De kantonrechter oordeelde onlangs aan de hand van de Deliveroo-criteria dat niet is komen vast te staan dat tussen een vrouw en een bedrijf sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Uit de criteria blijkt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.
Wat speelt er in deze zaak?
Er zijn managementovereenkomsten gesloten die gedateerd zijn op 22 januari 2021. Daarbij is afgesproken dat twee heren en een vrouw door middel van hun persoonlijke holdings managementdiensten voor het bedrijf zouden verrichten. De overeengekomen management fee verschilde daarbij per persoon. De rolverdeling was als volgt: zij vormden samen het management team, waarbij een man de functie bekleedde van ceo. De vrouw bekleedde de functie van chief commercial officer (cco) en was eindverantwoordelijk voor het sales- en marketingteam. De andere man fungeerde als customer succes officer (ccso).
De vrouw is vanaf september 2023 (gedeeltelijk) uitgevallen wegens ziekte. Zij heeft zich op 12 oktober 2023 weer hersteld gemeld. Op 9 november 2023 heeft de vrouw een gesprek gehad waarin haar is meegedeeld dat er reorganisatieplannen waren waardoor haar rol als cco zou komen te vervallen. Op 10 november 2023 hebben de ceo en ccso zonder voorafgaand overleg met de vrouw een bericht op het intranet van he bedrijf gezet met als strekking dat de vrouw zou vertrekken. Vanaf 11 november 2023 was het account van de vrouw bij het bedrijf geblokkeerd. Op 4 december 2023 heeft er een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van het bedrijf plaatsgevonden waarbij de vrouw is ontslagen als statutair bestuurder.
Naar de rechter
De vrouw verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. De vrouw legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij voor het bedrijf werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat zij op 10 november 2023 op staande voet is ontslagen en dat dit ontslag niet rechtsgeldig was. Zij berust in het ontslag en maakt aanspraak op vergoedingen. Het bedrijf stelt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Gezagsverhouding
De kantonrechter beoordeelt of tussen de vrouw en het bedrijf een gezagsverhouding heeft bestaan die tot de conclusie zou moeten leiden dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Dat is voldaan aan de elementen 'loon' en 'het verrichten van arbeid gedurende zekere tijd' is niet in geschil.
Aard en duur werkzaamheden
De vrouw heeft onvoldoende weersproken dat zij – al dan niet formeel – medeoprichter is van het bedrijf. De kantonrechter gaat daarom daarvan uit. De vrouw heeft via haar persoonlijke holding een managementovereenkomst gesloten met het bedrijf op grond waarvan zij managementdiensten voor het bedrijf heeft verricht. Zij vormde samen met de ceo en de ccso het management team/bestuur van het bedrijf en was als cco eindverantwoordelijk voor het sales- en marketingteam. Deze omstandigheden wijzen in de richting van ondernemerschap en van een overeenkomst van opdracht. De vrouw stelt dat zij voltijds werkte en geen andere werkzaamheden dan voor het bedrijf heeft verricht, maar dat kan zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht het geval zijn.
Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald
Tussen partijen staat vast dat de ceo, de ccso en de vrouw op grond van hun managementovereenkomsten vrij waren om te bepalen op welke wijze en tijden zij hun werkzaamheden verrichtten. Partijen verschillen van mening over de vraag of dit voor alle werknemers van het bedrijf gold. Dit kan echter in het midden worden gelaten: zelfs indien dit ook gold voor anderen, is dit in dit geval geen onderscheidend criterium.
Geen functioneringsgesprekken
Verder staat vast dat er geen functioneringsgesprekken met de vrouw zijn gehouden en dat zij geen instructies van de ceo of de ccso ontving. Uit de e-mailcorrespondentie die de vrouw in het geding heeft gebracht blijkt dat zij op een gelijkwaardige manier met de ceo en de ccso communiceerde en zelfstandig haar afdeling bestuurde. Uit deze e-mailcorrespondentie kan niet worden afgeleid dat de vrouw ten opzichte van de ceo en de ccso een ondergeschikte positie innam.
