Chia sẻ với Pháp Luật TP.HCM, một thư ký nghiệp vụ công chứng cho biết, qua thực tế công việc cho thấy, có không ít trường hợp khách hàng đến yêu cầu công chứng hợp đồng đặt cọc đối với bất động sản đang được thế chấp tại ngân hàng.
Nhu cầu thực tế của người dân là có thật, tuy nhiên, việc có công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp tài sản đang thế chấp tại ngân hàng hay không hiện vẫn chưa có câu trả lời thống nhất.
Hai luồng quan điểm
Về quyền nhận đặt cọc, Điều 328, Bộ luật dân sự 2015 (BLDS 2015) quy định đặt cọc để giao kết hợp đồng mua bán và hoặc chuyển nhượng tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được pháp luật ghi nhận.
Theo Điều 321 BLDS 2015, bên thế chấp vẫn có quyền "bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển" nếu nhận được sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc theo quy định của pháp. Như vậy, bên thế chấp tài sản vẫn có quyền giao kết hợp đồng đặt cọc để mua bán, chuyển nhượng tài sản không phải là hàng hóa luân chuyển đang thế chấp tại ngân hàng nếu nhận được sự đồng ý từ phía ngân hàng.
Thế nhưng, việc có công chứng được hợp đồng đặt cọc nêu trên hay không lại có hai luồng quan điểm.
Quan điểm thứ nhất cho rằng không thể công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp tài sản là nhà đất đang thế chấp, căn cứ Khoản 1, Điều 320 và Khoản 6, Điều 323, BLDS 2015.
Thông thường bên nhận thế chấp sẽ là bên giữ bản chính giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp, trong đó quan trọng nhất là giấy chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp. Và thực tế là sẽ chẳng có ngân hàng nào đồng ý cho bên thế chấp mượn bản gốc giấy chứng nhận hay ra văn bản đồng ý cho bên thế chấp nhận đặt cọc.
Trong khi đó, điểm d, Khoản 1 và Khoản 8, Điều 40 Luật Công chứng 2014 quy định bản chính giấy tờ chứng minh quyền sở hữu và/hoặc sử dụng (bao gồm cả giấy tờ thay thế theo quy định của pháp luật) trong trường hợp giao dịch có liên quan đến tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng là bắt buộc trong hoạt động công chứng.
Do đó, nếu công chứng viên chứng nhận hợp đồng đặt cọc liên quan đến tài sản đang thế chấp mà không yêu cầu đương sự xuất trình bản chính giấy tờ (như trường hợp đặt cọc nhà đất là sổ hồng, hợp đồng mua bán căn hộ) là không phù hợp với quy định của pháp luật.
Việc không công chứng cũng là nhằm hạn chế rủi ro đối với các bên, trong đó có cả trách nhiệm của công chứng viên trong trường hợp này.
Quan điểm thứ hai thì cho rằng vẫn có thể công chứng đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp bình thường, không cần công văn chấp thuận của ngân hàng.
Quan điểm này căn cứ vào khoản 5 Điều 321 BLDS với lập luận, điều khoản này không có quy định về trường hợp đặt cọc phải cần sự chấp thuận của ngân hàng mà chỉ quy định trường hợp bán tài sản đang thế chấp (tức xét trong trường hợp công chứng hợp đồng mua bán).
Khi đó, để đáp ứng yêu cầu về trình tự, thủ tục công chứng quy định tại Điều 40 Luật Công chứng thì chỉ cần xác nhận của ngân hàng về việc đang giữ bản chính sổ hồng tại ngân hàng. Công chứng viên cũng sẽ bổ sung điều khoản về việc nội dung hợp đồng đặt cọc không làm ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thế chấp là ngân hàng. Đồng thời hai bên cam kết khi ngân hàng xử lý nợ sẽ bàn giao tài sản cho ngân hàng xử lý. Khi đó, bên thế chấp (bên bán) coi như vi phạm hợp đồng đặt cọc và bị phạt cọc theo thỏa thuận tại hợp đồng.
Cục Bổ trợ Tư pháp nói gì?
