi strumenti vi è appunto il divieto di annullare atti illegittimi per rimediare a violazioni di legge. La legge n. 241/1990«impone la persistenza della illegittimità quando è decorso un tempo ragionevole, anche se vi siano ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati». E il decreto legge del 2021 ha ridotto da 18 a 12 mesi il termine entro il quale si può procedere all’annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. E proposito si richiamano anche le sentenze della Corte di Giustizia sulla certezza del diritto.
LA DIRETTIVA BOLKESTEIN
Nel secondo motivo si fa esplicito riferimento al contenzioso sviluppatosi in applicazione di leggi nazionali ritenute in contrasto con la Bolkestein.
In proposito «È noto che l’aspetto nevralgico del contenzioso concerne la necessità, ravvisata dalla normazione europea fin dal 2006, di consentire l’introduzione, nell’ordinamento degli Stati membri, di dispositivi atti a favorire il dispiegarsi della concorrenza tra gli operatori del settore, ogni qualvolta viene in rilievo l’affidamento o il rinnovo di una concessione di uso del demanio marittimo, in modo da evitare il rinnovo automatico delle concessioni, più volte avallato dal legislatore nazionale».
La direttiva prevede: «Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza…» e «l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami».
Il divieto di proroghe automatiche – si evidenzia «è speculare all’intento di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza degli operatori economici».
Il Comune d’Ischia è tornato sui suoi passi ritenendo che la proroga delle concessioni «dovesse considerarsi effetto di un automatismo ex lege in rotta di collisione con le norme del diritto dell’Unione europea».
LA DELIBERA IMPUGNATA
L’avv. Pettorino richiama proprio alcuni passaggi della delibera “incriminata” che motivano tale decisioni, ovvero la necessità «di prendere atto delle sopravvenienze giurisprudenziali e normative di cui alla premessa…; di prendere atto che per l’effetto legale già prodottosi in base all’art.03, comma 1 della legge 5 agosto 2022, n. 118 le concessioni demaniali marittime meglio indicate in continuano ad avere efficacia sino al 31/12/2024; di dare indirizzo che fuori dalle ipotesi contemplate dall’art. 3, comma 2, della legge n. 118/2022, il legislatore ha comunque fissato con il d.l. n. 198/2002 convertito con modificazioni dalla legge 14/2023, la scadenza dei titoli concessori al 31.12.2024».
Per contestare che proprio l’art.3, comma 2, della legge n. 118/2022 stabilisce che le concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo e quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto «che con atto dell’ente concedente sono individuati come affidati o rinnovati mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento, continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo». Proprio il tipo di procedura selettiva impiegata dal Comune.
E ancora si richiama la chiave di lettura che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha fornito, avuto riguardo al margine di discrezionalità concesso agli Stati membri nell’adozione delle modalità di attuazione della direttiva: «Resta nondimeno il fatto che, imponendo l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 prescrive, in maniera incondizionata e sufficientemente precisa, un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali». Tutela minima che sarebbe stata garantita dalla procedura posta in essere, anche se non era stata indetta una gara vera e propria.
A sostegno di questa tesi si richiama la sentenza del Consiglio di Stato del 30 novembre 2023, che «ha espressamente stabilito come sia legittima la proroga di una concessione demaniale marittima ai sensi della legge n. 145/2018 a seguito della procedura comparativa di cui all’art. 37 del codice della navigazione preceduta dalla pubblicazione delle istanze ex art. 18 del relativo regolamento, essendo vietate dall’ordinamento solo le proroghe automatiche».
E anche se nel ricorso non viene richiamata, la recentissima sentenza del Tar Bari ha confermato la validità delle concessioni fino al 31.12.2033 proprio in base alla stessa procedura comparativa posta in essere dal Comune d’Ischia.
Per i ricorrenti sussiste anche il difetto d’istruttoria atteso che gli atti impugnati «non sono stati preceduti da una corretta disamina dei singoli atti di concessione e delle modalità con cui nel tempo sono state rilasciate le proroghe al 31 dicembre 2033».
Le motivazioni del Comune «dunque si rivelano non coerenti sia nei confronti della normativa dell’Unione europea sia della corretta interpretazione della legge n. 118 del 2022».
RICHIESTA DI REVOCA IN AUTOTUTELA
L’ultimo motivo è fondato sulla insussistenza della scarsità della risorsa naturale, alla base anche delle ultime iniziative del governo Meloni. Richiamando stavolta le sentenze del Tar Puglia sez. Lecce, secondo le quali «la direttiva Bolkestein, si applica solo nell’ipotesi in cui la risorsa spiaggia sia scarsa, e che la valutazione sulla scarsità vada effettuata su base nazionale da parte del legislatore», alla luce di quanto contenuto nelle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. E dunque «risulta precluso al giudice nazionale di statuire in via generale ed astratta sulla scarsità della risorsa, in assenza della previa definizione di criteri obiettivi ed uniformi da parte del governo».
Su tale punto il ricorso rileva che in Italia «non esiste una “risorsa scarsa” e se prima questo poteva essere un dato non confermato, adesso invece lo è grazie alla mappatura delle coste effettuata dal governo italiano».
Il tavolo tecnico voluto dal governo ha concluso i lavori «con un dato del 33% di risorsa occupata, non del tutto completo ma giudicato sufficiente». In sostanza in Italia «c’è un’abbondante quantità di litorali disponibili per permettere di avviare nuove imprese, in modo da garantire la concorrenza richiesta dall’Europa senza mettere a gara le concessioni esistenti», nel rispetto della direttiva Bolkestein.
Conclusioni che determinano l’illegittimità della delibera comunale, in quanto le invocate sentenze dell’adunanza plenaria sono contraddette proprio in relazione «alla valutazione della scarsità della risorsa, sia quanto alla competenza, sia quanto al metodo, oltre a essersi espresse in un contesto normativo ben diverso da quello attuale».
Oltre all’annullamento richiesto a Mattarella, il ricorso invita il Comune di Ischia «a provvedere in autotutela alla revoca/ritiro degli atti impugnati ed a procedere con un atto avente natura ricognitiva e confermativa della validità di tutte le concessioni demaniali in proroga con scadenza alla data del 31.12.2033», anche al fine di dare certezza all’intero comparto.
La guerra del Demanio è appena iniziata e rischia di coinvolgere anche altri comuni.