di Salvatore Magliocca
L'articolo 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto n. 36/2023) ha modificato in modo significativo l'istituto del soccorso istruttorio, chiarendone in modo innovativo le caratteristiche sostanziali e procedurali e, allo stesso tempo, ampliandone l'ambito di applicazione attraverso la legiferazione di alcuni casi giurisprudenziali sviluppatisi durante il periodo in cui era in vigore la precedente versione del codice.
L'articolo oggetto della presente trattazione ha chiarito in modo innovativo le caratteristiche sostanziali e procedurali; legiferando sulla base di alcuni casi giurisprudenziali sviluppati in vigenza del precedente codice (Decreto n. 50/2016) ne ha notevolmente ampliato l'ambito di applicazione.
In generale, nel settore degli appalti pubblici, il soccorso istruttorio costituisce l'applicazione dei principi di affidamento e di buona fede che rispondono alle norme di leale collaborazione e di reciproca fiducia tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici: se non vengono corretti o rettificati gli errori formali che comportano l'esclusione, ne consegue che le procedure di gara si contraddistinguano per eccessivo formalismo, fatto che potrebbe pregiudicare la qualità dell'offerta e il raggiungimento degli obiettivi perseguiti dall'amministrazione aggiudicatrice nella procedura di gara.
Peraltro, questo aspetto, se non perseguito, sarebbe in contrasto con il principio di risultato sancito dall'articolo 1 del nuovo Codice come confermato anche alla giurisprudenza corrente.
Rispetto al codice del 2016 (ormai abrogato) che prevedeva un solo comma (il comma 9) dell'articolo 83 sull'assistenza preliminare, l'odierno decreto n. 36/2023 contempla un articolo specifico (l'articolo 101) che disciplina in modo più organico l'argomento.
Partendo dal comma 1, l'articolo riporta, attraverso alcune specificazioni, le ipotesi tradizionalmente codificate in materia di correzione delle carenze relative alla documentazione amministrativa per indicare i requisiti generali, mentre ai commi 3 e 4 prevede la formulazione di requisiti di chiarimento da parte della stazione appaltante in materia di offerte tecniche ed economiche; rilevante è l'aspetto innovativo che inquadra le ipotesi di correzione volontaria di errori materiali relativi alle offerte da parte degli operatori economici.
A tale regolamentazione si è aggiunto un recente pronunciamento del Consiglio di Stato (n. 7870 del 2023) che, in combinato con le prescrizioni codicistiche, ha ben delineato il perimetro della materia indicando le singole fattispecie. Seguendo le disposizioni indicate è possibile elencare le seguenti casistiche disciplinate:
Soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a). Il suo scopo è quello di consentire agli operatori economici di integrare, essenzialmente da un punto di vista quantitativo, la mancanza dei cosiddetti documenti amministrativi necessari per la loro partecipazione alla procedura di gara.
In base a tale disposizione, quindi, è possibile completare gli elementi mancanti dei documenti presentati all'amministrazione aggiudicatrice entro il termine di presentazione dell'offerta mediante la domanda di partecipazione alla gara o il DGUE (al fine di eliminare eventuali dubbi interpretativi sorti in giurisprudenza durante il periodo di vigenza della precedente disposizione), ed è esplicitamente contemplata anche l'ipotesi di mancata presentazione della garanzia provvisoria, nonché le ipotesi di mancata presentazione di contratti di associazione in partecipazione e degli impegni a rilasciare procure speciali collettive in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, purché risultanti anche da documenti di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte (parliamo sempre di omissioni formali).
B) Soccorso sanante (comma 1, lettera b): gli operatori economici possono sanare le omissioni, le inesattezze o le irregolarità dei documenti amministrativi da un punto di vista qualitativo.
Questa ulteriore ipotesi consente di sanare omissioni, inesattezze e irregolarità nelle domande di partecipazione alla gara, nei DGUE e in ogni altro documento richiesto dall'amministrazione aggiudicatrice per partecipare alla procedura di gara; restano fermamente esclusi i documenti che comprendono le proposte tecniche ed economiche e le omissioni, inesattezze e irregolarità che incidono circa l'individuazione dell'identità del concorrente: questi restano aspetti insanabili;
c) Soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3). la seguente misura consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti o spiegazioni sul contenuto sia delle offerte tecniche che delle parti economiche; questo al fine di accertare l'esatto contenuto dell'offerta e, in caso di ambiguità, indagare sulle reali intenzioni delle imprese partecipanti. Ovviamente è fermo il divieto di apportare modifiche.
