Het verstrekken van een onzakelijke lening brengt niet reeds naar zijn aard mee dat daarmee een gift van het bedrag van de hoofdsom plaatsvind, ook niet een gift onder de opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico zich verwezenlijkt.
Een vader bezit alle aandelen in een holding die in 2008 een lening aan een BV verstrekt waarvan de zoon alle aandelen houdt en dga is. De BV leent het bedrag van deze, fiscaal gezien onzakelijke lening, door aan een gelieerde vennootschap. Van deze vennootschap zijn naast de BV zelf ook de BV 's van de broer en de zus van eerder genoemde zoon aandeelhouder. In 2009 neemt de holding de vordering van de BV op de dochtermaatschappij over. In 2014 wordt de schuld van de gelieerde vennootschap aan de holding door de holding kwijtgescholden.
De inspecteur legt voor het jaar 2014 een aanslag in de schenkbelasting op naar een verkrijging van € 346.101, de hoofdsom van het in 2008 geleende bedrag. Hij meent dat met het verstrekken van de lening een schenking heeft plaatsgevonden onder de opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico van de onzakelijke lening zich manifesteert. Dat is volgens de Inspecteur bij de kwijtschelding in 2014 het geval.
Beroep in cassatie niet-ontvankelijk
De zoon gaat in cassatie, maar doet dat niet binnen de in artikel 6:7 Awb gestelde termijn van zes weken. Hij wordt wel in de gelegenheid gesteld om toe te lichten waarom hij de beroepstermijn heeft overschrijden. De door hem aangevoerde redenen zijn geen aanleiding voor de Hoge Raad om aan te nemen dat de zoon niet in verzuim is geweest. Daarom wordt het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard.
Hof Arnhem-Leeuwarden verwerpt het standpunt van de inspecteur en oordeelt dat de schenking volgens het civiele recht, en daarmee volgens de Successiewet 1956, heeft plaatsgevonden in 2008, toen artikel 1, lid 9, SW nog niet in werking was getreden. Van een opschortende voorwaarde is geen sprake. Het risico dat de lening niet wordt terugbetaald is een kenmerk van alle leningen.
Geen opschortende voorwaarde
De inspecteur heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat partijen impliciet of expliciet de afspraak hebben gemaakt dat de lening zou worden kwijtgescholden. De kwijtschelding heeft plaatsgevonden bijna zeven jaar na het verstrekken van de lening. Het hof oordeelt dat de inspecteur onvoldoende onderbouwd heeft welke feiten en omstandigheden meebrengen dat sprake is van een opschortende voorwaarde.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof er terecht van uit is gegaan dat het verstrekken van een onzakelijke lening niet reeds naar zijn aard meebrengt dat sprake is van een schenking. Er is ook geen sprake van een schenking onder de opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico zich verwezenlijkt.
Er zijn situaties, zo stelt de Hoge Raad, dat wel sprake is van het verstrekken van een onzakelijke lening die een, onvoorwaardelijke, gift inhoudt, bij voorbeeld bij een als vruchtgebruik in de zin van artikel 18, lid 1, SW aan te merken rentevoordeel. Ook bestaat de mogelijkheid dat bij het verstrekken van een onzakelijke lening is bepaald dat het ter leen verstrekte bedrag niet hoeft te worden terugbetaald als aan een opschortende voorwaarde wordt voldaan. Daarin kan een voorwaardelijke gift zijn gelegen van het bedrag van de hoofdsom.