La Corte di Cassazione, con sentenza n. 13535 del 3 aprile 2024, ha chiarito le modalità di acquisizione di chat dall'estero.
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Indice
1. I fatti
Il Tribunale di Bari, adito ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., ha confermato il provvedimento con cui il Gip aveva applicato all'indagato la misura cautelare della custodia in carcere perché raggiunto di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di tentato omicidio aggravato dal metodo e dalla finalità mafiosa nonché dallo strumentale delitto in materia di armi.
Secondo i Giudici della cautela, depongono nel senso del coinvolgimento dell'indagato nell'organizzazione ed esazione dell'episodio omicidiario oltre alle conversazioni, telefoniche ed ambientali, intercettate in altri procedimenti, le chat criptate acquisite all'estero mediante ordine europeo di indagine, i rilievi tecnici compiuti nell'immediatezza, le immagini registrate dalle telecamere ubicate sul luogo dei fatti ed alcune sommarie informazioni.
In particolare, rilievo fondamentale hanno le chat: si tratta di conversazioni vocali e messaggi estratti da una piattaforma criptata riconducibili a dispositivi contrassegnati da diversi PIN.
La messaggistica, scritta e vocale, è stata acquisita, previo scambio di informazioni tra autorità di polizia, in esecuzione di ordine europeo di indagine rivolto alla competente autorità giudiziaria francese.
Ricorre l'indagato deducendo tre motivi, trattati congiuntamente, con cui lamenta vizio di motivazione ed inosservanza di legge penale con riferimento all'art. 292 cod. proc. pen. nonché violazione di norme processuali e vizio di motivazione in tema di utilizzabilità delle chat criptate.
Il Tribunale del riesame, per superare i rilievi difensivi in tema di utilizzabilità delle chat criptate, ha riportato testualmente i passaggi motivazionali di una sentenza della Corte di Cassazione (sez. I, n. 6363 del 2023) senza spiegare le ragioni per cui ha aderito all'orientamento che considera legittima l'acquisizione ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen. e, per converso, le ragioni dell'infondatezza della opposta tesi difensiva pure sostenuta da diversa giurisprudenza di legittimità.
Inoltre, secondo la difesa, soltanto il controllo sulle modalità di svolgimento del procedimento probatorio può consentire di accertare se il messaggio crittografato sia stato acquisito: mediante intercettazione del flusso telematico; mediante inoculazione di un captatore informatico; mediante acquisizione del documento informatico conservato nel server a comunicazione esaurita.
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2. Acquisizione di chat dall'estero: l'analisi della Cassazione
La Corte di Cassazione, nell'analizzare il ricorso, osserva come le censure relative all'utilizzabilità delle chat criptate colgano nel segno.
Secondo un primo e prevalente orientamento, le chat, "costituendo rappresentazioni comunicative incorporate in una base materiale con un metodo digitale o comunque dati informativi di natura documentale conservati all'estero e non flusso comunicativo sono acquisibili per mezzo di ordine europeo di indagine, ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen., sicché non trova applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen.".
Il contrapposto orientamento, invece, esclude la legittimità dell'acquisizione con lo strumento dell'art. 234-bis cod. proc. pen., sul presupposto che l'oggetto dell'acquisizione all'estero della messaggistica criptata sulla piattaforma in questione non costituisce dato informatico. Ritiene, invece, che debba essere distinta l'ipotesi in cui l'attività acquisitiva riguarda comunicazioni avvenute nella fase "statica" da quella in cui ha ad oggetto comunicazioni avvenute nella fase "dinamica".
Ad avviso della Corte, nel primo caso trovano applicazione le disposizioni in materia di perquisizione e sequestro e, in particolare, in quella di cui all'art. 254-bis cod. proc. pen.; nel secondo caso l'attività deve essere inquadrata nella disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen. in materia di intercettazioni telefoniche.
A fronte di queste decisioni discordanti, la Terza sezione penale, con ordinanza n. 47798 del 3 novembre 2023, evidenziando il contrasto in materia, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite le quali, con decisione del 29 febbraio 2024, hanno affermato: "che il trasferimento all'Autorità giudiziaria italiana, in esecuzione di ordine europeo di indagine, del contenuto di comunicazioni effettuate attraverso criptofonini rientra nell'acquisizione di atti di un procedimento penale che, a seconda della loro natura, trova alternativamente il suo fondamento negli artt. 78 dispo. att. cod. proc. pen., 238, 270 cod. proc. pen. e, in quanto tale, rispetta, l'art. 6 della Direttiva 2014/41/UE"; "che rientra nei poteri del pubblico ministero quello di acquisizione di atti di altro procedimento penale"; "che l'Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell'ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo"; "che l'acquisizione mediante ordine europeo di indagine, dei risultati di intercettazioni disposte da un'autorità giudiziaria straniera, in un proprio procedimento, su una piattaforma informatica criptata e su criptofonini è un atto riconducibile all'art. 270 cod. proc. pen. e che l'ordine europeo di indagine può essere richiesto dal pubblico ministero"; "che l'Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell'ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo".
3. La decisione della Cassazione
Alla luce di quanto finora esposto, la Corte di Cassazione evince che le Sezioni Unite hanno superato il principio affermato dalla giurisprudenza maggioritaria in forza del quale la messaggistica oggetto di esame può essere sempre acquisita nel procedimento ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen., alla stregua di dati informativi di natura documentale conservati all'estero, per approdare alla diversa conclusione che l'acquisizione ed utilizzazione dei messaggi in questione è sottoposta a regole, limiti e garanzie diverse che dipendono dalle modalità con cui l'autorità estera ha, a sua volta, acquisito i dati conservati nel server.
In particolare, "se ciò è avvenuto mediante captazione, condotta in tempo reale, di un flusso di comunicazioni in atto si è realizzata attività di intercettazione in procedimento separato con la conseguenza che, pur potendo essere richieste dal pubblico ministero italiano tramite ordine di indagine europeo, trova applicazione l'art. 270 cod. proc. pen. Spetta, comunque, al giudice dello Stato di emissione dell'ordine europeo di indagine la competenza a valutare il rispetto dei diritti fondamentali, il diritto di difesa e della garanzia di un equo processo".
Qualora, invece, fossero ottenute da autorità giudiziaria estera trascrizioni di comunicazioni già avvenute e conservate nella memoria dei supporti utilizzati dai dialoganti, allora i relativi dati sarebbero da considerare documenti, acquisibili ai sensi dell'art. 238 cod. proc. pen.
Ad avviso della Suprema Corte, il Tribunale del riesame, conformandosi ai principi enunciati dall'orientamento superato, ha erroneamente ritenuto ininfluente accertare le modalità con cui l'autorità francese aveva acquisito le conversazioni conservate nel server e poi trasmesse, in esecuzione dell'ordine europeo di indagine, al pubblico ministero italiano che le aveva richieste.
Tale accertamento doveva, invece, essere effettuato perché funzionale a stabilire le regole di acquisizione della messaggistica nel procedimento penale e, conseguentemente, i limiti della sua inutilizzabilità ai fini della decisione cautelare.
La Cassazione ha, dunque, imposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Bari che, nel rispetto dei principi enunciati, dovrà colmare le lacune motivazionali.