1. Premessa: la giurisprudenza dell'Arbitro per le Controversie Finanziarie nel contenzioso finanziario ordinario e i contratti derivati.
1. L'Arbitro per le Controversie Finanziarie ("ACF") – istituito con la delibera Consob n. 19602 del 4 maggio 2016 – è ormai un punto di riferimento primario nella materia finanziaria.
In particolare, come precisato anche dalla "Relazione sull'attività svolta" pubblicata sul sito dell'Arbitro (www.acf.consob.it), la giurisprudenza dell'ACF degli ultimi anni si caratterizza per la "tendenza (...) ad una progressiva e costante transizione da un contenzioso seriale, incentrato prevalentemente su casi di misselling originati dalle note crisi bancarie degli anni passati, ad uno più ordinario, che maggiormente riflette la tipologia di controversie che caratterizzano le ordinarie dinamiche relazionali tra intermediari e clienti"1.
In questo quadro, l'ACF ha sviluppato orientamenti che, in diversi casi, sono stati recepiti anche dalla giurisprudenza statuale2; tali orientamenti hanno riguardato controversie nell'ambito della prestazione dei servizi di consulenza, di collocamento di strumenti finanziari e di esecuzione di ordini per conto dei clienti, gestioni individuali di portafogli, ecc.
2. - Un tema sul quale l'ACF si è pronunciato in diverse occasioni è quello – di rilevante e attuale interesse – dei contratti finanziari derivati; in particolare, l'ACF ha consolidato una propria giurisprudenza in materia di contratti derivati di copertura (Interest Rate Swap), ossia quei contratti stipulati da un cliente per "coprirsi", appunto, dai rischi del rialzo dei tassi di un contratto di mutuo stipulato a tasso variabile.
Come noto, secondo la nozione datane dalla Cassazione con la sentenza, a sezioni unite, 12 maggio 2020, n. 8770, "il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vanilla)" è "quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un Tale di dare all'Altro la cifra d (dove d è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assunto dell'Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse Z)".
3. - È altrettanto noto che, in tema di IRS ed elementi essenziali dei relativi contratti (oggetto e causa), negli anni si sono sviluppati due contrapposti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali:
- secondo un primo orientamento – che trae gli argomenti fondamentali dalle pronunce della Cassazione, s.u., 12 maggio 2020, n. 8770 e 29 luglio 2021, n. 21833 – la causa del contratto IRS risiederebbe nella gestione di un "rischio razionale"; ne deriverebbe che: a) l'accordo dovrebbe investire il Mark to Market ("MTM") e gli scenari probabilistici; b) la mancanza di tali elementi determinerebbe la nullità del contratto per difetto e/o illiceità (sotto il profilo della non meritevolezza ex art. 1322 c.c.) della causa o per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto; c) la nullità del contratto comporterebbe, a sua volta, il diritto alle restituzioni e, laddove i flussi per il cliente siano stati negativi, la restituzione della differenza tra quanto pagato dal cliente medesimo e quanto ricevuto dalla banca3.
- Secondo altro orientamento, il MTM e gli scenari probabilistici non sarebbero elementi essenziali del contratto e, in particolare, non avrebbero a che vedere con la sua causa; pertanto, la loro mancanza non darebbe mai luogo alla nullità del contratto, ma potrebbe, al più, rilevare sotto altri profili, in particolare quello degli obblighi informativi a carico dell'intermediario4.
Infatti, in sintesi, per tale orientamento: a) l'oggetto e la causa dello swap sono rappresentati dallo scambio di flussi finanziari; b) ne deriverebbe che l'eventuale mancanza del MTM (ovvero della relativa formula di calcolo), così come degli scenari probabilistici, atterrebbe, non agli elementi essenziali del negozio ma a un profilo di omessa informazione, che in quanto tale può dare luogo alla risoluzione e al conseguente risarcimento del danno, ma non alla nullità.
4. - Per cogliere meglio la differenza tra questi due orientamenti e, in particolare, gli argomenti su cui si basa il secondo di essi5, è anzitutto necessario, in sintesi, soffermarsi sulle nozioni di Mark to Market e di "scenari probabilistici":
- secondo la nozione datane dalla Cassazione, "il cd. mark to market (MTM) o costo di sostituzione" è il "costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti)"6.
