De FIOD wil drie belastingadviseurs / advocaten horen in een strafzaak tegen twee klanten die ze fiscale rechtsbijstand hebben verleend, aanvankelijk als belastingadviseur en later als advocaat. De drie verzetten zich daartegen met een beroep op (afgeleid) verschoningsrecht dat hen toe zou komen omdat twee van hen als advocaat zijn beëdigd. De rechter-commissaris moest onlangs de knoop doorhakken en oordeelde dat de drie toch mee moeten werken aan het verhoor.
Twee van de verdachte rechtspersonen schakelden op of voor 1 januari 2005 een kantoor in als belastingadviseur. In de daarop volgende jaren verleenden mrs. E en G, destijds beiden als belastingadviseur werkzaam bij het kantoor, deze verdachten fiscale rechtsbijstand. In de loop van 2012 is mr. F, werkzaam bij dat kantoor, betrokken geraakt bij de advisering van de verdachten. Ook hij was destijds geen advocaat. In 2013 zijn mr. E en F als advocaat beëdigd.
Strafzaak
De twee rechtspersonen worden onder meer verdacht van het indienen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting in de jaren 2007 tot en met 2013. In die aangiften heeft een van hen verrekening geclaimd van in elk geval een miljoen euro aan ingehouden dividendbelasting. Het verwijt luidt dat er opzettelijk onjuiste aangiften zijn gedaan omdat de rechtspersoon niet de uiteindelijke rechthebbende van de dividenden noch de juridisch eigenaar van de onderliggende aandelen was. De twee rechtspersonen enerzijds en de Belastingdienst anderzijds hebben voor de belastingrechter geprocedeerd over de vraag of in de aangiften terecht verrekening van dividendbelasting is geclaimd. In die procedure, die nog loopt, staan de belastingadviseurs / advocaten de verdachten bij.
Standpunten
De raadslieden van de belastingadviseurs / advocaten stellen dat de vorderingen van de officieren van justitie tot verhoor moeten worden afgewezen omdat, kort gezegd, aan hen een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt sinds E en F als advocaat zijn beëdigd. Ook over de periode voor datum xx 2013 kan van hen niet worden verlangd dat zij vragen beantwoorden omdat:
– dit een onaanvaardbare doorkruising van het recht op rechtsbijstand zou opleveren, mede vanwege de verwevenheid tussen de fiscale procedure en het strafrechtelijke onderzoek;
– het fair play beginsel en het daaruit voorvloeiende informele verschoningsrecht van belastingadviseurs, dat doorwerkt in het strafrecht, zou worden uitgehold als in de verhoren in de strafrechtelijke procedure alsnog wordt geopenbaard wat geheim behoort te blijven.
De officieren van justitie hebben benadrukt dat zij de getuigen alleen vragen willen stellen die betrekking hebben op de periode voor datum xx 2013. Zij stellen dat geen rechtsregel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen.
De deken gaat ervan uit dat de adviezen gegeven als advocaat (of afgeleid verschoningsgerechtigde) dezelfde zijn als de adviezen gegeven als belastingadviseur en meent dat het daarom in strijd is met de geheimhoudingsplicht om informatie over die adviezen prijs te geven. Verder stelt ook de deken zich op het standpunt dat het fair play beginsel leidt tot een informeel verschoningsrecht van belastingadviseurs ten aanzien van verstrekte adviezen en dat de getuigen zich in deze casus terecht op dat informele verschoningsrecht beroepen.
Oordeel rechter-commissaris
De maatstaf voor de beoordeling van de vorderingen is of het horen van de getuigen van belang kan zijn voor in deze zaken te nemen beslissingen. De rechter-commissaris is van oordeel dat dit het geval is. Uit de aard van de zaak en de rol van de belastingadviseurs / advocaten volgt dat hun verklaringen zonder meer relevant kunnen zijn voor het onderzoek en de strafrechtelijke beoordeling van de gedragingen van de verdachten. De raadslieden hebben ook niet gesteld dat dit belang zou ontbreken.
De raadslieden hebben wel naar voren gebracht dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat het recht op bijstand door rechtsbijstandverleners van eigen keuze door de verhoren op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Door de belastingadviseurs / advocaten als getuigen aan te merken krijgen zij een eigen rol in het strafrechtelijke onderzoek, waardoor zij gedwongen worden om hun eigen positie naast die van hun cliënten in te nemen, wat in strijd is met het bepaalde in artikel 10a van de Advocatenwet. Deze situatie moet volgens de verdediging vanwege de verwevenheid van de fiscale met de strafrechtelijke procedure op een lijn worden gesteld met het verzoek tot het horen van de raadsman van de verdachte in een strafzaak. Daarvan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit niet past binnen het Nederlandse stelsel van strafvordering (Hoge Raad 26-3-2013, ECLl:NL:HR:2013:825399).
De rechter-commissaris stelt vast dat mrs. E, F en G zich in de strafzaak tegen de verdachten A en B niet als advocaat hebben gesteld. Hij gaat ervan uit dat zij betrokken zijn bij het verlenen van rechtsbijstand in de fiscale procedure, waarin de Hoge Raad arrest heeft gewezen, leidend tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Hof en verwijzing. Het is evident dat de fiscale procedure samenhangt met het strafrechtelijke onderzoek: het gaat om dezelfde materie, in de fiscale procedure gaat het in de kern om de vraag of A recht heeft op verrekening van dividendbelasting, in de strafzaak gaat het om de vraag of A en B een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt doordat verrekening van dividendbelasting is geclaimd.
De door de verdediging aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad moet zo worden opgevat dat het als getuige horen van de raadsman over de verdenking jegens zijn cliënt die hij in dezelfde procedure bijstaat, niet mogelijk is, omdat dit ertoe zou leiden dat dezelfde persoon in dezelfde procedure in verschillende hoedanigheden zou optreden. Het gaat dus om een formeel criterium. Aan dat formele criterium is niet voldaan nu de belastingadviseurs / advocaten zich in de strafzaak niet hebben gesteld. Het betoog van de raadslieden komt erop neer dat om materiële redenen zou moeten worden afgezien van het horen van de adviseurs / advocaten. Zij voeren aan dat de relatie in de fiscale procedure met hun cliënten onder druk komt te staan als zij als getuigen in het strafrechtelijke onderzoek moeten verklaren. Dit materiële argument kan in het arrest van de Hoge Raad echter niet worden teruggevonden.
De mogelijkheid dat de rechtsbijstandsrelatie in de fiscale zaak mogelijk onder druk komt te staan doordat de belastingadviseurs / advocaten in de strafzaak worden gehoord, is geen reden om de vorderingen af te wijzen.
De aankondiging dat de belastingadviseurs / advocaten een beroep zullen doen op een hun direct toekomend wettelijk verschoningsrecht, dan wel een afgeleide of informele vorm daarvan, kan niet leiden tot afwijzing van de vorderingen. De vorderingen tot het horen van de belastingadviseurs / advocaten worden dan ook toegewezen.