Dopo il non proprio felice esito che ha riguardato il procedimento di scelta dell'operatore privato affidatario del servizio di illuminazione pubblica delle vie di Trani, il dogma della concorrenza e del libero mercato pare si stia abbattendo nuovamente sulla società interamente partecipata dal Comune in relazione ad altri servizi non meno importanti, come quello inerente alla gestione delle aree per la sosta pubblica. Le presenti riflessioni seguono al dibattito sorto di recente in seguito ai più che condivisibili rilievi mossi dall'A.D. di AMET avv. Nigretti nei confronti della presa di posizione, apparentemente inamovibile, assunta dall'Amministrazione Comunale, di procedere, con una certa celerità, all'espletamento della procedura a evidenza pubblica per l'affidamento del suddetto servizio.
Tra le principali motivazioni addotte dall'Amministrazione a giustificazione della propria scelta emerge l'impossibilità di qualificare AMET come società in house e, dunque, destinataria non idonea all'affidamento diretto, da parte del Comune, del servizio pubblico.
In altri termini, AMET verrebbe trattata alla stregua di qualunque altra impresa (privata) concorrente, con delle ripercussioni sul piano giuridico e sociale di rilevantissima entità. Sicché, quanto ci si accinge a esporre deve essere inteso semplicemente come mero spunto per avviare una riflessione-dibattito e una (ri)valutazione di quanto dichiarato in sede politica, al fine di tutelare il solo ed esclusivo interesse pubblico garantito, da sempre, dalla società municipalizzata. In argomento, giova preliminarmente ricordare che la stessa giurisprudenza amministrativa abbia da tempo attribuito natura ordinaria – e non eccezionale – all'affidamento in house (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3554).
In primo luogo, alcuni dubbi debbono essere mossi nei confronti dell'assunto del Comune secondo il quale AMET non potrebbe beneficiare della qualifica di società in house. A questo proposito, deve anzitutto farsi riferimento alla giurisprudenza della oggi Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE), la quale ha delineato, nel noto precedente Teckal del 1999, i requisiti fondamentali per l'affidamento in house, ovvero: I- la personalità giuridica (della società); II- il c.d. controllo analogo, e cioè la partecipazione dell'Amministrazione quale socio unico, l'idoneità della stessa a esercitare un controllo sull'ente analogo a quello che essa esercita sui propri organi e uffici (si parla, in merito, di società in house quale società eterodiretta); III- infine, vi è il c.d. vincolo di prevalenza, in base al quale l'ente in house deve compiere l'80% delle proprie attività nello svolgimento dei compiti a esso affidati dall'Amministrazione comunale e dalle quali deve derivare una percentuale pari di fatturato (il che è in parte confermato all'interno della stessa Relazione trasmessa dal Ministero dell'economia e delle finanze e richiamata di recente dall'Amministrazione, p. 79). In ragione di quanto riepilogato, AMET sembra rispecchiare sicuramente i primi due requisiti, mentre sul terzo residuano certamente alcuni dubbi, che però debbono essere meglio approfonditi e letti, specialmente, alla luce della oramai, a quanto pare, imminente dismissione delle attività di vendita e distribuzione di energia elettrica. Ma vi è un altro aspetto giuridico fondamentale da tenere in grande considerazione.
In secondo luogo, infatti, come noto, con il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il Governo ha adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale presenta delle importanti, e per il futuro di AMET, imprescindibili novità in materia di affidamenti in house e principio di concorrenza. Il nuovo Codice ha interamente rivisto il rapporto tra quest'ultimo, interesse pubblico e interesse privato per quanto concerne i servizi pubblici e il loro eventuale affidamento in via diretta. In particolare, il principio di concorrenza non si presenta più come il canone dirimente dell'attività amministrativa né tantomeno può essere rappresentato come fine in sé. Esso deve invece essere interpretato alla luce del principio del risultato, peraltro perseguito "nell'interesse della comunità" (art. 1 del Codice). Detto principio è in grado di attenuare l'applicazione rigida del principio concorrenziale in presenza di esigenze di efficienza, economicità e di buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa. In questo senso, il principio del risultato assume le sembianze di 'super' principio (riprendendo l'espressione di G. Montedoro, Presidente di sezione del Consiglio di Stato).
