Il principio di legalità: c'è un limite ai poteri regolatori dell'ANAC?
Nella materia dei contratti pubblici, eventuali provvedimenti regolatori di altre Autorità, quali ANAC e MIT, come si collocano rispetto al nuovo Codice Appalti (d.lgs. 36/2023)?
Il nuovo "Codice dei contratti pubblici", di cui al Decreto Legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, è stato approvato come norma fondamentale degli appalti, volta a disciplinare compiutamente la materia, sostituendo il previgente D.Lgs. n. 50/16, oramai abrogato.
Il "Testo unico" degli appalti pubblici
Peraltro, dal suo articolo 227, si evince la natura di testo unico di tale provvedimento normativo, infatti ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, deve essere attuato mediante "esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute".
Non solo, il Codice è stato definito, dai suoi redattori, come norma immediatamente "auto esecutiva", in quanto contenente, fin da principio, anche le norme di dettaglio, senza necessità di rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi. Tutto ciò a garanzia del principio di legalità e di certezza delle fonti del diritto.
L'intento è stato quello di evitare il precedente fenomeno delle Linee Guida dell'ANAC, non facilmente collocabili nella gerarchia degli atti normativi, trattandosi di atti adottati da un'Autorità amministrativa, priva, in quanto tale, di potere legislativo.
Il valore delle Linee Guida ANAC
Il Consiglio di Stato con il parere n. 855/2016, emesso sullo schema del Codice del 2016, aveva infatti sollevato perplessità in ordine alla natura normativa delle linee guida a carattere "vincolante", in assenza di un fondamento chiaro per un'innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti.
Le Linee Guida ANAC e gli atti a esse assimilati sono stati quindi ricondotti alla categoria degli atti di regolazione tecnica delle Autorità indipendenti, legittimi in presenza di determinate garanzie procedurali, quali:
- l'obbligo di sottoporre le delibere di regolazione ad una preventiva fase di "consultazione", che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati;
- l'utilizzo, per gli interventi di impatto significativo, di strumenti quali l'analisi di impatto della regolazione-AIR e la verifica ex post dell'impatto della regolazione-VIR.
Tale ricostruzione ha consentito di compensare la maggiore flessibilità del "principio di legalità sostanziale" in tale materia, con un più forte rispetto di criteri di "legalità procedimentale".
I provvedimenti attuativi del nuovo Codice
Ad ogni modo, anche se il nuovo Codice Appalti è stato definito come norma completa ed auto-esecutiva, non contiene proprio tutta la disciplina di dettaglio ma, per determinati aspetti, rinvia a provvedimenti di ANAC, AGID e MIT.
In particolare, è stata demandata ad ANAC ed AGID la definizione degli aspetti tecnici in materia di digitalizzazione.
L'ANAC ha quindi adottato degli specifici provvedimenti per disciplinare:
- la Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
- il fascicolo virtuale dell'operatore economico;
- la pubblicità legale e gli adempimenti in materia di trasparenza.
Mentre l'AGID ha definito i requisiti tecnici delle piattaforme digitali e l'Agenzia delle Entrate ha disciplinato le modalità telematiche di versamento dell'imposta di bollo relativa alla stipulazione del contratto.
Ebbene, trattasi di provvedimenti dal contenuto meramente specialistico ed operativo, ma a carattere generale e di grande impatto per gli operatori del settore; pertanto, sarebbe stato, forse, opportuno che tali atti fossero stati adottati previa consultazione pubblica.
Nei provvedimenti ANAC, al contrario, viene espressamente indicato che non risulta obbligatorio procedere alla consultazione per "esigenze di opportunità o di urgenza anche nel caso in cui ciò avvenga in ragione dei termini fissati per legge per l'intervento dell'ANAC".
Evidentemente l'ANAC ha ritenuto che vi fosse urgenza di approvare i provvedimenti per la digitalizzazione, in quanto, per l'emanazione dei suddetti provvedimenti, la legge assegnava unicamente 60 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice.
