Desde 2014, la Suprema Corte ha emitido 82 sentencias invalidando diversas normas generales por falta de consulta indígena: 10 en controversias constitucionales y 71 en acciones de inconstitucionalidad. Curiosamente, el 78% de estos fallos se han emitido en los últimos cinco años.
La obligación del Estado mexicano para realizar la consulta indígena proviene, como se sabe, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en vigor desde 1991.
Es decir, la Suprema Corte pasó de ignorar el Convenio de manera absoluta durante 23 años a invalidar, en un solo año, hasta 31 leyes total o parcialmente por falta de consulta indígena bajo un supuesto hipergarantismo hacia los pueblos y comunidades indígenas.
El caso, sin embargo, ha llegado a caer en el absurdo de invalidar normas que establecen la consulta indígena porque no fueron consultadas por las comunidades indígenas. Es decir, no se asume la obligación ya convenida internacionalmente cuando se establece la consulta sino que se cree que debe consultarse la consulta. Aun cuando no lo soliciten ni les convenga a los pueblos y comunidades indígenas. Es más, aun cuando éstos protesten porque tienen años practicando la consulta.
La SCJN ha extrapolado su aplicación y recurre a la "protección" de la consulta cuando las comunidades no son parte en los juicios, y cuando la parte demandante no lo alegó, es decir, de manera oficiosa.
En estos casos, la Corte ignora la litis planteada y coloca la consulta como motivo de invalidez de normas generales. Las partes —por ejemplo, un partido político, una minoría parlamentaria o un municipio o estado— se ven satisfechas ante la invalidez de la ley resuelta. Sin embargo, los pueblos y comunidades indígenas ni siquiera son llamados como terceros perjudicados para que opinen, ni siquiera cuando lo solicitan expresamente.
Eso sucede a pesar de pronunciamientos que han realizado instancias internacionales como el Mecanismo de Expertos sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, que resolvió desde 2018 que las propias comunidades son las que deben señalar si consideran afectados o no sus derechos y si, en consecuencia, si es procedente la consulta.
Es un tema en el que debería intervenir el Congreso de la Unión otorgando personalidad jurídica para que actúen en su propio nombre y representación los pueblos y comunidades indígenas para decidir, en ejercicio de su autonomía y libre determinación, cómo ejercer sus derechos, cultura e identidad.
No es la Corte ni otra autoridad sino las propias comunidades las que deben definir qué se les debe consultar. Y son ellas mismas las que deberían tener reconocida su personalidad, como pueblos y comunidades indígenas, para interponer controversias y acciones de inconstitucionalidad cuando consideren que debió realizarse la consulta indígena.
Una forma más de discriminación es usurpar esa representación y, una vez más, en su nombre, simulando paternalismo, anular su voz y hasta sus derechos, ejerciendo más bien una forma más de colonialismo jurídico.