Wanneer een pensioen in eigen beheer wordt afgekocht, kan dat nadelig uitpakken voor de partner. Volgens financieel planner Rik Smit kan er sprake zijn van wederzijdse dwaling wanneer partijen niet adequaat zijn geadviseerd.
In het artikel 'Reeds afgekocht pensioen in eigen beheer en echtscheiding' wijst auteur Gerard Staats op een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2023:4053) alwaar de vrouw van een dga meent gedwaald te hebben ten tijde van het afkopen van de pensioenaanspraken in eigen beheer. Staats reikt de adviseurs aan nog eens kritisch te kijken naar de door hen geadviseerde compensatieovereenkomsten. Ik pleit ervoor de aandacht te hebben voor wat er daaraan voorafging namelijk de vraag wat het civielrechtelijk kader was waarbinnen de dga en zijn partner tot de vaststelling kwamen aan wie de pensioenaanspraken toebehoorden alvorens deze te wijzigen.
In deze reactie op het artikel van Staats benoem ik de relevante aandachtspunten met betrekking tot deze uitspraak van de rechtbank en wat er nodig is om succesvol een beroep te doen op dwaling.
Huwelijksvermogensrecht
In r.o 4.20 van genoemde beschikking benoemt de rechtbank dat de man (dga) heeft betwist dat hij uit hoofde van zijn beroep (accountant) kennis had van huwelijkse voorwaarden. De rechtbank volgt de man hierin omdat – naar het oordeel van de rechtbank – accountants doorgaans geen bijzondere expertise hebben van huwelijkse voorwaarden. De wet Uitfaseren Pensioen in Eigen Beheer (afgekort: wet UPEB) bevat geen enkele civielrechtelijke duiding hoe echtelieden zich tot elkaar verhouden met betrekking tot de pensioenaanspraken bij het uitvoeren van deze wet. Dat kader vinden we terug in de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (afgekort: wet VPS) ondanks dat er geen echtscheiding aan de orde is. In de memorie van toelichting op deze wet kunnen we namelijk lezen dat de wetgever voor een systeem van verdelen van aanspraken heeft gekozen met afwijzing van het systeem van verrekenen. Tezamen met aanverwante jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2018:270) is het verdedigbaar dat de aanspraak op ouderdomspensioen deels toebehoorde aan de dga en deels aan diens partner conform de rekenregels van de Wet VPS. De wet VPS laat zich aanmerken als een speciale wet die erover gaat aan wie pensioenaanspraken toebehoren binnen een huwelijk. Het is regelend recht. Echtelieden kunnen bij huwelijkse voorwaarden hiervan afwijken. Ik deel de mening van de rechtbank dat accountants doorgaans geen bijzondere expertise hebben van huwelijkse voorwaarden en reken daaronder ook de strekking van de Wet VPS.
Partner benadeeld
In r.o 4.66 van genoemde beschikking benoemt de rechtbank dat de afkoop op zichzelf geen handeling is waardoor de vrouw is benadeeld. Door de afkoop kwam er immers een bedrag vrij, aldus de rechtbank. Het bedrag dat vrijkomt valt onder de werking van het huwelijksvermogensrecht dat op het betreffende huwelijk van toepassing is. Voorzover een afkoopbedrag valt binnen een huwelijksgemeenschap of binnen de werking van een verrekenbeding zou gedacht kunnen worden dat het niet uitmaakt wie van de echtelieden het afkoopbedrag ontving. Ik moet hierbij constateren dat de rechtbank hier ernstig tekortschiet in haar stellingname.
Uitgaand van een pensioenbrief waarin zowel de aanspraken op ouderdomspensioen als op partnerpensioen zijn geregeld, had de rechtbank zich moeten realiseren dat de aanspraak op partnerpensioen ook gewoon had kunnen worden verzekerd. Of de partner van de dga die optie is aangeboden, zal uit het dossier moeten blijken. Het achterhouden van die optie leg ik uit als een eerste benadeling van de partner. Los daarvan vertegenwoordigt de aanspraak op nabestaandenpensioen ook een waarde in het economisch verkeer. De partner wordt benadeeld als die waarde aan de dga wordt uitgekeerd.
Vervolgens hadden de echtelieden de aanspraak op ouderdomspensioen eerst onder hen moeten verdelen onder aftrek van de heffing aan loonbelasting. De afkoopsom die op grond van zaaksvervanging van een pensioenaanspraak – die conform art. 1:94 BW lid 2 letter b uitgezonderd is van een huwelijksgemeenschap – ontvangen wordt, zou mijns inziens dan ook niet in die huwelijksgemeenschap kunnen vallen. Het niet toepassen van dit civielrechtelijk kader zie ik als de tweede benadeling van de partner.
Wederzijdse dwaling
Wanneer beide echtelieden geen notie hebben van het civielrechtelijk kader waarbinnen pensioenaanspraken als gevolg van de wet UPEB dienen te worden afgewikkeld, dan is er sprake van wederzijdse dwaling. Zie hiervoor bijvoorbeeld ECLI:NL:PHR:2013:CA3767, waarbij kort samengevat de wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft geresulteerd in een verslechtering van de positie van de vrouw, waardoor deze wijziging in geval van echtscheiding zeer nadelig was voor de vrouw; dat de vrouw daarvan evenwel niet is uitgegaan bij het verlenen van haar medewerking aan het tot stand komen van de nieuwe huwelijkse voorwaarden; en dat de man daar naar eigen zeggen evenmin van is uitgegaan. Op basis daarvan komt het hof tot zijn oordeel dat niet alleen de vrouw met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling.
Of bij de totstandkoming van een overeenkomst sprake is geweest van dwaling, moet inderdaad worden beoordeeld naar de toestand op die datum. Dit neemt niet weg dat achteraf verkregen informatie van belang kan zijn om te bepalen of op die datum inderdaad is gedwaald. Het wordt anno 2024 hoog tijd om vast te stellen of het de betrokken adviseurs (accountants en belastingadviseurs) te verwijten valt dat zij betrokkenen niet het genoemde civielrechtelijk kader aanboden bij de aanpassing van de opgebouwde pensioenaanspraken. Als de uitkomst in lijn is met de uitspraak van deze rechtbank, namelijk dat accountants doorgaans de expertise van huwelijkse voorwaarden ontberen, dan kan er slechts één conclusie zijn: namelijk dat er sprake was van wederzijdse dwaling. Deze fiscale dwaling maakt dat er een route voorhanden is om met terugwerkende kracht de opgebouwde aanspraken in eigen beheer civielrechtelijk correct te verdelen over de dga en diens partner.
Rik Smit CFP is gecertificeerd financieel planner bij Smit Vernooij en schreef over dit onderwerp het boek Fiscale Dwaling (2021).
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.