Nog geen gezagsverhouding ontstaan
Gaandeweg is er kennelijk een situatie ontstaan waarin de drie bestuurders het niet altijd met elkaar eens waren en waarbij niet naar de vrouw werd geluisterd en zij werd overruled. Dat is echter mogelijk in een relatie met drie gelijkwaardige bestuurders en daarmee is nog geen gezagsverhouding ontstaan. Dit criterium wijst dus niet in de richting van een arbeidsovereenkomst maar eerder in de richting van een overeenkomst van opdracht.
Inbedding werk
Dit criterium is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderscheidend. De vrouw was eindverantwoordelijk voor de sales- en marketingafdeling en partijen zijn het erover eens dat de activiteiten van de vrouw tot de kernactiviteiten van de onderneming behoorden. Dit kan zowel wijzen in de richting van een arbeidsovereenkomst als van een overeenkomst van opdracht.
Verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
Op grond van de managementovereenkomst was de vrouw verplicht persoonlijk managementdiensten voor het bedrijf te verrichten. Het was op grond van de managementovereenkomst echter wel mogelijk zich te laten vervangen als zij gedurende vier of meer weken niet beschikbaar zou zijn. Vervanging heeft zich in de praktijk echter niet voorgedaan.
Persoonlijk taken verrichten vanzelfsprekend als cco
De kantonrechter overweegt dat het vanzelfsprekend is dat een cco haar taken persoonlijk verricht. Dit geldt in dit geval temeer, omdat de vrouw samen met de andere oprichters verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van de onderneming. De verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren wijst hier dus niet noodzakelijkerwijs in de richting van een arbeidsovereenkomst en kan evenzeer verenigbaar zijn met een overeenkomst van opdracht.
Wijze waarop contractuele regeling tot stand is gekomen
Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw er bewust voor heeft gekozen om als ondernemer samen met de ceo en de ccso het bedrijf op te richten en dat zij zich ook steeds als zodanig intern en extern heeft gepresenteerd. De vrouw heeft haar eigen persoonlijke holding opgericht waarmee zij met het bedrijf een managementovereenkomst heeft gesloten. Deze managementovereenkomst is vrijwel gelijkluidend aan de managementovereenkomsten die de ceo en de ccso via hun persoonlijke holdings hebben gesloten.
Jongste en meest onervaren bestuurder
De vrouw heeft gesteld dat zij veruit de jongste en het meest onervaren was van de drie oprichters. Zij heeft weliswaar ingestemd met de constructie die de ceo en de onderneming hadden voorgesteld, maar dit was eenrichtingsverkeer waarbij geen overleg mogelijk was.
De kantonrechter merkt hierover op dat de omstandigheid dat de vrouw de jongste en het meest onervaren van de bestuurders was, onvoldoende is om aan te nemen dat haar een overeenkomst van opdracht is opgedrongen terwijl zij eigenlijk liever een arbeidsovereenkomst had gewild. Integendeel, de vrouw heeft zich altijd gepresenteerd als ondernemer en wilde niets liever dan ondernemer zijn.
Laten adviseren door belastingadviseur
Bovendien is door het bedrijf gesteld en door de vrouw niet betwist, dat de ceo, de ccso en de vrouw zich hebben laten adviseren door een belastingadviseur over de juridische en fiscale consequenties van het aangaan van de managementovereenkomsten en dat de vrouw zelf vanaf de oprichting van haar persoonlijke holding een financieel adviseur in de arm heeft genomen die tot op heden verantwoordelijk is geweest voor de financiële administratie van haar holding. Dat haar tegen haar wil een overeenkomst van opdracht is opgedrongen blijkt verder ook nergens uit.
Ook dit criterium wijst daarom in de richting van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst.
Wijze waarop beloning wordt bepaald en uitgekeerd
Vast staat dat de vrouw haar management fee via haar holding factureerde en daarbij btw in rekening bracht. Er werden geen premies en belastingen ingehouden en afgedragen. Zij was zelf verantwoordelijk voor de afdrachten en pensioenopbouw. Dit wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht. de vrouw heeft gesteld dat zij de management fee aan het bedrijf factureerde en dat deze door het bedrijf werd betaald. Hieruit kan evenmin een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en het bedrijf worden afgeleid.
