Может ли мнение судьи отличаться от судебной практики
Единообразно – значит, предсказуемо?
Мнение судьи, разумеется, может совпадать с судебной практикой. Зачастую так и происходит. В этом случае аналогичное разрешение спора по аналогичным делам только укрепит убежденность судьи в законности принимаемого им решения.
Когда суды имеют одинаковые подходы в толковании и применении норм права, говорят о единообразии судебной практики.
Следование судебной практики единообразию имеет, безусловно, свои плюсы. Первый из них – предсказуемость итогов разрешения аналогичных споров. Это выгодно как практикующим юристам, так и их клиентам, поскольку становится легче спрогнозировать судебное решение. Кстати, именно единообразие судебной практики служит основой для успешного внедрения искусственного интеллекта в судопроизводство, в том числе создания "предсказанного правосудия", то есть программ, позволяющих на основе анализа массива судебных актов оценить шансы или исход того или иного дела.
Кроме того, единообразие судебной практики в некоторой степени способствует стабильности гражданских правоотношений.
Повод для сомнения
Но все же, когда судья говорит: "Я принимаю такое решение, поскольку такова сложившаяся судебная практика", это может означать две вещи:
1) решение принято не на основе внутреннего убеждения, не руководствуясь законом и совестью (как предписано в процессуальных кодексах), а на основе иного внешнего фактора – того понимания права, нормы закона, которое сформировалось у других судов по рассмотренным ранее аналогичным делам;
2) возникает сомнение в беспристрастности и независимости суда. Получается, что судья не был свободен в даче оценки доказательствам и определении своей правовой позиции по конкретному делу.
Действительно, что если сформированная практика не совпадает с личным мнением судьи?
Вынести решение, не соответствующее сложившейся практике, – значит, навлечь на себя отмену вышестоящими инстанциями, которые, скорее всего, будут следовать практике.
Принять же решение "как все", но вразрез со своим мнением – значит, самому нарушить закон, поскольку выносимое решение уже не основано на внутреннем убеждении судьи.
Слыша отсылку на сложившуюся судебную практику, всегда задаюсь вопросом, то ли судья ссылается на нее в подкрепление своего внутреннего убеждения, то ли он тем самым пытается оправдаться перед участниками процесса (мол, я бы и рад принять другое решение, но не могу пойти наперекор устоявшейся уже правовой позиции).
Безоговорочное следование судебной практике ограничивает творческий подход судьи при разрешении спора и применении той или иной нормы права. По этому поводу есть замечательное высказывание профессора Г. Ф. Шершеневича, классика цивилистической мысли, о том, что "судебная практика рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом сената. Авторитет кассационных решений отучил практиков от самостоятельного мышления, собственного юридического анализа" (Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. – М., 2003. С. 241).
Не обязательна, но подлежит применению?
Мне могут возразить: а как же обобщения, обзоры судебной практики, издаваемые судебными органами нормативные постановления Верховного суда, которые основаны, преимущественно, на сложившейся судебной практике? Разве суды не должны руководствоваться ими при разрешении споров?
С нормативными постановлениями более-менее понятно – суды не просто могут, но и обязаны руководствоваться ими, поскольку те являются составной частью казахстанского права (п. 1 ст. 4 Конституции РК). Нормативные постановления Верховного суда – это, строго говоря, не собственно судебная практика, а выводы, сформулированные высшим судебным органом по результатам ее обобщения.
Что касается судебной практики в целом (независимо от того, отражена она в обзорах и обобщениях вышестоящих судов или нет), то все не так просто.
С одной стороны, казахстанская правовая доктрина не признает судебную практику как источник права (не путать с нормативными постановлениями Верховного суда, которые, как указывалось выше, выступают источником права).
В процессуальных кодексах отсутствует указание на то, что вынесенный судебный акт должен соответствовать судебной практике.
Кроме того, ни один из процессуальных кодексов Республики Казахстан не провозглашает единообразие судебной практики в качестве одного из принципов судопроизводства. Вот принцип законности есть, а принципа единообразия судебной практики нет.
