Een belastingadvieskantoor betaalde jarenlang teveel premies voor de werknemersverzekeringen omdat het was aangesloten bij de sector waar administratiekantoren onder vallen, in plaats van die met accountants- en belastingadvieskantoren. Eind 2021 verzocht het kantoor de Belastingdienst om wijziging van de sectoraansluiting met terugwerkende kracht vanaf 2006.
De fiscus ging akkoord met wijziging van de sectorindeling, maar niet met terugwerkende kracht. Het belastingadvieskantoor liet het daar niet bij zitten en spande er een zaak over aan tegen de Belastingdienst. Bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch voerde het belastingadvieskantoor flink wat argumenten aan, maar het hof stelt toch de fiscus in het gelijk. De weigering om een "evidente fout" in sectorindeling niet met terugwerkende kracht te herstellen is niet aan te merken als willekeur. Ook is er geen sprake van strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het belastingadvieskantoor ziet dus niks meer terug van het teveel betaalde premiegeld.
Wettelijk kader
Op grond van het bepaalde in artikel 95, lid 1, Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren. Artikel 96 Wfsv bepaalt dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Bij welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee. Als onderdeel van de Wet arbeidsmarkt in balans is per 20 juni 2019 de Wfsv gewijzigd. Ingevolge het bij die wet ingevoerde artikel 97, lid 2, tweede volzin, Wfsv kan de ingangsdatum van een gewijzigde sectorindeling niet zijn gelegen voor de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, tenzij sprake is van een herziening op grond van het vierde lid. Op grond van artikel 97, lid 4, Wfsv is de inspecteur bevoegd tot herziening van de beschikking indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn, waardoor de werkgever is bevoordeeld. De herzieningsbevoegdheid van de inspecteur werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.
Sprake van willekeur/ disproportionele bepaling?
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van artikel 96 Wfsv is dat de sectorindeling van rechtswege plaatsvindt. Dit brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking. Bij de beschikking is de sectorindeling met ingang van 1 januari 2022 gewijzigd in sector 43. Het bepaalde in artikel 97, lid 2, Wfsv staat eraan in de weg dat de indeling in de voor het belastingadvieskantoor gunstiger sector met terugwerkende kracht naar 1 januari 2006 dan wel 1 januari 2016 kan plaatsvinden.
Het hof heeft bij uitspraak van 26 januari 2022 geoordeeld – kort samengevat – dat het niet met terugwerkende kracht formaliseren van een materieel verkeerde sectoraansluiting geen strijd oplevert met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (artikel 1 EP). Het hof ziet geen aanleiding thans anders te oordelen. De stelling van het belastingadvieskantoor dat de weigering om een "evidente fout" in sectorindeling niet met terugwerkende kracht te herstellen is aan te merken als willekeur, faalt dan ook. Zoals het hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 26 januari 2022 heeft de wetgever met de door hem in artikel 97, lid 2, Wfsv gemaakte keuze om een wijziging in sectorindeling niet te doen plaatsvinden vóór de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel en het daarmee beoogde doel, niet overschreden. De 'afschaffing' van terugwerkende kracht bij een onjuiste sectorindeling vond zijn grond in het beperken van onevenredige uitvoeringslasten en om de toename van uitvoeringslasten en sectorshopping te voorkomen. Er is dan ook geen sprake van een wettelijke bepaling die disproportioneel is noch van willekeurig handelen van de inspecteur door de verzochte terugwerkende kracht van de sectoraansluiting af te wijzen, oordeelt het hof.
Strijd met zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel?
Het belastingadvieskantoor stelt dat de inspecteur bij het nemen van de beschikking waarbij het belastingadvieskantoor met ingang van 1 januari 2006 is aangesloten bij sector 45, heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Het belastingadvieskantoor voert daartoe aan dat de inspecteur op dat moment (in 2006) en latere momenten, heeft verzaakt de sectoraansluiting ambtshalve te wijzigen naar de juiste indeling (sector 43). De inspecteur had op basis van de gegevens van de Kamer van Koophandel, waar als bedrijfsomschrijving destijds "Belastingadviesbureau" was vermeld, en in 2014 en in 2018 "SBI-code: [code] – Belastingconsulenten Belastingadviesbureau", kunnen en ook moeten zien dat de sectorindeling onjuist was, aldus het belastingadvieskantoor.
Voor zover het belastingadvieskantoor opkomt tegen de beschikking waarbij zij met ingang van 1 januari 2006 is ingedeeld in sector 45, faalt dat betoog reeds omdat die beschikking niet ter beoordeling voorligt. Het belastingadvieskantoor heeft daartegen geen rechtsmiddelen aangewend, zodat die beschikking onherroepelijk is en op die grond geen herziening van de sectoraansluiting kan plaatsvinden. Voor het overige heeft te gelden dat de indeling van een werkgever plaatsvindt op basis van de werkelijke bedrijfsactiviteiten van de werkgever en niet enkel en alleen op grond van de omschrijving van de activiteiten in het handelsregister, zodat laatstgenoemde gegevens niet maatgevend zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur dan ook niet gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel noch met het motiveringsbeginsel.
Vertrouwensbeginsel – Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling
De omstandigheid dat op het formulier "Verklaring samenstelling premieloonsom ten behoeve van sectorindeling" de mogelijkheid wordt geboden om een gewenste ingangsdatum in te vullen, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de verzochte terugwerkende kracht moet worden verleend. De inspecteur heeft het belastingadvieskantoor gevraagd voormeld formulier in te vullen om hem in staat te stellen het verzoek om aansluiting bij sector 43 volledig op zijn fiscale merites te kunnen beoordelen. Het behoort tot de ambtelijke taak van de inspecteur om het verzoek te toetsen aan de wettelijke bepalingen en onderzoek te doen naar de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat de inspecteur bij de toezending van het vragenformulier of bij de beoordeling daarvan uitlatingen heeft gedaan waaraan het belastingadvieskantoor het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de verzochte terugwerkende kracht zou worden verleend. De enkele omstandigheid dat het belastingadvieskantoor op het formulier de mogelijkheid had om de gewenste ingangsdatum in te vullen, is niet als een zodanige uitlating van de zijde van de inspecteur aan te merken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.
Gelijkheidsbeginsel
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds vanwege een gebrek aan feitelijke onderbouwing. De blote stelling dat ieder ander belastingconsulentenkantoor eerder dan het belastingadvieskantoor is ingedeeld in sector 43, is onvoldoende.
Overige gronden
Het belastingadvieskantoor verwijst – naar het hof begrijpt – naar een proefschrift getiteld "De intrekking van beschikkingen, mede in Europees en rechtsvergelijkend perspectief van B. de Kam" en een artikel van K.J. de Graaf en A.T. Marseille met als titel "Het intrekken en wijzigen van onjuiste besluiten: niet alles in één keer goed", ter onderbouwing van haar stelling dat terugwerkende kracht moet worden verleend aan de gewijzigde sectoraansluiting.
Aangezien de voorwaarden waaronder een wijziging in de sectoraansluiting kan plaatsvinden zijn opgenomen in artikel 97 Wfsv, leidt het beroep van het belastingadvieskantoor op opvattingen die zijn neergelegd in vakliteratuur het hof niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten de vraag of daaruit kan worden afgeleid dat de auteurs van mening zijn dat in een geval als het onderhavige in afwijking van de wettelijke bepaling terugwerkende kracht moet worden verleend.
Ook hetgeen het belastingadvieskantoor nog meer of anders heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.