Procedure aperte: il Consiglio di Stato sul principio di rotazione
Non configura una procedura ristretta quella che in cui la SA non imponga alcun limite al numero di operatori tra cui effettuare la selezione
Il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non imponga alcun limite al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, proprio perché tale condizione esclude, sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata.
Procedure aperte: non si applica il principio di rotazione
Si tratta di un consolidato principio giurisprudenziale sulla base del quale il Consiglio di Stato, con la sentenza del 28 marzo 2024, n. 2946 ha respinto il ricorso presentato nell'ambito di una procedura caratterizzata dall'annullamento in autotutela e della riedizione di una parte del procedimento.
Nel dettaglio, la SA aveva inizialmente pubblicato un avviso per la presentazione di manifestazioni di interesse a partecipare a una procedura negoziata, quindi con apertura completa agli operatori del settore. Successivamente, a causa di alcuni malfunzionamento della piattaforma, aveva annullato in autotutela la fase relativa alla presentazione delle offerte, con una nuova procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016; la lettera di invito è stata inoltrata a cinque operatori economici, gli stessi che avevano aderito all'avviso pubblico.
Dopo l'aggiudicazione della gara, il secondo classificato ha presentato ricorso: la SA avrebbe di fatto indetto una procedura ristretta, in violazione del principio di rotazione.
Né il TAR né il Consiglio di Stato hanno confermato questa tesi: la procedura di gara ha avuto inizio con l'originario avviso pubblico per la presentazione di manifestazioni di interesse a partecipare, senza porre limitazioni al numero di operatori da invitare alla fase successiva; la gara è dunque proseguita con l'invito di tutti gli operatori che avevano espresso il proprio interesse a partecipare e si è poi spostata nel MePA con la presentazione delle offerte; la SA «è poi intervenuta (a causa di un malfunzionamento del sistema MePA ed a seguito del pronunciamento cautelare da parte di questo Tribunale) il provvedimento di revoca in autotutela, il quale però ha investito espressamente la lettera d'invito precedente e tutti gli atti ad essa successivi, ma non gli atti antecedenti alla gara vera e propria costituiti dall'avviso pubblico e dalle manifestazioni d'interesse, che invece sono stati fatti salvi».
Non sarebbe quindi stato violato il principio di rotazione, in quanto il presupposto della sua applicazione è che vi sia un affidamento diretto o comunque ristretto, mentre nella fattispecie controversa non è configurabile una procedura negoziata ristretta, atteso che la SA aveva pubblicato un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti prescritti, dovendosi escludere qualsiasi intervento dell'amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.
Non è procedura ristretta quella che precedentemente prevede apertura al mercato
Spiega il Consiglio che pur rinvenendosi nel provvedimento della SA alcuni elementi di incertezza formale/definitoria, il dispositivo è invece chiaro nell'annullare il segmento procedimentale successivo alla fase aperta (e dunque la sola fase negoziata), senza inficiare la selezione introdotta, in assenza di alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori da invitare, con l'avviso pubblico, al quale avevano fatto seguito le apposite manifestazioni di interesse. Lo conferma il fatto che alla nuova procedura rinnovata siano stati invitati, gli stessi operatori che avevano manifestato, il proprio interesse alla gara.
Concludono quindi i giudici che va esclusa l'applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione: questa condizione esclude, sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata.
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Sentenza