Il nuovo Codice Appalti compie un anno
Entrato in vigore l'1 aprile 2023 con operatività differita, il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) compie un anno. Come sta andando? Ecco punti di forza e criticità
È già passato un anno da quando, l'1 aprile 2023, è entrato in vigore il Codice dei Contratti Pubblici, D.Lgs. n. 36/2023. Vediamo di seguito quali sono stati i cambiamenti più rilevanti nelle gare d'appalto.
Gli obiettivi della nuova disciplina
Con l'approvazione del D.Lgs. n. 36/2023 si è attuato un obiettivo del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), al fine di riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici.
Si è voluta introdurre una disciplina più snella e razionale, tanto è vero che è stato redatto un codice che non rinvia a ulteriori provvedimenti attuativi (tranne che per alcune delibere ANAC e AGID in materia di digitalizzazione), ma è divenuto efficace insieme alla disciplina di dettaglio, contenuta negli allegati, che potranno essere sostituiti da futuri regolamenti Ministeriali.
Per le gare indette dal 1° luglio 2023, ha quindi iniziato a trovare applicazione questa nuova disciplina che presenta numerosi aspetti innovativi, accolti con favore dagli operatori del settore.
La riforma si è ritenuta necessaria anche per risolvere alcune procedure di infrazioni avviate carico dell'Italia dalla Commissione Europea, in particolare, della procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale era stata contestata, tra l'altro, l'incompatibilità con la normativa europea dell'eccessiva portata dei limiti al subappalto e del divieto del subappalto a cascata.
Il nuovo Codice ha quindi eliminato - finalmente - ogni limite precostituito al subappalto, lasciando alla stazione appaltante la facoltà di introdurre limitazioni specifiche e motivate.
Anche la disciplina dei raggruppamenti e dell'avvalimento contiene novità rilevanti, introdotte in ottemperanza ai rilievi dalla Commissione UE:
- non si distinguono più raggruppamenti verticali e orizzontali, in quanto è sempre prevista una responsabilità solidale tra tutti i partecipanti al raggruppamento;
- la capogruppo non deve necessariamente eseguire le prestazioni in misura maggioritaria;
- è stato soppresso il divieto all'avvalimento a cascata;
- è consentito che della stessa ausiliaria si avvalgano più concorrenti, anche al fine di migliorare l'offerta;
- la S.A. può prevedere nel bando che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dal concorrente e non possano essere affidati all'ausiliaria.
Inoltre, nell'ottica della razionalizzazione, il Codice Appalti 2023 ha disciplinato gli appalti dei settori speciali in un intero libro: il libro III ad essi dedicato, ove vengono dettagliatamente indicate le disposizioni dei Libri I e II che trovano diretta applicazione anche in tali settori, senza che sia necessario valutarne previamente la compatibilità con le norme specifiche di questi appalti.
Anche per il partenariato pubblico-privato, si ritrova, nel libro IV, una disciplina completa ed esaustiva, priva dei continui e ampi rinvii alla disciplina degli appalti pubblici, che nella normativa previgente avevano creato non poche difficoltà interpretative.
Sono stati peraltro introdotti meccanismi a tutela degli operatori economici e dei lavoratori, come l'obbligo di inserire nei documenti di gara clausole di revisione dei prezzi e l'indicazione del contratto collettivo applicabile all'appalto.
Pure la disciplina del soccorso istruttorio è stata modificata e, recependo le indicazioni della giurisprudenza, si è prevista:
- la possibilità, per la stazione appaltante, di richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica;
- la facoltà dell'operatore di richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica, di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine di presentazione.
La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici
Volendo quindi fare un bilancio, si può sicuramente dare una valutazione positiva al nuovo Codice, che per molti aspetti ha davvero semplificato e razionalizzato la materia.
Restano tuttavia alcuni aspetti sui quali permangono delle incertezze anche applicative: ad esempio con riguardo alla digitalizzazione dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, accolta come un vero cambiamento, seppure già prevista nell'abrogato D.Lgs. n. 50/16.
La concreta attuazione della digitalizzazione, mediante l'utilizzo delle c.d. "piattaforme di approvvigionamento digitale" certificate, interconnesse e interoperanti, dovrebbe comportare un risparmio di tempo nell'acquisire i dati e le informazioni di ogni procedura e di ogni soggetto, garantendo i principi di trasparenza, tracciabilità e partecipazione.
