Una sentenza del Tar Campania genera dubbi sui lavori per il dragaggio del porto di Casamicciola a seguito della frana del 26 novembre 2022, nonostante l’intervento sia stato ampiamente concluso.
A ricorrere ai giudici amministrativi era stata una delle due ditte concorrenti alla gara d’appalto, la “Meridiana Costruzioni Generali”, che contestava al Comune di Lacco Ameno – come è noto nominato soggetto attuatore dell’intervento – di averle negato l’accesso agli atti relativamente all’impresa risultata poi vincitrice, la “C.E.M.”. Evidenziando in proposito anche aspetti di una certa gravità in relazione alle norme ambientali e alla sicurezza sul lavoro. Alla luce dell’accoglimento del ricorso, essendo stati i lavori comunque appaltati e realizzati con le procedure accelerate autorizzate da Legnini, si presenta però l’eventualità di un risarcimento del danno a favore della ditta classificatasi seconda in graduatoria e risultata sfavorita dalla decisione degli uffici comunali lacchesi. Sta di fatto che il Comune di Lacco Ameno e la “C.E.M.” non si sono nemmeno costituiti in giudizio. La “Meridiana Costruzioni Generali” ha chiesto ed ottenuto dal Tar l’annullamento del silenzio serbato dal Comune di Lacco Ameno «sull’istanza presentata dalla ricorrente a mezzo p.e.c. in data 7.11.2023, avente ad oggetto “Attività connesse con l’attuazione dell’Ordinanza n. 8 del 25.02.2023 del Commissario Delegato per gli eccezionali eventi metereologici verificatisi nei territori dell’isola di Ischia il 26 Novembre 2022 – ex OCDPC 948/2022, recante “Misure di semplificazione, accelerazione ed attuazione delle attività di caratterizzazione, progettazione, dragaggio e riutilizzo dei sedimenti del porto di Casamicciola Terme” Esecuzione Lavori di Dragaggio del Porto”, con conseguente annullamento dello stesso; nonché accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio della documentazione oggetto della detta istanza e la conseguente condanna dell’Amm.ne al rilascio della stessa».
LA GARA SEMPLIFICATA
Nella sentenza il collegio della Sesta Sezione presieduto da Santino Scudeller ripercorre innanzitutto i fatti. L’impresa ricorrente ha evidenziato che «il Comune di Lacco Ameno, quale capofila dell’Associazione dei Comuni di cui al Protocollo d’Intesa sottoscritto in data 17 agosto 2016 (comprendente i Comuni di Lacco Ameno, Barano d’Ischia, Casamicciola Terme, Serrara Fontana, Forio, Ischia), decideva di procedere all’espletamento di una gara telematica, svolta con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 ed ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. b), del D.L. 76/2020 e ss.mm.ii, con aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei “lavori avente ad oggetto “Attività connesse con l’attuazione dell’ordinanza n.8 del 25-02-2023 del Commissario Delegato per gli eccezionali eventi metereologici verificatisi nei territori dell’isola d’Ischia il 26 novembre 2022- ex OCDCP 948/2022, recante “Misure di semplificazione, accelerazione ed attuazione delle attività di caratterizzazione, progettazione, dragaggio e riutilizzo dei sedimenti del porto di Casamicciola Terme”. Esecuzione di lavori di dragaggio nel porto” per un importo a base di gara pari ad euro 1.648.091,96 (oltre Iva)».
DOCUMENTAZIONE INCOMPLETA
Una prima istanza veniva in effetti esaudita dal Comune: «Nel termine di scadenza fissato per la presentazione delle domande di partecipazione, formulavano la propria offerta di gara solo la ricorrente società e la società CEM S.p.a.; essa, pertanto, con istanza del 29.05.2023, chiedeva al Comune di Lacco Ameno, ai sensi e per gli effetti dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 e degli art. 22 e ss. della L. n. 241/90, di potere prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa all’operatore economico “C.E.M. S.p.a.” presentata nella gara in questione. Dalla visione degli atti acquisiti dal Comune la ricorrente rilevava che nella offerta della controinteressata mancava la dichiarazione, da parte del socio di maggioranza e cessato dalla carica di amministratore della detta società, di numerosi giudizi pendenti nei propri confronti, tra i quali risultavano reati ambientali di cui al D.Lgs. n. 152/2006 (art. 256 Attività di gestione di rifiuti non autorizzata) e lesioni colpose conseguenti alla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (art. 590 comma 3 c.p.)».
