Esclusione operatore dalla procedura: le valutazioni della Stazione Appaltante
Legittima l'esclusione se l'OE non fornisce integrazioni e chiarimenti esaustivi nei termini previsti dal Codice per il soccorso istruttorio
L'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche è rimessa, al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge, alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente. Anche le eventuali omissioni dichiarative non determinano alcun automatismo espulsivo, ma l'esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti da parte della stazione appaltante. Da questo punto di vista, è legittima l'esclusione disposta a carico del concorrente che non abbia adempiuto nel termine previsto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 101, d.lgs. 36/2023 (soccorso istruttorio).
Esclusione operatore dalla procedura: ANAC interviene sulla valutazione della SA
Questa la massima con cui ANAC, nella delibera del 20 marzo 2024, n. 148 ha confermato la legittimità dell'esclusione di un operatore da una procedura, in presenza di quattro annotazioni sul Casellario, a cui l'impresa non aveva dato riscontro puntuale nei tempi previsti dall'art. 101 del Codice dei Contratti Pubblici, in relaziona alla procedura di soccorso istruttorio.
La SA ha ribadito la correttezza del proprio operato, evidenziando come in presenza di cinque segnalazioni/annotazioni sul casellario Anac, l'impresa abbia fornito riscontro e chiarimenti utili solo parzialmente e in maniera frazionata, nell'ambito del procedimento di soccorso istruttorio.
ANAC ha quindi richiamato la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui l'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente.
Anche nel caso di eventuali omissioni dichiarative la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che «l'esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. "non ostativi" non può essere automatica», affermando che «La falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lett. c) [ora cbis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico».
Cause da esclusione non automatica: le disposizioni del nuovo Codice dei Contratti
L'art. 95 d.lgs. 36/2023 in tema di cause di esclusione non automatica e tipizzazione delle diverse fattispecie, in particolare, con riferimento alla ipotesi del grave illecito professionale normato al successivo art. 98, dispone l'esclusione del concorrente al ricorrere delle tre condizioni previste al comma 2:
- a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
- b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore;
- c) adeguati mezzi di prova di cui al comma
e quando il grave illecito possa desumersi al verificarsi almeno di uno tra gli elementi ivi elencati al comma 3.
La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa (comma 4). Inoltre, le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3 (comma 5).
Nel caso in esame la stazione appaltante, in presenza di diverse segnalazioni e/o annotazioni contestate a carico dell'operatore ha richiesto chiarimenti e approfondimenti sulle specifiche situazioni, mentre l'impresa non ha fornito tempestivo ed esaustivo riscontro, nonostante diversi solleciti, non consentendo alla stazione appaltante di poter concludere, quindi, nell'ambito della propria discrezionalità, un compiuto e informato processo valutativo, dovendo, in ragione di ciò, disporre l'esclusione del concorrente inadempiente.
Richiesta di chiarimenti: i tempi previsti per il soccorso istruttorio
Inoltre in via generale l'art. 101, d.lgs. 36/2023 che disciplina il soccorso istruttorio, prevede che la stazione appaltante assegni un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare la documentazione mancante e/o sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione come indicato alle lettere a) e b) del comma 1. In caso di inadempimento nel termine previsto viene disposta l'esclusione dell'operatore economico.
Nel caso in esame la stazione appaltante ha assegnato complessivamente alla concorrente nove giorni per gli approfondimenti richiesti in sede di soccorso istruttorio, termine che l'impresa non è risucita a utilizzare in maniera esaustiva. Da qui l'ulteriore conferma della legittimità dell'esclusione dalla procedura.
Documenti Allegati
Delibera