El freno al tratamiento de la ley de Bases en el Congreso focalizado en la privatización de las empresas públicas y la modificación de los Fondos Fiduciarios habilitó el debate mediático sobre los fideicomisos del Estado, donde lamentablemente, abundaron opinólogos sin mucho conocimiento técnico ni práctico sobre el tema.
Análogamente, el conflicto entre el gobierno nacional y el de Chubut por la cancelación de las deudas que éste tenía con el fideicomiso del Desarrollo Provincial (Decreto n°286/95) y la consecuente retención de recursos provenientes de la coparticipación, pusieron a la figura en el ojo de la tormenta.
Tal fue el escándalo revelado que el gobierno nacional dispuso, a través del Decreto n°215/24, la intervención de los Fondos Fiduciarios del Estado Nacional. Esta medida tuvo como objetivo regularizar y supervisar todas las operaciones (ejecución y pago de obras, transferencia de fondos, etc.) que realizan estos fideicomisos para brindar mayor transparencia y controles a los recursos afectados. Asimismo, el decreto establece que el Ministerio de Economía (MECON) será el nuevo fiduciante de todos estos Fondos, previa opinión de aquellos ministerios distintos, que hayan sido designados como fiduciantes. Entre sus atribuciones, deberá conducir y direccionar los fideicomisos y realizar, junto con la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), trabajos de auditoría que informen sobre el estado general y particular de los fideicomisos.
Si bien celebramos la revisión, sorprende dada la reconocida capacidad técnica del nuevo gobierno, que se insista con que el Estado siendo fiduciante, pueda dirigir un fideicomiso cuando esa responsabilidad recae por ley en cabeza del fiduciario, que es el propietario legal del patrimonio, según receptó muy bien el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) del año 2015. Recordemos que existen grandes diferencias entre el marco jurídico que normaliza a los fideicomisos según el CCyCN (Capítulo 30 – Título IV – Libro Tercero) y la utilización que hace el Estado de esta figura del derecho privado.
Así, vemos que, en la práctica, cuando se constituye un fondo fiduciario el propio Estado en su carácter de fiduciante, inventa "entes" que no son partes del contrato, pero que inciden de forma determinante en la dirección de los recursos cedidos a la fiducia. Estos entes reciben nombres como "Comité Ejecutivo o Autoridad de Aplicación", y tienen objetivos audaces y contrarios a ley, como la definición del modelo de negocios y la impartición de instrucciones de pago a los fiduciarios. En consecuencia, el determinante rol de la figura del fiduciario, la idoneidad esperada del mismo y las responsabilidades que emanan de la ley, quedan reducidas a un mero agente de cobro y pagos a la orden del comité o autoridad, quien determina el momento y destino de los fondos.
Generosamente, entendemos que la intención del MECON de ser fiduciante obedece al objetivo de intervenir estos inexplicables entes para tener un control efectivo de los recursos canalizados a través de los fideicomisos, ya que, como hemos afirmado, en la práctica el fiduciario queda reducido a administrador/pagador cuando se trate de fideicomisos del Estado.
Desde la academia, venimos tratando extensamente los problemas que genera la falta de una legislación específica sobre el uso del fideicomiso por el Estado y la consecuente creación de leyes, decretos y resoluciones complementarias que dificultan la comprensión de cada fondo, distorsionando sus objetivos y alejándolos de la especificidad, amén de imposibilitar el control y seguimiento de la aplicación de recursos, a discrecionalidad del fiduciante a través de sus entes, formados generalmente por personas y funcionarios carentes de idoneidad y expertise alguno.
¿Resuelve el problema la decisión del DNU 215/2024?
Ahora bien, habiendo dado cuenta de ello debiéramos preguntarnos si la decisión emanada del Decreto n°215/24 puede resolver el problema de los fondos fiduciarios, y la respuesta contundente es que, si bien puede ser una medida que permite paralizar irregularidades y generar una instancia evaluatoria, no aporta la solución de fondo que necesita un tema de vital importancia.
Recordemos que el fideicomiso es un contrato aplicado para estructurar un proyecto de la economía real, fundamentado en un encargo de confianza que realiza el fiduciante al fiduciario para que éste se responsabilice como propietario del fondo, de todas las acciones pertinentes para cumplir el objetivo con la debida diligencia, acorde a la ley y en defensa del nuevo patrimonio.
En el caso de los Fondos Fiduciarios, su justificación solamente puede ser satisfacer necesidades reales y de interés público, por ello transfiere la propiedad de recursos públicos a un fiduciario para ser aplicados en políticas en beneficio de la sociedad.
En consecuencia, la decisión del gobierno de "intervenir" los fondos fiduciarios no asegura per se que los recursos canalizados se destinen a los objetos establecidos en el contrato de origen evitando su "desvío o malversación", en el caso que las auditorías de SIGEN muestren que ello efectivamente ocurrió. Por otro lado, tampoco resuelve el status jurídico del alcance de la responsabilidad sobre los actos ejercidos en la fiducia, donde el CCyCN otorga la responsabilidad última al fiduciario en carácter de propietario temporal y ajustado al encargo, pero donde en la práctica es el fiduciante quien, a través de sus dependencias, decide dónde, cuándo y cómo aplicar los fondos.
No hay duda que el fideicomiso es un instrumento de seguridad que potencializa las políticas públicas, con afectación específica y que puede colaborar en acelerar los cambios productivos de fondo que la sociedad necesita para superar esta gravísima crisis cuanto antes. Sin embargo, sostenemos que las intervenciones a los comités ejecutivos y autoridades de aplicación cuya performance fue desastrosa y en muchos casos, como mínimo defraudatoria, sean una solución de fondo, ya que los errores de diseño y los problemas por falta de gestión idónea no se solucionan, como tampoco lo engorroso del sistema legal a falta de especificidad sobre el uso del fideicomiso por el Estado. Tampoco resuelve la falta de transparencia en la aplicación de fondos, en el seguimiento de las obras y de controles y de la existencia de una normativa estandarizada.
Finalmente, postulamos que se requiere un estudio idóneo de cada contrato para tomar medidas integrales que solucionen el fondo de la cuestión, estableciendo el marco normativo adecuado basado en la experiencia teórico-práctica de todos estos fracasos detectados en el uso de la figura con supuestos fines de interés público, respetando la figura del fiduciario, tercero idóneo y de profesionalismo reconocido, así como las facultades y obligaciones que emanan de la ley original, exigiendo la debida diligencia para poder explotar todas las cualidades de la figura.
* Dr. en Dirección de Empresas, Presidente de la AAFyFID y Profesor Titular de UCEMA.