大法官越俎代庖廢死
日前憲法法庭就「廢死」案舉行言詞辯論,大法官詹森林針對廢死不符民意的主張,表達「難道大法官不能做憲法教育或裁判,一定要跟民眾的意見妥協嗎?」其實,美國前最高法院大法官法蘭克福特(Felix Frankfurter)尚在哈佛大學任教時,曾致函羅斯福總統說道:「人民被教導成相信最高法院所說的,是依據憲法而非法官的己見。但在許多重大的案件上,當然只是法官的己見,而非根據憲法。我相當確信,這是全國最需要了解的情形。」這也提供了另種憲法教育及裁判實情。
我國憲法法庭若以判決附帶憲法解釋的方式,認定死刑違憲而應失效,無異於在憲法理論上「超歐趕美」。目前德國、英國和法國都已廢除了死刑,但德國是明定於國會制定之、具有憲法位階的「基本法」中,英國則在一九九八年修改法律後廢止死刑,法國廢止死刑是在一九八一年提案經國會通過。
美國憲法認可死刑,其第五條修正案明定,非根據大陪審團的起訴或報告,不得判決死刑;第十四條修正案亦明定,任何州如未經適當法律程序,均不得剝奪任何人的生命、自由或財產。換言之,若僅就法律的實體部分定有死刑而言,並不發生違憲的疑義。
從歐美自由主義民主國家之例可知,權力機構固然可辯論與決定死刑的存廢,卻不該像我國是在行使司法審判權的場域中。然而,司法院長許宗力多年來倡導大法官「法官造法」,大法官的釋憲已把實質修憲或造法視為合理正當。美國常有批判其最高法院為「太上立法機關」者,而我國憲法法庭卻更要當個實質的修憲或制憲者。
近二年前,美國聯邦最高法院的判決,推翻了四十九前確認憲法保障「女性墮胎權」的「羅伊案」,遭到違背遵循「判決先例原則」的批評。然而,該判決並非不遵循判決先例的首例,如一九五四年廢除黑白種族隔離政策的「布朗案」即是。更重要者,該判決被簡化為違反憲法的「反墮胎」,致誤導成婦女權保障及憲政發展的大倒退。事實上,推翻羅伊案的判決理由指出,美國憲法文本未明定墮胎是憲法權利,羅伊案是從「隱私權」推導出墮胎的權利,故為濫用司法權的嚴重錯誤。而該判決對於胎兒的生命權如何保障?指出「應將規制合法墮胎權限交還給人民和他們選出的代表來決定」,司法權不該越俎代庖而應自制。
我國大法官已認定憲法保障之人權,不以憲法列舉者為限,故如「隱私權」、「同婚權」、「健康權」或「性自主權」等,皆可謂是大法官創設的憲法基本權利。因此,儘管憲法明定的「人民生存權應予保障」原指政府負有照顧弱勢者基本生活的義務,但大法官自可輕易地擴張解釋為包括「生命權」。
美國法理學家卡特(Lief H. Carter)認為,我們渴望一部「法官僅得對之進行『解釋』的客觀憲法」,但實情卻是每個判決都創造出了新的憲法涵義。不少法學者也指出,美國大法官實質上制定了政策,只是包裝在無法看到具體法條文字為依據的判決當中。故而,大法官為何有權決定廢除死刑?此也應屬憲法教育的問題。