Requisiti tecnici: la partecipazione a un concorso di progettazione non basta
Il Consiglio di Stato: i servizi, per essere considerati requisiti di capacità tecnico-professionale, devono essere stati svolti in concreto
La mera partecipazione ad un concorso di progettazione non dà diritto al concorrente che non abbia vinto nè sia stato destinatario di premi e/o di menzioni particolari, alla spendita di tale esperienza come servizio svolto, senza aver redatto per l'esecuzione dell'appalto alcun PFTE.
Non solo: una dichiarazione del genere rappresenta una falsa attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione che costituisce causa di esclusione, ai sensi dell'art. 80, coma 5, lett. c-bis e f-bis del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice cdei Contratti Pubblici).
Requisiti tecnici: la sola partecipazione a un concorso di progettazione non basta
A stabilirlo, richiamando anche diversi precedenti giurisprudenziali in materia, è la sentenza del Consiglio di Stato del 18 aprile 2024, n. 3522, con cui i giudici di Palazzo Spada hanno riformato la sentenza di primo grado con la quale era stata confermata l'aggiudicazione di un appalto integrato in favore di un RTI. La mandataria infatti è risultata in realtà priva dei requisiti di capacità tecnica, in quanto il rpogettista aveva dichiarato di essere stato aggiudicatario di un concorso di progettazione e di avere redatto il PFTE, quando invece era stato solo un partecipante.
Non solo: in primo grado, dato che il progettista era un mero collaboratore esterno, pertanto sostituibile, il TAR aveva confermato la possibilità di integrare anche in sede processuale i requisiti, dichiarando ulteriori servizi svolti nell'ultimo decennio.
Una tesi assolutamente non condivisa dal Consiglio, atteso che la mera partecipazione ad un concorso di progettazione non dà diritto al concorrente non vincitore, né destinatario di premi e/o di menzioni particolari, alla spendita di tale esperienza come servizio svolto, senza aver redatto per l'esecuzione dell'appalto alcun PFTE.
Per altro, come risultava espressamente dal disciplinare di gara: "Le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti (art. 58, comma 4 della direttiva UE 24/2014)", in ossequio al principio secondo il quale i servizi, per essere considerati requisiti di capacità tecnico-professionale, devono essere stati svolti in concreto.
Sul punto i giudici hanno richiamato una recente sentenza della stessa sezione, per cui nel sistema delineato nel Codice Appalti dagli articoli:
- 24, commi 2 e 5, in base ai quali è stato adottato il decreto ministeriale 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria;
- 46, che individua gli operatori economici che possono partecipare alle procedure per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria;
- 83, in tema di requisiti speciali per la selezione degli offerenti;
- 86, sui mezzi di prova mediante i quali gli operatori economici possono dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione,
" i requisiti speciali per la selezione sono incentrati essenzialmente (oltre che sui requisiti prescritti dal D.M. n. 263/2016 cit.) sulla capacità economica e finanziaria e sulla capacità tecnica e professionale (al pari di quanto previsto per la generalità dei servizi), che l'operatore economico può dimostrare attraverso una documentazione la quale presuppone che il professionista (nelle diverse articolazioni giuridiche consentite dall'art. 46 cit.) abbia stipulato un contratto per l'affidamento e lo svolgimento dei servizi. Ciò appare del tutto evidente con riferimento al requisito di capacità economica e finanziaria, dal momento che non sembra ipotizzabile provare questi elementi se l'operatore economico non sia stato parte del contratto e quindi centro di imputazione di tutti gli effetti derivanti dall'incarico. Alla medesima conclusione si deve giungere per i requisiti di capacità (Cons. Stato, V, 4 aprile 2023, n. 3461).
Sostituzione progettisti: le condizioni di ammissibilità
Inoltre la distinzione tra progettista "associato" e progettista "indicato", in forza della quale il secondo è da qualificarsi come "professionista esterno" non rientrante nella "figura del concorrente", è stata oggetto di ulteriore specificazione da parte della giurisprudenza amministrativa, che ha precisato, sostanzialmente, che la sostituzione è ammessa a due condizioni:
- sul piano generale, "in diminuzione" e non "per addizione", valevole anche per i progettisti: "L'assenza di uno dei requisiti generali di cui all' art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 nel componente del raggruppamento di progettisti "indicato" ai sensi dell'art. 59 dello stesso codice, non determina l'esclusione dell'offerente, dovendosi ritenere ammissibile la estromissione e l'eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non abbia contribuito in modo essenziale a "portare" i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione";
- sul piano particolare, a condizione che il progettista (ancorché "indicato"), non abbia contribuito, significativamente, alla redazione dell'offerta, perché, in caso contrario, la sostituzione determinerebbe una modificazione dell'offerta, come noto vietata (Cons. Stato, V, 11 novembre 2022, n. 9923).
Nel caso di specie, la mandataria per i servizi di progettazione ha contribuito, in misura quasi esclusiva, alla redazione dell'offerta (si veda, al riguardo, la domanda di partecipazione, l'offerta tecnica e la correlata relazione presentata dal controinteressato).
Integrazione requisiti di gara: no al soccorso istruttorio
Quanto, poi, alla pretesa integrazione dei requisiti, in sede contenziosa, non dichiarati in gara, mediante soccorso istruttorio, per il Consiglio è sufficiente rinviare al divieto di integrazione postuma dei requisiti, sancito dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui:
- "deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti" (Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870);
- "In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini" (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8148);
- ": "non è ... consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità" (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
- Ed invero, nell'ambito del settore dell'evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti" (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).
La falsa attestazione dei requisiti è causa da esclusione
Non solo era impossibile applicare il soccorso istruttorio, ma in più la dichiarazione resa in gara non era veritiera, con conseguente obbligo di esclusione del RTI controinteressato anche per la violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, considerato che il rpogettista indicato ha affermato di avere vinto un concorso di progettazione, assegnato invece ad altro concorrente, influenzando così la decisione della SA sulla base di informazioni fuorvianti.
L'appello è stato quindi accolto, fermo restando che, trattandosi di procedura PNRR ricompresa nell'ambito di applicazione dell'art. 48 del d.l. n. 77 del 2021, che richiama il comma 3 dell'art. 125 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per cui "al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l'articolo 34, comma 3".
Ne consegue che, secondo quanto previsto dalla legge il contratto continua ad avere esecuzione, salvo risarcimento del danno per equivalente pecuniario, liquidato nella somma corrispondente all'utile risultante dall'offerta dell'appellante.
Documenti Allegati
Sentenza