Deroghe al codice introdotte in via provvisoria
Ciò che invece stupisce di più è che, di recente, siano stati adottati dei provvedimenti amministrativi che introducono, in spregio al principio di legalità, vere e proprie deroghe al D.Lgs. . 36/2023.
In particolare, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 20 novembre 2023, n. 298, ha precisato, con riguardo agli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, che "le disposizioni contenute nell'articolo 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell'Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/UE".
Tale precisazione sembra in sostanziale contrapposizione con la lettera della norma, che invece, prevede la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie unicamente con riferimento agli appalti di lavori sopra il milione di euro.
Forse l'iniziativa è stata sollecitata in sede Europea per far approvare la revisione del PNRR, ma pare un'aberrazione introdurre eccezioni al Codice senza un formale provvedimento normativo, quando dovrebbe valere, in proposito, il principio di supremazia della legge.
Anche l'ANAC ha introdotto plurime eccezioni che posticipano la piena efficacia della disciplina sulla digitalizzazione voluta dal legislatore.
Con delibera n. 606 del 19 dicembre 2023 ha sancito che, in deroga all'art. 106, comma 3, ultimo periodo del D.Lgs. n. 36/2023, fino al 30 giugno 2024 sarà possibile verificare anche via PEC l'autenticità della polizza presentata in gara a garanzia dell'offerta. Eppure il Codice sancisce che dal 1° gennaio 2024 è possibile verificare l'autenticità delle garanzie solo attraverso una piattaforma del garante o attraverso piattaforme basate su registri distribuiti.
Un'altra deroga al Codice è stata di recente sancita con semplice comunicazione del Presidente Anac del 10 gennaio 2024. È stata infatti introdotta una modalità supplettiva per gli affidamenti di importo sotto i 5.000 euro, al fine di favorire le Amministrazioni nell'adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l'utilizzo delle piattaforme elettroniche e garantire così un migliore passaggio verso l'amministrazione digitale. Viene quindi messa a disposizione, per tali affidamenti di minor importo, una interfaccia web nel sito dell'ANAC, utilizzabile fino al 30 settembre 2024, nonostante la norma sia chiara nell'imporre l'utilizzo esclusivo delle piatteforme di approvvigionamento digitale per affidamenti di qualsiasi valore economico.
Altra deroga, di rilevante impatto, si rinviene nella Nota del Presidente dell'Anac del 27 febbraio 2024. Pur comprendendo l'apprezzabile intento di venire incontro alle richieste e alle esigenze degli istituti scolastici, in difficoltà nell'affrontare taluni adempimenti previsti dal nuovo Codice Appalti, Anac si è resa disponibile a realizzare una "soluzione-ponte" fino al 30 settembre 2024 - che garantisce alle scuole, per l'anno scolastico in corso, di poter procedere autonomamente agli appalti per organizzare viaggi distruzione, stage linguistici e scambi culturali, e per assegnare concessioni di distributori automatici. Tutto questo indipendentemente dal valore degli affidamenti ed in contrasto con la già citata disposizione del Codice che impone l'uso esclusivo delle piattaforme digitali certificate.
Non sembra in linea con gli obiettivi di interoperabilità e di gestione degli appalti, che imporrebbero l'uso esclusivo di piattaforme digitali certificate, la scelta di Anac di avviare il sistema di verifica dei requisiti tramite "Fascicolo Virtuale" con accesso diretto dal portale Anac - che non è una piattaforma certificata di eProcurement – anziché dalla piattaforma certificata utilizzata dalla stazione appaltante per l'affidamento del contratto.
Seppure le intenzioni paiano lodevoli e a garanzia delle stazioni appalti, potrebbe essere sollevata qualche perplessità sulla legittimità ed efficacia di tali provvedimenti e, di conseguenza, sulla inattaccabilità delle procedure affidate sulla base delle deroghe in essi stabilite, che non trovano un presupposto esplicito nella legge.