Hoogte beloningen
De vrouw, de ceo en de ccso hadden aanspraak op een vaste management fee. De vrouw ontving een bedrag van € 8.000, op maandbasis, de ceo een bedrag van € 12.500 en de ccso een bedrag van € 9.000. Er bestond ook een bonusregeling die afhankelijk was van de omzet en de winst. Er is in de praktijk echter nooit een bonus uitgekeerd. In de managementovereenkomst is bepaald dat de managementvergoeding gedurende een zwangerschap van een van de leden van het management team zal worden doorbetaald. Omdat de vrouw de enige vrouw was, gold dat in de praktijk alleen voor haar.
Geen aanwijzing dat sprake was van werknemerschap
De kantonrechter overweegt dat de omstandigheid dat de vrouw tijdens zwangerschap werd doorbetaald – anders dan de vrouw heeft gesteld – op zichzelf geen aanwijzing vormt dat sprake was van werknemerschap en een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor het feit dat zij een lagere management fee ontving dan de ceo en de ccso.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de hoogte van de managementvergoeding en de doorbetaling daarvan tijdens zwangerschap door de vrouw , de ccso en de ceo onderling is overeengekomen.
Het bedrijf heeft toegelicht dat de hogere fee van de ceo was ingegeven door het feit dat hij meer relaties inbracht. Dit is door de vrouw niet betwist.
Hoogte beloning onderdeel ondernemersrisico
De vrouw heeft gesteld dat de hoogte van haar beloning lager was dan het brutoloon dat reguliere werknemers voor vergelijkbare werkzaamheden genoten en dat dit zelfs gold als de bonus wel was uitgekeerd. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter ook niet tot de conclusie leiden dat feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. De vrouw zou immers wel aanspraak hebben op winst bij verkoop van de onderneming. De hoogte van de beloning maakte dus onderdeel uit van haar ondernemersrisico.
Commercieel risico voor degene die werkzaamheden verricht?
De vrouw stelt dat zij geen commercieel risico liep. Dit wordt door het bedrijf betwist. Volgens het bedrijf liepen de ceo, de ccso en de vrouw alle drie financieel/commercieel risico omdat zij hun eigen geld in de onderneming hadden gestopt en middels hun persoonlijke holdings leningen waren aangegaan. Dit is door de vrouw niet betwist. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de vrouw wel degelijk commercieel risico liep. Wanneer de onderneming geen succes zou blijken te zijn, zou zij het geld dat zij in de onderneming had geïnvesteerd en aan de onderneming had geleend immers kwijtraken. Dit wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst.
Gedraagt degene die werkzaamheden verricht zich als ondernemer?
Dit criterium wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht. De vrouw was als algemeen directeur van het bedrijf alleen en zelfstandig bevoegd en heeft zich zowel intern als extern gedragen als ondernemer en oprichter van het bedrijf. Dat zij bij besluitvorming wellicht op bepaalde punten door de ceo werd overruled en uiteindelijk door de ceo, de ccso en de onderneming is ontslagen, maakt niet dat zij achteraf bezien niet als ondernemer kan worden aangemerkt.
Conclusie
De kantonrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat – voor zover de Deliveroo-criteria in een situatie als deze, waarin sprake is van een professional die welbewust ondernemer is geworden en binnen de onderneming een hoge positie bekleedt hier al één-op-één van toepassing zijn – , deze criteria niet doorslaggevend in de richting van een arbeidsovereenkomst wijzen maar juist in de richting van een overeenkomst van opdracht.
Geen arbeidsovereenkomst
Niet is komen vast te staan dat tussen de vrouw en het bedrijf sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Er is dus ook geen sprake geweest van een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet. De verzoeken van de vrouw, die alle zijn gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, worden dan ook afgewezen. Dit laat overigens onverlet dat de wijze waarop de vrouw is ontslagen naar het oordeel van de kantonrechter geen schoonheidsprijs verdient.