Als op het moment van de schenking van certificaten van aandelen niet voldoende is nagedacht over de gevolgen van een mogelijk voortijdig faillissement van de onderneming, dan is een beroep op dwaling tevergeefs om geschonken certificaten terug te leveren, aldus rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Drie kinderen in een gezin krijgen op 29 september 2014 van hun ouders 25 certificaten van aandelen in een BV geschonken. De certificaten behoorden bij de ouders tot een aanmerkelijk belang. De kinderen passen in hun aangiften schenkbelasting de bedrijfsopvolgingsregeling toe. Een van de kinderen, een zoon, krijgt een aanslag schenkbelasting opgelegd naar een bruto verkrijging van € 468.939,-. De toepassing van de vrijstelling voor kinderen (€ 5.229,-) en de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR van € 444.790,- leidt tot een belaste verkrijging van € 18.920,- waarover € € 1.892,- schenkbelasting is verschuldigd.
De vader van de kinderen overlijdt in 2017 en op 27 juni 2017 gaat de BV failliet. Op 31 mei 2017 tekenen de moeder, die handelt als executeur-testamentair van de overleden vader, en de kinderen een overeenkomt van dwaling. Hierin is vastgelegd dat de schenking heeft plaatsgevonden op grond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en dat zij bij de schenking van de aandelen het voornemen hadden om de onderneming voort te zetten.
De partijen stellen in de overeenkomst dat zij zich er niet bewust van geweest zijn dat de onderneming binnen 5 jaar failliet zou kunnen gaan. Zij hebben zich niet gerealiseerd dat als de onderneming niet kan worden voortgezet door oorzaken die buiten hun macht liggen, zoals een faillissement, niet aan het voortzettingsvereiste geacht wordt te zijn voldaan. De kinderen en de moeder doen een beroep op dwaling volgens artikel 6.228 lid 1 sub c BW. De geschonken certificaten worden daarom om niet teruggeleverd aan de moeder.
Vrijstelling BOR komt te vervallen
De inspecteur legt aan de kinderen navorderingsaanslagen schenkbelasting op. In deze aanslagen is de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR komen te vervallen. De belaste verkrijging komt daarmee voor elk van de kinderen op € 463.710,-. De kinderen tekenen bezwaar aan.
Naar het oordeel van rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de inspecteur terecht geen vermindering verleend voor de aanslagen. Volgens de rechtbank is het geen issue dat ten tijde van de schenking van de certificaten in 2014 werd voldaan aan de vereisten voor toepassing van voorwaardelijke vrijstelling van de BOR. En ook niet dat de certificaten op 31 mei 2017, dus binnen 5 jaar na schenking, zijn teruggeleverd aan de moeder, en dat dat is geschied omdat het faillissement vande BV in juni 2017, dus ook binnen vijf jaar na de schenking, tot gevolg had dat niet meer voldaan werd aan het voorzettingsvereiste van artikel 35e SW.
Onvoldoende aanknopingspunten voor dwaling
Van dwaling kan volgens de rechtbank alleen sprake zijn als zowel de ouders als de kinderen ten tijde van de schenking op 29 september 2014 in de veronderstelling verkeerden dat een faillissement van de BV binnen vijf jaar na de schenking niet zou leiden tot het vervallen van de BOR. Een dergelijke veronderstelling kan zich alleen hebben voorgedaan als de ouders en de kinderen ten tijde van de schenking rekening hielden met de mogelijkheid van een faillissement van binnen vijf jaar na de schenking. De kinderen en de moeder hebben echter onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aan te nemen dat die veronderstelling ten tijde van de schenking bestond.
De adviseur van de kinderen en de moeder verklaarden tijdens de zitting dat de BV in 2010 en in 2013 winst heeft gemaakt en in 2011, 2012 en 2014 verlies leed, en dat er ten tijde van de schenking in 2014 geen reëel risico bestond op faillissement en dat dat risico hem pas in 2016 was gebleken. De ouders en de kinderen hebben tijdens de zitting verklaard dat zij zich bij de schenking er niet bewust van zijn geweest dat de onderneming binnen 5 jaar failliet zou kunnen gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet aannemelijk geworden dat een faillissement ten tijde van de schenking een omstandigheid was waar partijen rekening mee hebben gehouden.
Het argument dat de kinderen en de moeder aanvoerden hebben gedwaald omdat zij bij juiste informatie over de gevolgen van een faillissement binnen vijf jaar na de schenking die schenking niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben laten plaatsvinden vindt geen gehoor bij de rechtbank.
Dat de ouders en de kinderen na de schenking wetenschap hebben gekregen van de omstandigheid dat een faillissement van de BV binnen vijf jaar na de schenking zou leiden tot terugnemen van de BOR rechtvaardigt nog geen beroep op dwaling. En ook niet dat die wetenschap voor hen reden zou zijn geweest om de schenking niet of niet onder dezelfde voorwaarden te hebben gesloten.
Schenking niet ongedaan gemaakt door dwaling
Al met al zijn dat voor de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om van dwaling te kunnen spreken. Het beroep op vernietiging van de schenkingsovereenkomst wegens wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, aanhef en letter c, BW moet daarom worden geacht te zijn voorgewend, aldus de rechtbank. Dat betekent dat de schenking niet is ongedaan gemaakt als gevolg van dwaling.
Een beroep van de moeder en de kinderen op een arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst slechts is voorgewend, slaagt niet voor de rechtbank. De rechtbank geeft aan dat uit het arrest blijkt dat de inspecteur pas aan zet komt als voldoende aanknopingspunten voor de gestelde dwaling zijn aangedragen, wat in dit geval niet is gebeurd.
De Hoge Raad heeft bedoeld dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de rechtsgrond voor de vernietiging van de schenkingsovereenkomst, derhalve het beroep op wederzijdse dwaling, slechts is voorgewend. De bewijslast dat er niet wederzijds is gedwaald, rust weliswaar op de inspecteur, maar de kinderen en de moeder dienen gelet op de bewijspositie van de inspecteur wel voldoende aanknopingspunten voor de gestelde dwaling te verschaffen.
Dat leidt tot het oordeel van de rechtbank dat van een vermindering van de schenkbelasting geen plaats is.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2024:2143