Een aandeelhouder dreef voorafgaand aan een ruziesplitsing slechts één objectieve onderneming, oordeelt het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft voor de geschonken aandelen geen recht op de BOR uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen.
In een verwijzingszaak moet hof Arnhem-Leeuwarden beoordelen of de schenking van een aanmerkelijk belang in een bv onder de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) kan vallen. Het hof moet van de Hoge Raad onderzoeken of de schenker, de moeder van de begunstigde, voldoet aan de indirecte bezitseis. In het bijzonder gaat het er om of de dochtervennootschappen van de bv voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven.
Volgens artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW moet de schenker van aanmerkelijkbelangaandelen deze aandelen ten minste vijf jaren voorafgaande aan de schenking onafgebroken in bezit hebben gehad (directe bezitstermijn). De vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken moet ten minste vijf jaren een onderneming hebben gedreven (indirecte bezitstermijn).
Een of meer ondernemingen?
Het hof leidt uit de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad af dat eerst moet worden onderzocht of vóór de ruziesplitsing sprake was van één of van meer dan één onderneming. Als slechts sprake is van één onderneming, moet het hof vervolgens onderzoeken in hoeverre het via de ruziesplitsing verkregen deel van die onderneming qua waarde overeenstemt met de 49% van die onderneming waartoe schenker vóór de ruziesplitsing gerechtigd was. Is sprake van meer dan één onderneming dan dient per onderneming te worden beoordeeld of door schenker aan de indirecte bezitseis is voldaan.
Het hof oordeelt dat bij de ruziesplitsing de bezitsperiode van de afgescheiden dochtervennootschappen niet voor de volle 100% van toepassing is. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat slechts voor 49% is voldaan aan de in artikel 35d, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de SW geformuleerde bezitseis.
Bij de beoordeling of sprake is van één of van meer dan één onderneming, dient eerst te worden onderzocht of de dochtermaatschappijen van de BV voorafgaand aan de ruziesplitsing elk afzonderlijk een objectieve onderneming dreven. Het hof overweegt dat van het drijven van een onderneming sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen.
Voldoende samenhang en nauw verband?
Een belastingplichtige kan met zijn activiteiten echter meerdere objectieve ondernemingen drijven. De bepaling, of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, geschiedt aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang c.q. een nauw verband bestaat. Daarbij wordt gekeken naar de aard van de activiteiten, mogelijke economische/commerciële en/of organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/administratieve verbondenheid.
In dit geval stelt de zoon, de begunstigde, dat de twee activiteiten, te weten de exploitatie van hoorcentra ('horen') en de exploitatie van optiekcentra ('zien') één objectieve onderneming vormen. Over een aantal zaken zijn de partijen het wel eens:
- de presentatie van alle winkels is altijd één geheel geweest, qua bijvoorbeeld logo's, kleurstelling, naamgeving, interieur en de website;
- op één plaats heeft de uitoefening van beide activiteiten plaatsgevonden in dezelfde winkel, maar voor de rest was sprake van gescheiden winkels horen en zien;
- de activiteiten van horen en zien zijn over drie verschillende dochtervennootschappen van een tussenhoudstervennootschap verdeeld;
- de financiële resultaten van de horen- en de zien-winkels werden per dochtervennootschap bepaald en op het niveau van de tussenhoudstervennootschap geconsolideerd;
- baliemedewerkers deden het agendabeheer voor zowel de horen,- als de zien-winkels en uitwisseling van medewerkers over vestigingen was lokaal mogelijk ;
- de activiteiten en voorraden van horen en zien waren verschillend.
Geen onderbouwende argumenten
De zoon had echter geen antwoord op de vraag op welke wijze de besluitvorming binnen de door hem gestelde centrale leiding van het concern plaatsvond. En evenmin op de vraag hoe de managementfees van die door hem gestelde centrale leiding werden bepaald en hoe deze werden verdeeld over de verschillende dochtervennootschappen.
Hij kon ook niet onderbouwen hoe de kosten van onderling uitgeleend personeel werden doorbelast. En niet duidelijk maken wat de taken van de vestigingsleiders van de winkels waren. Hij verklaarde wel dat de mensen in de winkel zelf verantwoordelijk waren voor de dagelijkse gang van zaken. Hij kon het hof er echter niet van overtuigen dat er sprake was geweest van één centrale leiding.
'Zien' en 'horen' zijn twee afzonderlijke ondernemingen
Naar het oordeel van hof staan het klantenbestand en de doelgroep voor het kennelijk meer seizoensgebonden en modieuze product 'zien' daarvoor in een te ver verwijderd verband met het klantenbestand en de doelgroep voor het gebruiksproduct 'horen'. Volgens het hof is het duidelijk dat, gezien het geografische verschil in afzetmarkt dat, nu de activiteiten ook zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen met een eigen financiële administratie, de dochtervennootschappen elk afzonderlijk, minimaal, één objectieve onderneming exploiteerden.
Daarbij komt nog dat slechts in twee gevallen sprake was van een gecombineerde winkel horen & zien, en dat verder sprake was van afzonderlijk winkels voor horen respectievelijk zien. De zoon heeft uiteindelijk, via de ruziesplitsing, de afsplitsing en de schenking de objectieve onderneming 'horen' van de ene dochtervennootschap voortgezet, aldus het hof. In dat kader zijn de belangen bij de overige ondernemingen van de tussenhoudstervennootschap uitgeruild.
De aanslag is terecht en tot het juiste bedrag opgelegd, concludeert het hof.