Liên quan đến vấn đề trên, xuất phát từ nhu cầu có thực của người dân, Sở Tư pháp TP.HCM từng có công văn gửi Cục Bổ trợ tư pháp, Bộ Tư pháp.
Ngày 11-1-2024, Cục Bổ trợ tư pháp đã có phản hồi sau khi lấy ý kiến đơn vị chuyên môn của Bộ Tư pháp về việc đặt cọc, ủy quyền đối với tài sản là bất động sản đang thế chấp tại các tổ chức tín dụng.
Theo Cục Bổ trợ tư pháp, về nguyên tắc, công chứng viên thực hiện công chứng việc đặt cọc, uỷ quyền liên quan đến tài sản đang thế chấp tại tổ chức tín dụng khi các giao dịch này hợp pháp, xác thực.
Việc xác định giao dịch này có hợp pháp hay không thì phải căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp luật dân sự, đất đai, nhà ở, giao dịch bảo đảm...).
Bộ luật Dân sự 2015 đã có quy định về thế chấp (Điều 317, Điều 320, Điều 321, Điều 322, Điều 323), đặt cọc (Điều 328), uỷ quyền (từ Điều 562 đến Điều 569). Bên cạnh đó, Luật Đất đai, Luật Nhà ở cũng đã có các quy định liên quan đến vấn đề trên (khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013, điểm d khoản 1 Điều 10 Luật Nhà ở 2014).
"Khi công chúng cần lưu ý, một số trường hợp việc thực hiện các giao dịch trên cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng). Đồng thời, để tránh lợi dụng hành vi thực hiện giao dịch nhằm che dấu giao dịch khác, đề nghị lưu ý quy định tại Điều 124 BLDS 2015 (về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo), trong trường hợp này thẩm quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của TAND.
Về thủ tục công chứng, thực hiện theo quy định tại Điều 40, 41 và các điều luật có liên quan của Luật Công chứng 2014", Cục Bổ trợ tư pháp lưu ý và đề nghị Sở Tư pháp TP.HCM nghiên cứu, hướng dẫn các tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thành phố.
Với việc chỉ nêu quy định mà không có kết luận, hướng dẫn chính thức về việc có hay không việc có thể công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp nêu trên rõ ràng, vấn đề công chứng hay không vẫn chưa câu trả lời thống nhất.
Hợp đồng đặt cọc không bắt buộc công chứng vẫn có giá trị
Trước tiên cần khẳng định, theo quy định của pháp luật về công chứng, Luật Nhà ở, Luật Đất đai hiện hành thì hợp đồng đặt cọc mua bán nhà đất không thuộc trường hợp bắt buộc phải được công chứng mới có hiệu lực.
Do đó, nếu các bên lập hợp đồng đặt cọc bằng văn bản với các nội dung về quyền và nghĩa vụ, không vi phạm điều cấm pháp luật, đạo đức xã hội thì đương nhiên có giá trị pháp lý ràng buộc giữa các bên.
Việc công chứng hay không công chứng hợp đồng đặt cọc không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng.
Về vấn đề có thể công chứng hợp đồng đặt cọc được hay không khi nhà đất đang thế chấp, theo tôi căn cứ vào quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản quy định tại Bộ luật Dân sự 2015. Luật này quy định bên thế chấp không được bán trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý.
Như vậy, luật chỉ cấm việc mua bán nếu không được bên nhận thế chấp đồng ý, chứ không có quy định cấm việc đặt cọc mua bán. Về nguyên tắc, công dân được làm những gì mà pháp luật không cấm, nên việc ký hợp đồng đặt cọc mua bán nhà đất thế chấp là hợp pháp.
Đặt cọc để mua bán nhà đất đang thế chấp là nhu cầu trong thực tiễn đời sống. Khi đó, người mua sẽ thanh toán tiền để người bán trả nợ ngân hàng, thực hiện thủ tục xoá thế chấp để sang tên cho mình. Dù luật không bắt buộc nhưng bên mua vẫn muốn công chứng để tăng độ "yên tâm". Vì vậy công chứng viên cần xem xét để công chứng theo quy định.
Luật sư TRƯƠNG NGỌC LIÊU, Đoàn Luật sư Hà Nội