- Meno chiara è, invece, la nozione di "scenari probabilistici"; tanto che la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziarne la genericità7 e ha ritenuto che, "in assenza di una migliore specificazione", per "scenari probabilistici" si devono intendere "i dati emergenti dalla curva forward"; la "curva forward" è poi definita dalla sentenza della Cassazione n. 21830/2021, come "la proiezione futura dei tassi" di interesse, sulla quale le "ipotesi di rischio sono fondate".
Footnotes
1. La dottrina ha osservato che, "nell'ambito della sistematica del diritto dei mercati finanziari, l'ACF è chiamato a svolgere un ruolo peculiare e di grande rilevanza: infatti, l'accessibilità diretta esclusivamente da parte dei consumatori – clienti su base volontaristica, la semplificazione procedurale e, soprattutto, l'onere della prova, costituiscono caratteri concreti estremamente coerenti con un approccio regolatorio che ha come finalità, da un lato, quella di precedere e non di sostituire la garanzia di tutela dei diritti apprestata dalla giustizia ordinaria che è giudice del rapporto e non del sistema e, dall'altra, quella di conformare le condotte degli intermediari a standard idonei a riconciliare gli interessi di tutti gli operatori in modo tale da pacificare il mercato e avere una funzione deflattiva del contenzioso" (Soldati, L'arbitro per le controversie finanziarie (ACF) tra ruolo di regolazione del mercato finanziario e di conformazione degli intermediari, in Contratto e Impresa, 2022, 449 e ss.).
2. Cfr., solo per fare qualche esempio, Trib. Torino, 14 dicembre 2022, n. 4817, in www.dejure.it, che richiama la giurisprudenza ACF in tema di offerta al pubblico; App. Milano, 25 luglio 2022, n. 2608, in www.dejure.it, in tema di principio di auto-responsabilità, ecc.
3. Nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Milano, 4 aprile 2023, n.1148, in www.dejure.it.; App. Palermo, 22 settembre 2023, n. 1645, in www.dejure.it.; App. Torino, 7 aprile 2022, n. 391, in www.dejure.it . Si veda, peraltro, di recente Cass., s.u., 23 febbraio 2023, n. 5657, in tema di derivati impliciti, che ha osservato, da un lato, che non va confusa "l'alea economica, insita in ogni contratto, con l'alea giuridica, che del contratto forma invece oggetto e ne è elemento essenziale", e, dall'altro lato, che un contratto non può ritenersi immeritevole "perché le contrapposte obbligazioni delle parti erano 'squilibrate'"; dato che "l'intervento del giudice sul contratto non può che essere limitato a casi eccezionali, pena la violazione del fondamentale principio di libertà negoziale"; ne segue che "lo squilibrio (economico) tra le prestazioni se è genetico legittima il ricorso alla rescissione per lesione; se è sopravvenuto legittima il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. L'esistenza di tali rimedi esclude dunque la necessità stessa di ricorrere a fantasiose invenzioni circa la 'immeritevolezza' d'un contratto che preveda 'prestazioni squilibrate'".
4. In questo senso cfr., tra le altre, Trib. Milano, 28 luglio 2023, n. 6541; Trib. Milano, 6 marzo 2023, n. 1717; Trib. Spoleto, 29 giugno 2023, n. 504; Trib. Pistoia, 22 dicembre 2022, n. 1082, tutte in www.dejure.it.
5. Gli argomenti del primo orientamento si rifanno in particolare alla sentenza della Cassazione, 29 luglio 2021, n. 21830, che ha affermato quanto segue: "l'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso o della prospettazione dei suoi c.d. 'scenari probabilistici') l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto. Invero, in caso di derivati over the counter, la mancata conoscenza del mark to market e/o degli 'scenari probabilistici' assume una consistenza ben maggiore poiché l'intermediario è sempre controparte diretta dell'investitore e condivide con quest'ultimo l'alea del contratto; di talché, non essendo revocabile in dubbio la circostanza che il contratto di swap è caratterizzato da un'alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti, deve considerarsi inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti perché rimaste estranee all'oggetto dell'accordo". Cfr. anche Cass., 7 novembre 2022, n. 32705, Cass., 10 agosto 2022, n. 24654; Cass., 24 luglio 2023, n. 22014.
6. Cass., s.u., 12 maggio 2020, n. 8770. In particolare, le Sezioni Unite precisano che: a) "nei fatti, per MTM s'intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria)", ed è, "dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale"; b) il MTM "più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale" (Cass., s.u., 12 maggio 2020, n. 8770).
7. App. Milano, 22 marzo 2021, n. 921, in www.dejure.it.
Originally published by non solo diritto bancario.