DIFFIDA IGNORATA
Situazioni di “criticità” di cui l’Ente era a conoscenza? Una volta che erano state evidenziate dall’altra ditta concorrente, ecco che il Comune si chiudeva nel più assoluto “silenzio”: «Pertanto, con successiva istanza del 6.06.2023, la ricorrente invitava il Comune resistente a richiedere gli opportuni chiarimenti al detto operatore economico e, all’esito, a valutare l’incidenza di tali circostanze sull’affidabilità dell’impresa e sulla sua eventuale esclusione, e a darne conseguentemente notizia alla detta istante.
A tale richiesta non faceva seguito alcun riscontro da parte del Comune e, pertanto, la ricorrente, con ulteriore istanza del 23.10.2023 invitava nuovamente l’Amministrazione comunale a comunicare quali adempimenti fossero stati, nelle more, esperiti, e a trasmetterne copia.
Anche tale istanza rimaneva immotivatamente inevasa».
La “Meridiana” allora reagiva con una vera e propria diffida a consentirle l’accesso a tutti gli atti di gara, rimasta ovviamente “lettera morta”: «Conseguentemente la ricorrente, con nota inviata a mezzo p.e.c. in data 7.11.2023, provvedeva a diffidare il Comune di Lacco Ameno, chiedendo a quest’ultimo, ai sensi e per gli effetti L. n. 241/90 e del D.Lgs. n. 33/2013, di consentire immediatamente l’accesso, anche a mezzo di esibizione di copia, a tutti gli atti del procedimento fino ad allora prodotti ed intervenuti, ivi compreso, ove esistente, il provvedimento di aggiudicazione, mai comunicato alla società odierna ricorrente».
IMPUGNAZIONE DELLA GRADUATORIA
Il Comune di Lacco Ameno ha dunque voluto “ammacchiare” gli atti per nascondere il vizio nella procedura di appalto, ad onta degli impegni per la sicurezza e la legalità degli interventi da parte sia di Legnini che del prefetto di Napoli. Il Tar però ha evidenziato il comportamento non corretto tenuto dal soggetto attuatore, ritenendo il ricorso fondato. Condividendo quanto evidenziato nel ricorso, ovvero «la legittimazione e l’interesse a ricorrere in qualità di operatore economico classificato al secondo posto della graduatoria, ha rimarcato che il Comune, negando l’accesso agli atti, le avrebbe precluso di compiere una valutazione circa la legittimità della ammissione alla gara della controinteressata, alle valutazioni svolte dall’amministrazione, alla legittimità dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione».
Attenendo gli atti richiesti a vicende che potrebbero condurre all’impugnazione della graduatoria, l’interesse all’accesso è certamente sussistente mentre non è stata opposta dall’amministrazione – che neanche si è costituita in giudizio- la esistenza di alcuno dei presupposti ostativi enucleati dall’art. 24 della legge 7 agosto 1990, dall’art. 9 del d.P.R.12 aprile 2006, n. 184, e dall’art. 53 del previgente codice dei contratti». In sostanza, la corretta valutazione delle irregolarità emerse a carico della “C.E.M.”, avrebbe consentito all’impresa ricorrente di aggiudicarsi l’appalto. Di qui l’insorgere del danno.
Il collegio ribadisce in proposito che «è pienamente comprovata l’indispensabile esigenza di difendersi in giudizio, assurta ad interesse di rango prevalente anche rispetto alla tutela di eventuali segreti commerciali e/o a concorrenti istanze di riservatezza e che deve essere letta “in una ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche”».
CONDANNA “IMBARAZZANTE”
Il diritto in capo alla “Meridiana” è tale anche se al momento della istanza non era ancora stata formalizzata alcuna impugnazione dell’esito della gara: «Va poi sottolineato – si legge in sentenza – che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la posizione del concorrente classificatosi al secondo posto in graduatoria concretizza una idonea situazione legittimante l’accesso alla documentazione relativa alla offerta tecnica dell’aggiudicataria: ciò sia quando, avendo già promosso un giudizio per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore del controinteressato, essa ha dimostrato di avere interesse alla conoscenza integrale di quella documentazione, al fine di verificare la correttezza – secondo i noti canoni di sindacato degli atti espressivi della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte – delle valutazioni compiute e dei punteggi conseguentemente assegnati, sia quando la conoscenza dei documenti di gara è necessariamente funzionale ad agire in giudizio, non potendosi pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso “al buio”».
Principio confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui «ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale». Ricorso accolto «con conseguente accertamento del diritto all’accesso documentale». Pertanto il Tar ordina al Comune di Lacco Ameno «di consentire alla ricorrente di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione oggetto della istanza di accesso in data 7 novembre 2023 entro trenta giorni dalla pubblicazione o comunicazione se antecedente, della presente sentenza». E lo condanna al pagamento di 2.000 euro di spese di giudizio. Un bell’“imbarazzo” per l’Ente amministrato da Giacomo Pascale…