Ảnh minh hoạ
Độc lập về pháp lý, độc lập về tài chính theo quy định pháp luật
Theo quy định tại Điều 6 Luật Đấu thầu 2023 về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, nhà thầu nộp hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên: nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, quản lý dự án, giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển;
Đồng thời độc phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư, bên mời thầu, trừ trường hợp nhà thầu là đơn vị sự nghiệp công lập thuộc cơ quan quản lý nhà nước có chức năng, nhiệm vụ được giao phù hợp với tính chất gói thầu của cơ quan quản lý nhà nước đó hoặc là công ty thành viên, công ty con của tập đoàn, tổng công ty nhà nước có ngành, nghề sản xuất, kinh doanh chính phù hợp với tính chất gói thầu của tập đoàn, tổng công ty nhà nước đó.
Đối với trường hợp nhà thầu là đơn vị sự nghiệp công lập thuộc cơ quan quản lý nhà nước có chức năng, nhiệm vụ được giao phù hợp với tính chất gói thầu của cơ quan quản lý nhà nước đó hoặc là công ty thành viên, công ty con của tập đoàn, tổng công ty nhà nước có ngành, nghề sản xuất, kinh doanh chính phù hợp với tính chất gói thầu của tập đoàn, tổng công ty nhà nước đó. Nhà thầu tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà thầu tư vấn quản lý dự án, tư vấn giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó; các nhà thầu khác cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế.
Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng, nhà thầu thực hiện hợp đồng, nhà thầu tư vấn kiểm định gói thầu đó phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhau.
Theo quy định tại khoản 4 Điều 6 Luật Đấu thầu 2023, nhà thầu tham dự thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính khi đáp ứng đủ các điều kiện: không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp công lập;
Nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc phần vốn góp trên 30% của nhau;
Nhà thầu không có cổ phần hoặc phần vốn góp trên 20% của nhau khi cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế;
Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu đó không có cổ phần hoặc phần vốn góp của nhau; không cùng có cổ phần hoặc phần vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên.
Ảnh minh hoạ
Các trường hợp công ty con, công ty thành viên không được tham gia gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư
Như vậy, chiếu theo quy định taị khoản 4 Điều 6 Luật Đấu thầu 2023, các trường hợp nhà thầu là công ty con, công ty thành viên không đáp ứng đủ các điều kiện độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính và không được tham gia dự thầu gồm:
- Công ty mẹ là chủ đầu tư, bên mời thầu sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp trên 30% của công ty con, công ty thành viên.
- Công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp công lập đối với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, quản lý dự án, giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.
- Công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp trên 20% của nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, quản lý dự án, giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.
- Trong gói thầu đấu thầu hạn chế, công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu có cổ phần hoặc phần vốn góp trên 20% của nhau đối với nhà thầu khác.
Khoản 1 Điều 195 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định về công ty mẹ, công ty con thì một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp: Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó; Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó; Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.
Theo đó công ty con theo quy định tại khoản 1 Điều 195 Luật Doanh nghiệp 2020 khi tham dự gói thầu của công ty mẹ sẽ không đáp ứng đủ các điều kiện độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính. Cu thể không đáp ứng đủ điều kiện nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc phần vốn góp trên 30% của nhau. Do đó, công ty con không được tham gia gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư.
Các trường hợp công ty con, công ty thành viên có thể tham gia gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư
Công ty con, công ty thành viên có thể tham gia gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư trong trường hơp:
- Công ty mẹ là chủ đầu tư, bên mời thầu sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp dưới 30% của công ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu.
- Công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp công lập đối với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, quản lý dự án, giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.
- Công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp dưới 20% của nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, quản lý dự án, giám sát; nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; nhà thầu tư vấn lập, thẩm định nhiệm vụ khảo sát, thiết kế; nhà thầu tư vấn đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; nhà thầu tư vấn thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.
- Trong gói thầu đấu thầu hạn chế, công ty ty con, công ty thành viên tham gia dự thầu có cổ phần hoặc phần vốn góp dưới 20% của nhau đối với nhà thầu khác.
Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 8 Điều 3 Nghị định 24/2024/NĐ-CP ngày 27/2/2024 Quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, công ty mẹ, công ty con, công ty thành viên trong tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước được tham dự gói thầu của nhau nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu đó thuộc ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước. Nhà thầu tham dự thầu vẫn phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà thầu quy định tại các điểm a, b, c khoản 1 và khoản 2 Điều 6 của Luật Đấu thầu.
Hoặc, nếu không thuộc các trường hợp trên, công ty con, công ty thành viên muốn tham gia gói thầu do công ty mẹ làm chủ đầu tư có thể tham gia tham dự thầu với tư cách liên danh nhưng vẫn phải đáp ứng điều kiện về tỉ lệ sở hữu vốn trong liên doanh theo quy định tại khoản 4 Điều 6 Luật Đấu thầu 2023. Việc xác định tỉ lệ sở hữu vốn được thực hiện theo quy định tại Khoản 7, Điều 3, Nghị định số 24/2024/NĐ-CP.
Khoản 7, Điều 3, Nghị định số 24/2024/NĐ-CP quy định:
Trường hợp nhà thầu tham dự thầu với tư cách liên danh hoặc nhà thầu tư vấn được lựa chọn với tư cách liên danh, tỷ lệ sở hữu vốn của tổ chức, cá nhân khác trong liên danh được xác định theo công thức sau:
Trong đó:
Xi: Là tỷ lệ sở hữu vốn của tổ chức, cá nhân khác trong thành viên liên danh thứ i;
Yi: Là tỷ lệ phần trăm (%) khối lượng công việc của thành viên liên danh thứ i trong thỏa thuận liên danh;
n: Là số thành viên tham gia trong liên danh.