In Nederland hebben we bedrijfstakpensioenfondsen (bpf'en), die ondernemingen in die betreffende sector verplicht aansluiten voor deelname aan hun pensioenregeling. Ongeveer 76% van de werknemers met een pensioenovereenkomst zit bij een bpf. In de praktijk schieten pensioenfondsen regelmatig door in hun aansluitdrift, met negatieve consequenties voor werkgevers.
De sociale partners hebben in de werkingssfeerbesluiten afgebakend bij welke soorten van werkzaamheden deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds (bpf) verplicht is. Het komt echter steeds vaker voor dat twee bpf'en beide vinden dat bedrijf X bij hen thuishoort, waardoor ze werkgevers opzadelen met twee pensioenaansluitingen én alle problemen en kosten die dat met zich brengt. Dit nog los van het risico van fiscale bovenmatigheid, als voor een werknemer twee keer pensioenpremie wordt afgedragen over hetzelfde salaris.
Legitimatie bedrijfstakpensioenfonds
Een bpf maakt eigenlijk inbreuk op het recht van vrije mededinging, maar ontleent haar bestaansrecht aan de solidariteitskenmerken. Bbf'en zorgen ervoor dat alle werknemers binnen een bedrijfstak hetzelfde pensioen opbouwen, waardoor er dus geen concurrentie ontstaat voor wat betreft de arbeidsvoorwaarde pensioen. Binnen deze bedrijfstak is dan geen sprake van werknemers zonder pensioenregeling. Er is bijvoorbeeld geen acceptatieplicht zonder keuring en er is overname van achterstallige premies tijdens faillissement van de werkgever. Verder moet in dit kader ook de ontkoppeling van premieniveau en gedekte risico's worden genoemd, maar na de overgang naar een vlakke premie met persoonlijke pensioenvermogens is dat solidariteitskenmerk eigenlijk weg. Andere elementen, zoals indexatie van pensioenen en premievrije opbouw voor arbeidsongeschikten, zijn geen onderscheidend kenmerk van een bpf. Dat kunnen andere uitvoerders ook bieden. Onder de Wtp is ervoor gekozen om de verplichte deelname aan een bpf in stand te laten, nu (bijna) alle pensioenfondsen (zullen) kiezen voor de solidaire premieregeling. Daarin wordt het langleven- en kortlevenrisico onderling met elkaar gedeeld en vervult de solidariteitsreserve een bufferrol, die met name gepensioneerden ten goede komt.
Werkingssfeer
De werkingssfeer van het pensioenfonds moet goed worden ingekaderd in het verplichtstellingsbesluit. Inmiddels hebben veel pensioenfondsen hun werkingssfeer zodanig opgerekt dat er absoluut geen sprake meer is van een homogene bedrijfstak. En als daarbij ook nog eens het hoofdzakelijkheidscriterium wordt losgelaten voor verplichte deelname, dan wordt er een aansluitchaos gecreëerd over de rug van werkgevers. De minister van Sociale Zaken en Wekgelegenheid zal zich bij 'landjepikpraktijken' op enig moment afvragen of het bpf nog voldoende representativiteit heeft in de sector. En als de sociale partners de werkingssfeer niet beter kaderen om wel voldoende representatie in de sector te hebben, dan kan de minister de verplichte deelname aan dat fonds opheffen.
Waarom zo agressief?
Bpf'en zijn actief in het opsporen van potentiële bedrijven, bijvoorbeeld aan de hand van SBI-codes in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het kan zijn dat er eerst een vragenbrief wordt gestuurd, maar het komt ook voor dat een bpf botweg stelt dat 'volgens hun informatie' aansluiting bij hun fonds verplicht is. En dat gaat gepaard met een ambtshalve premienota, die meteen een inhaalpremie voor de afgelopen 5 jaar bevat, geschat naar het aantal fte's. En dan moet de werkgever maar aantonen dat zij niet onder dat Bpf zouden vallen; omkering van de bewijslast dus. Als vergoelijking voor deze handelwijze wordt vaak het adagium 'geen premie wel recht' ge-/misbruikt. Schrikbeeld voor een Bpf is dat een of meerdere werknemers tegelijk zich daar melden, omdat zij vinden dat hun werkgever verplicht had moeten zijn aangesloten bij dat fonds, maar dat nooit gebeurd is.
Praktijk
Overlap van werkingssfeer komt bijvoorbeeld voor tussen Bpf Bouw en PMT, tussen PGB en MITT of tussen bpf Detailhandel en Horeca. Op de site van Horeca Nederland werd op 9 april 2024 de volgende oproep geplaatst:
"Ben jij benaderd door het Pensioenfonds Detailhandel met de mededeling dat je je verplicht bij hen moet aansluiten omdat je aan bezorging doet? Laat het ons weten als je daar vragen over hebt. Als horecaondernemer ben je namelijk over het algemeen aangesloten bij het Pensioenfonds Horeca & Catering."
Detailhandel is ook regelmatig in aanvaring met MITT. De minister van SZW had in de Staatscourant van 14 februari 2023 MITT een uitbrander gegeven over het desgevraagd niet hebben aangetoond van representativiteit in de textielsector. MITT heeft daarop in een brief aan het ministerie van SZW van 28 september 2023 een beperking van hun werkingssfeer bekendgemaakt, met een aanvraag tot gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling. In die brief wordt ook de representativiteit van de aanvraag vermeld. MITT kent nog steeds geen hoofdzakelijkheidscriterium, maar heeft toch een 'bodem' van 20% omzet voorgesteld uit MITT-gerelateerde werkzaamheden. Daarnaast vervallen een aantal activiteiten die in het oude verplichtstellingsbesluit nog leidden tot verplichte deelname. De bekendmaking van de minister staat in de Staatscourant van 17 november 2023. Die nieuwe werkingssfeer zou op 1 januari 2024 ingaan, maar Detailhandel heeft bezwaren aangetekend, waardoor er nu een situatie is dat voor de cao (waar de wijziging in werkingssfeer al is doorgevoerd) een bedrijf niet (meer) verplicht is om MITT te volgen, maar voor pensioen wél.