Tuttavia, si deve rilevare che, ad oggi:
- non è ancora completa l'interoperabilità del fascicolo virtuale dell'operatore economico, che dovrebbe consentire di verificare il possesso, in capo al concorrente, di tutti i requisiti generali e speciali richiesti dalla stazione appaltante;
- non è ben chiara la corretta modalità di gestione del procedimento di accesso agli atti in modalità digitale, considerato anche il fatto che la stazione appaltante, in presenza di richieste di oscuramento delle offerte ritenute non meritevoli di tutela, dovrà comunque, nel termine di 10 giorni, fornire una versione oscurata dell'offerta (fornita dall'offerente? redatta dalla stazione appaltante?);
- molte stazioni appaltanti non si sono ancora dotate delle piattaforme informatiche, tanto è vero che l'ANAC ha introdotto una modalità supplettiva per gli affidamenti di importo sotto i 5.000 euro, utilizzabile fino al 30 settembre 2024 (Comunicato ANAC del 10 gennaio 2024);
- non c'è stato un adeguamento alla previsione di cui all'art. 106, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, sulla verifica delle polizze, che possono, fino al 30 giugno 2024, essere verificate anche via PEC (delibera ANAC n. 606/2023);
- pare che la pubblicità legale tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici non garantisca sufficiente certezza, posto che non vi è adeguato controllo sui collegamenti ipertestuali alla documentazione di gara, inseriti dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.
Gli affidamenti sottosoglia
Ulteriori incertezze si riscontrano con riferimento alla disciplina degli appalti sottosoglia.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, diversamente del previgente D.Lgs. n. 50/16, dedica una parte intera alla disciplina dei contratti al di sotto della soglia di rilevanza europea: la Parte I del Libro II. Gli appalti sottosoglia sono caratterizzati da procedure di affidamento semplificate (l'affidamento diretto e la procedura negoziata) che, tuttavia, per espressa previsione, non possono essere utilizzate in presenza di un "interesse transfrontaliero certo". Ma tale concetto non è definito dalla norma, occorre quindi riferirsi a meri criteri sintomatici indicati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
Non sono state fornite indicazioni univoche nemmeno con riguardo alle modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato. L'Allegato II.1 stabilisce che le stazioni appaltanti debbano utilizzare criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Ma le stazioni appaltanti, quando devono definire tali criteri, si trovano in difficoltà, non potendo, da un lato, utilizzare i criteri di valutazione delle offerte e, dall'altro, non potendo ricorrere al sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi, vietati per legge.
Non è inoltre ben chiaro se le procedure ordinarie siano utilizzabili anche sottosoglia. Nonostante la lettera della norma, che prevede la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie unicamente con riferimento agli appalti di lavori sopra il milione di euro, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 20 novembre 2023, n. 298, ha precisato, che "le disposizioni contenute nell'articolo 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell'Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/UE".
Peraltro, negli appalti sottosoglia, la lettera dell'Allegato II.2, non indica chiaramente se l'offerta che uguaglia l'anomalia debba essere esclusa, o, al contrario, debba considerarsi l'offerta vincente.
Ulteriori criticità
Un ulteriore aspetto critico riguarda l'impatto sui criteri di valutazione delle offerte delle disposizioni sull'equo compenso di cui alla Legge n. 49 del 21 aprile 2023.
Non è infatti chiaro se tali disposizioni comportino la necessità, per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, di svolgere gare a prezzo fisso - sulla base della inderogabilità del compenso individuato dalle tabelle ministeriali - o se, invece, sia ammissibile un ribasso sugli importi indicati dalla stazione appaltante. Sul punto si registra già un primo orientamento della Giustizia Amministrativa nel ritenere la proposizione di un'offerta economica inferiore ai compensi equi quantificati dall'Amministrazione, nel senso che il ribasso è consentito purché sia "salvaguardata la componente dei compensi, come determinata e distinta dall'Amministrazione in applicazione del D.M. 17.06.2016 e da qualificare in termini di equo compenso anche ai sensi della legge n. 49/2023" (TAR Venezia, 03.04.2024 n. 632).
Infine, si segnala che, ad oggi, non risulta facile né sicura l'individuazione del contratto collettivo applicabile all'appalto. L'art. 11 impone alla stazione stazioni appaltanti e agli enti concedenti di indicare, nei bandi e negli inviti, il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione. Ma, nonostante alcune indicazioni fornite dall'ANAC, tale operazione risulta non poco difficoltosa, considerato anche l'elevato numero di contratti applicati nel nostro Paese.
Di fronte a queste incertezze, ci auguriamo che verrà colta l'occasione di fornire qualche chiarimento con l'approvazione dei regolamenti sostitutivi degli Allegati al Codice.
Non è stata infatti utilizzata la disposizione di cui all'art. 225 comma 14 del Codice, che consentiva, entro il 1° ottobre 2023, di emanare, con procedimento semplificato, regolamenti governativi o ministeriali con contenuto sia identico a quello degli allegati stessi.
Ne parliamo il 15 aprile in una diretta gratuita
Di queste e altre criticità riscontrate in sede di prima applicazione del codice nel parleranno i docenti dello Studio Albonet all'evento gratuito organizzato per il prossimo 15 aprile.
Maggiori info su CodiceAppalti.it