Il saluto romano diventa reato solo se c'è un concreto pericolo di riorganizzazione del disciolto partito fascista o un concreto pericolo di emulazione; la "caratteristica commemorativa" dell'evento non determina però "l'automatica insussistenza del reato". A stabilirlo è la Cassazione che oggi ha depositato le motivazioni della sentenza con cui lo scorso 18 gennaio ha annullato la condanna nei confronti di otto militanti di estrema destra che avevano alzato il braccio destro durante una cerimonia commemorativa a Milano. Per i giudici la condotta degli imputati può essere considerata punibile ai sensi della legge Scelba (che nel 1952 introdusse il reato di apologia del fascismo) solo se "idonea ad attingere il concreto pericolo di riorganizzazione del disciolto partito fascista".
C'è poi un altro caso in cui il saluto romano può essere considerato reato: ovvero quando la condotta di eventuali imputati "sia espressiva di manifestazione propria o usuale delle organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi" che hanno tra i loro scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. In questo caso il reato viene giudicato punibile in quanto va in aperto contrasto con la legge Mancino del 1992 che condanna l'incitamento all'odio, alla violenza e alle discriminazioni.
Per accertare il reato il giudice dovrà in ogni caso accertare tutta una serie di elementi "idonei a dare concretezza al pericolo di emulazione" tra cui "il contesto ambientale, la eventuale valenza simbolica del luogo di verificazione, il grado di immediata, o meno, ricollegabilità dello stesso contesto al periodo storico in oggetto e alla sua simbologia, il numero dei partecipanti" e anche "la ripetizione insistita dei gesti".
La Cassazione fa però anche presente che la caratteristica commemorativa dell'evento non può essere considerata a priori un "fattore di neutralizzazione degli altri elementi e, quindi, di 'automatica' insussistenza del reato". In altre parole se esiste un pericolo di incitamento alla violenza o di ricostituzione del partito fascista il saluto romano può essere punibile anche se viene fatto nel corso di una cerimonia commemorativa.