Il Regolamento prevede quindi che la parte contraente possa sempre chiedere all'operatore economico chiarimenti sul contenuto dell'offerta tecnica, dell'offerta economica e dei relativi allegati al fine di chiarire gli scopi utili a conoscere l'esatta intenzione del partecipante (in precedenza rientrava nelle attività definite "soccorso procedimentale").
D) Soccorso correttivo (comma 4): a differenza di altre ipotesi, consente all'operatore economico di correggere gli errori che incidono materialmente sul contenuto dopo il termine di presentazione delle offerte tecniche ed economiche – fino alla data di apertura – sotto la duplice condizione del vincolo formale del rispetto dell'anonimato e del vincolo sostanziale della non correggibilità del contenuto.
Pertanto, l'ultimo caso previsto dalla nuova normativa è che, fino alla data di apertura delle offerte, gli operatori economici possono, anche dopo il termine di presentazione, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, chiedere la correzione di errori materiali eventualmente presenti nell'offerta tecnica o economica. Fermo restando che la correzione richiesta non comporti presentazione di una nuova offerta – o comunque, una sua modifica sostanziale – e che sia comunque garantito l'anonimato.
Senza alcun dubbio siamo di fronte ad una novità importante: si fornisce all'operatore economico la possibilità di correggere, con impulso autonomo, gravi errori commessi nella preparazione dell'offerta.
Altra importante novità è il termine minimo che la stazione appaltante può assegnare all'operatore economico e la possibilità di attingere al fascicolo virtuale dell'operatore economico (FVOE) per acquisire direttamente eventuali documenti mancanti nell'offerta.
Riepilogando le precedenti fattispecie, previste dall'art. 101 del Codice, in coordinamento con i pronunciamenti del C.d.S. e le indicazioni contenute nella delibera ANAC 309/2023 – c.d. "bando tipo" – si è innanzitutto confermato – oltre ogni ragionevole dubbio – che non è possibile ammettere integrazioni o correzioni circa il contenuto delle offerte tecniche o economiche (diversamente si andrebbe in contrasto con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti) e si sono configurate le seguenti possibilità di soccorso istruttorio ammissibile:
1. per sanare l'omissione, l'incompletezza o irregolare presentazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione e le altre domande incomplete o irregolari;
2. La mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e del modulo di offerta;
3. per sanare la mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell'impegno a conferire mandato collettivo, purché i suddetti documenti siano preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta.
A questo punto la disquisizione inevitabilmente ricade sull'argomento che più ci appassiona, vale a dire la garanzia fideiussoria che accompagna la richiesta di partecipazione alla procedura di appalto.
Ed è altrettanto inevitabile che l'approfondimento ricada sul punto nodale della data certa. Anche il recente pronunciamento del TAR di Bologna (12 gennaio u.s.) ha ricalcato il medesimo principio secondo il quale è possibile sanare la domanda di partecipazione "purché i suddetti documenti siano preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta".
Orbene è noto che tutte le garanzie vengono rilasciate in firma digitale in conformità con quanto previsto dal codice, prima ancora che dalle buone pratiche. Ed è altrettanto noto che la firma digitale garantisce sull'identità di chi ha firmato il documento, sulla validità legale del documento, sulla sua integrità poiché risulta impossibile modificare il documento una volta firmato senza che ne sia compromessa la verifica, ma non viene fornita la data di apposizione della firma digitale sul documento.
Quindi la questione rimane aperta circa gli aspetti che riguardano le famose appendici di precisazione: a tutti i cauzionisti sarà capitato, almeno una volta, di dover integrare la fideiussione provvisoria con un'appendice di precisazione. Non ho memoria di appendici respinte per carenza di data certa. Quindi la questione che si ripropone è relativa al concetto di data certa che rimane, almeno per il momento, fuori dalla possibilità di controllo, fino a quando la firma delle garanzie contemplerà la "semplice" firma digitale.
Salvatore Magliocca