В частности, в гражданском процессе законность охватывает соответствие требованиям Конституции, конституционных законов, других нормативных правовых актов, подлежащих применению международных договоров Республики Казахстан, либо соответствие применяемого в необходимых случаях закона, регулирующего сходное отношение, либо соответствие общим началам и смыслу гражданского законодательства и требованиям добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГПК РК).
Как видим, судебная практика в этой норме не упоминается.
С другой стороны, нарушение судебным актом единообразия в толковании и применении норм права является основанием для пересмотра его в кассационном порядке (ч. 6 ст. 438 ГПК РК, ч. 6 ст. 169 АППК РК, ч. 5 ст. 851 КоАП РК).
На необходимость соблюдения единообразия в толковании и применении судами норм права указывает Верховный суд в своем нормативном постановлении "О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов" от 15 января 2016 года №1. Единообразие достигается путем принятия Верховным судом нормативных постановлений и пересмотра в кассационном порядке решений нижестоящих судов (пункт 4 Нормативного постановления).
Получается, что игнорировать судебную практику для судьи – себе дороже. Если твое решение выбивается из общего тренда, оно может быть отменено в кассации.
Единообразно – это не обязательно законно
На мой взгляд, указание нарушения единообразия судебной практики в качестве основания для пересмотра судебных актов – это ошибка законодателя.
Прежде всего, не совсем ясны критерии единообразия. Вынесение скольких однотипных решений позволяет говорить о единообразии – двух, пяти, десяти? А в процентном соотношении? Допустим, 60% или 80% однотипных решений – это достаточно, чтобы считать судебную практику единообразной? Или таковой следует считать все 100%?
Еще вопрос. Если судебная практика в дальнейшем изменится на противоположную (такое случается – практикующие юристы знают), может ли это служить основанием для пересмотра судебного акта в кассации? Процессуальное законодательство не позволяет дать точный ответ на этот вопрос.
И главное – а если сложившаяся единообразная судебная практика ошибочна? Предположим, кассационная инстанция, несмотря на сложившуюся у нижестоящих судов практику, допустила неправильное толкование нормы права и стала добиваться единообразия от всех судов. Восторжествует ли в таком случае правосудие? Очевидно, что нет.
Другими словами, единообразие судебной практики вовсе не тождественно ее законности. Судебная практика может быть единообразной, но при этом нельзя исключать того, что она при этом может быть основана на неправильном толковании и применении судами норм права. Единообразие, таким образом, не обеспечивает законность, защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Примечательно, что с 1 июля 2022 года законодатель исключил из УПК РК нарушение единообразия судебной практики из перечня оснований для пересмотра судебных актов в кассационном порядке. Тем самым, в уголовном процессе судебный акт не может быть пересмотрен в кассации по причине нарушения единообразия судебной практики. Аналогичный подход следовало бы установить в ГПК РК, АППК РК и КоАП РК.
"Ориентируюсь, но решаю по закону"
Итак, судебная практика, безусловно, имеет важное значение для формирования правовых аргументов участников процесса, правовой позиции суда при разрешении конкретного спора. Однако нужно переосмыслить на уровне законодательства и правоприменения ее функцию.
Сформировавшаяся судебная практика – это все же, скорее, ориентир для судей, но не обязательное руководство при отправлении правосудия.
Отсюда следуют несколько важных выводов:
- во-первых, судебная практика отражает, как обычно поступают суды, но не отражает, как они должны поступать при разрешении однотипных споров;
- во-вторых, сложившаяся судебная практика не может выступать обоснованием судебного акта по конкретному спору;
- в-третьих, если судья посчитает, что судебная практика не соответствует закону, то он обязан пренебречь ею, приняв решение, основанное на законе.
Да, надо стремиться к единообразию судебной практики, но в рамках принципов законности и справедливости. Нужно стремиться к созданию этакой идеальной картинки правильного единообразия судебной практики, когда суды выносят законные и обоснованные решения, основываясь на едином правильном толковании и применении норм права.
Но кивать только на сложившуюся судебную практику как обоснование своей правовой позиции все-таки неверно.