Al principio del risultato si affianca il principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7 del Codice), il quale espressamente consente all'Amministrazione di procedere all'affidamento diretto a società da essa partecipate di lavori, servizi o forniture con provvedimento motivato, in cui si dia conto "dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione". A tale scopo, il Codice consente altresì all'Amministrazione di avvalersi dei parametri aggiornati dalla Consip S.p.a. Pertanto, alla luce di quanto or ora rilevato, può risultare estremamente conveniente soffermarsi sulla disciplina dei contratti pubblici e sull'opportunità di valutare attentamente i vantaggi (palesi), oltre i requisiti, che l'affidamento in house ad AMET del servizio pubblico sarebbe in grado di garantire alla collettività, ponderando gli interessi in gioco e la convenienza della pubblicità del servizio.
In terzo luogo, è d'uopo precisare che l'art. 7 non sembra assolutamente vincolare l'Amministrazione a ricorrere al mercato, ma rimette al suo prudente apprezzamento, purché in linea con i principi del Codice e del diritto euro-unitario, la decisione di optare per valide alternative, tra le quali vi è sicuramente l'affidamento diretto a una società partecipata. Tuttavia, è utile evidenziare come la Relazione trasmessa dal MEF al Comune sembri non tener conto dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle importanti novità da questo introdotte, in particolare in materia di principi, dacché la Relazione si limita a richiamare la precedente disciplina del 2016 (spec. pp. 79-80 della Relazione). Di conseguenza, la valutazione per la scelta in house dovrebbe essere effettuata in base alla disciplina vigente, la quale peraltro non richiede più la previa iscrizione presso l'apposito registro ANAC.
In sostanza, fondamentale pare essere l'obbligo e il contenuto della motivazione del provvedimento con il quale l'Amministrazione decida di procedere all'affidamento in house, piuttosto che la verifica dei requisiti. In questa direzione, a favore di AMET gioca sicuramente la dichiarazione della qualifica in house all'interno del proprio statuto e, non di minore importanza, l'avvenuta abrogazione, in seguito all'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2023, del registro e del potere di controllo dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). Il che comporterebbe la possibilità per l'Amministrazione, in base al principio della fiducia (art. 2 del Codice), di "presumere" che una società che dichiari di possedere i requisiti in house ne sia effettivamente in possesso, ammesso e non concesso che AMET ne sia sprovvista. In ogni caso, ciò non impedisce ad AMET di integrare pienamente i requisiti necessari per ottenere e/o confermare, una volta per tutte, la qualifica di società in house.
In definitiva, l'intero Consiglio comunale, la stessa società partecipata e i dirigenti competenti in materia potrebbero suggerire all'Amministrazione di insistere sulla linea che in questa sede si è cercato, seppur in principio, di delineare, ben potendo quest'ultima evidenziare, alla luce del nuovo Codice, l'opportunità, la convenienza e i vantaggi che potrebbero conseguirsi in seguito all'affidamento in house ad AMET rispetto al ricorso al mercato, in apparenza non giustificato da precise, ponderate e vantaggiose decisioni afferenti all'interesse pubblico. L'ordinarietà e la legittimità dell'affidamento diretto a una società partecipata interamente dal Comune è stata di recente (2024) confermata anche dal Consiglio di Stato in materia di trasporto pubblico, allorché il giudice ha considerato legittimo l'affidamento diretto da parte della Città Metropolitana di Genova del trasporto pubblico locale, di cui si invita sommessamente a prendere atto e nei limiti del possibile, perché no, spunto.
Il futuro di AMET riguarda il servizio pubblico e l'intera azienda, oltre che i suoi lavoratori, il cui rapporto di lavoro deve essere difeso concretamente in tutte le sedi e con tutte le forze, ma anche il futuro di tutta la cittadinanza. Per questa ragione, bisogna comprendere l'importanza e l'urgenza della questione, prima che sia troppo tardi.
Avv. Francesco Tomasicchio
(Dottorando in Diritto comparato presso l'Università di Roma "La Sapienza", attualmente Visiting Scholar presso la Columbia Law School di New York)