Ook de pensioenfondsen Bouw en Metaal zitten elkaar nog weleens in de weg, omdat binnen deze bedrijfstakken eveneens de nodige overlap te vinden is.
Rechtspraak
Er lopen procedures waarin het pensioenfonds aansluiting eist van alle werknemers van een onderneming die, aantoonbaar, maar enkele procenten van haar omzet behaalt binnen de bedrijfstak van het fonds. In een uitspraak van Rechtbank Den Haag van 10 januari 2023, oordeelt de rechter dat er een zekere ondergrens van toepassing kan zijn. De wet schrijft voor dat pensioenfondsen er zelf onderling uit moeten komen wie de aanvraag tot aansluiting van een werkgever mag doorzetten. Maar vaak ontstaat er een impasse, en wordt de werkgever opgezadeld met een onwerkbare situatie. Temeer als een bpf jaarlijks actuariële gelijkwaardigheidsverklaringen eist als voorwaarde om vrijstelling te blijven verlenen.
De rechter is daar duidelijk over: aansluiting en premiebetaling bij twee fondsen over eenzelfde periode mag niet en fondsen moeten het daar samen eens over worden. Hierbij geeft de kernactiviteit van de werkgever de doorslag welk fonds mag aansluiten. Rechtbank Amsterdam heeft zich op 17 november 2023 uitgesproken over kledingbedrijf G-Star Raw C.V. Dit bedrijf was voorheen vooral gericht op het ontwerpen en maken van kleding en was hierdoor aangesloten bij het pensioenfonds MITT. Op enig moment verschoven de activiteiten steeds meer naar het exploiteren van kledingwinkels. Hierdoor kwam het pensioenfonds Detailhandel in beeld met een verplichting tot aansluiting. MITT wilde de aansluiting echter niet beëindigen en dus mocht de rechter weer duidelijkheid brengen.
In de eerste plaats had de rechter geen begrip voor de handelswijze van de beide pensioenfondsen. De werkgever had nooit bij de beide fondsen aangesloten mogen worden. Vervolgens boog de rechter zich over de vraag wat nu precies de kernactiviteiten waren van de onderneming. Duidelijk was dat oorspronkelijk de nadruk lag op het ontwikkelen en maken van kleding, maar dat de nadruk steeds meer verschoven is naar het verkopen van kleding aan particulieren. De rechter was van mening dat de kernactiviteit van de onderneming een aansluiting bij het pensioenfonds Detailhandel rechtvaardigt en dat de aansluiting bij MITT moest worden beëindigd.
Gevolgen voor de onderneming
Als verplichtstellingsbesluiten niet duidelijk te interpreteren zijn of als er overlap is, dan loopt de werkgever een pensioenrisico. Als er geswitcht moet worden van pensioenfonds, komt de vraag op wat hiervan de gevolgen voor de werknemers zijn, qua pensioenopbouw en de verschuldigde eigen bijdrage. Er is veel ergernis bij ondernemers over de opstelling van pensioenfondsen bij vermeende verplichtstelling. Dientengevolge is er een overvloed aan – vaak onnodige – slepende geschillen die soms uitmonden in rechtszaken. Dit is ook tot politiek Den Haag doorgedrongen. Op 26 maart 2024 zijn door Kamerlid Aartsen aan de minister 13 kritische Kamervragen gesteld over alle zaken die hiervoor de revue gepasseerd zijn.
Het kan anders, in Wtp 2.0?
Betrokken werkgevers hebben soms uitermate nare en kostbare ervaringen, mede als gevolg van het gebrek aan oplossend en zelflerend vermogen van pensioenfondsen met een verplichtstelling. Voeg daarbij de nog zeer geringe solidariteitsrechtvaardiging onder de Wtp voor de gedwongen winkelnering bij een Bpf. In de moderniseringsslag van de Wtp is het een gemiste kans dat de verplichtstelling in stand is gelaten. Persoonlijk ben ik groot voorstander van het vrijlaten van de keuze van de pensioenuitvoerder. Alle verplichtstellingsbeschikkingen kunnen dan in de prullenbak. En het probleem van 'geen premie – wel pensioen' behoort dan tot het verleden. Op sectoraal niveau kunnen werkgevers en werknemers nog steeds de kaders van een (minimaal) te treffen pensioenregeling afspreken en wat wel of niet als pensioengevende loonbestanddelen moet meetellen, maar laat het aan de werkgever bij wie hij de pensioenregeling voor zijn personeel laat uitvoeren: dat mag gewoon 'het oude bpf' zijn, maar als een verzekeraar of PPI of algemeen pensioenfonds een beter aanbod heeft tegen lagere uitvoeringskosten, dan zou dat geen probleem moeten zijn.
Als de transitie naar de premieregeling in 2028 achter de rug is, mag het vraagstuk over het bestaansrecht van de verplichtstelling terug op de agenda, in vervolg op de huidige Wtp-operatie.
Drs. Theo H.M. Willemssen is als pensioenadviseur verbonden aan Fiscount.