El TS rechaza la pretensión de la AP-9 gallega de cobrar 46 millones por lo que dejó de ganar en pandemia
Los tribunales de justicia ya habían rechazado otras pretensiones similares de otras concesionarias de autopistas gallegas o estatales, pero ahora le toca a Audasa, responsable de la AP-9 (la autopista entre Ferrol y Tui), escuchar del Tribunal Supremo que no tiene derecho a que la Administración la compense por lo que dejó de ganar durante las restricciones de movilidad por el covid. La concesionaria reclamaba 46 millones de euros pero el alto tribunal recuerda sentencias previas que ya habían establecido que la legislación no contempla "que el concesionario gane siempre todo lo que él espera" y destaca que la pandemia tuvo efecto en el tráfico unos meses mientras que las concesiones de autopistas duran años.
En 2020, el año en que estuvieron en vigor las restricciones de movilidad por la pandemia, Audasa declaró en el primer semestre del año unos resultados negativos después de los impuestos de 664.000 euros, pero el global del año lo cerró con unos beneficios de 33 millones de euros. Aún así pidió al Estado el denominado reequilibrio económico de la concesión, pero el Consejo de Ministros lo denegó y la empresa recurrió ante la justicia.
La sentencia que ahora ha hecho pública el Tribunal Supremo, con fecha del 15 de marzo, señala que la concesionaria reclamaba "compensación de los daños sufridos por los efectos covid" por un importe de 46,18 millones de euros o, de manera subsidiaria, varias cifras inferiores en función de si el tribunal consideraba justificados unos u otros conceptos. Entre otras cuestiones, la empresa diferenciaba un primer período del 14 de marzo al 20 de junio de 2020, en el que estuvo en vigor el estado de alarma, y otro desde ese momento hasta septiembre de aquel mismo año con otro tipo de restricciones.
En defensa de sus intereses la empresa argumentó cuestiones como que la norma en la que se basó el Consejo de Ministros para denegarle la compensación era inconstitucional, que suponía una "expropiación legislativa" de sus derechos concesionales o que era una discriminación al respecto de otro tipo de concesiones o contratos públicos con compensaciones más beneficiosas para las empresas.
En su sentencia el Supremo cita de forma reiterada diversa jurisprudencia tanto de sentencias emitidas por ese mismo tribunal en casos previos relativos a otras concesionarias de autopistas como de sentencias del Tribunal Constitucional sobre la diversa normativa aprobada durante la pandemia.
La sentencia recuerda que la reclamación de la empresa de una compensación por la "ruptura de la economía del contrato" por un riesgo imprevisible "no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un período de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un período breve altera substancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma".
Y añade más jurisprudencia que señala que "el fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico", concluyendo que "en cualquier caso, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no asegura la ganancia del concesionario en todo caso y frente a todos los avatares".
Como comparación, frente a los 46 millones reclamados por la empresa por los daños que dice que sufrió en 2020 –cuando en todo caso obtuvo unos beneficios de 33 millones– el último año del que ha presentado resultados, 2023, Audasa obtuvo un beneficio récord en su historia de 82,6 millones de euros.
La sentencia del Supremo también recuerda que el Real Decreto-Ley que estableció el procedimiento para compensar a las concesionarias de las autopistas por las pérdidas que pudieran tener, no por lo que dejaran de ganar, fue una norma "con rango o valor de ley, por lo que los daños no son imputables a la actuación de la Administración del Estado sino al legislador", reiterando que el Constitucional ya estableció que aunque el estado de alarma no se aprobase de forma correcta, sus restricciones sí eran constitucionales y no había cabida a reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las administraciones.
La empresa también criticaba, como discriminatorio al respecto de las compensaciones a otro tipo de adjudicatarias públicas, que la norma se fijase para calcular las posibles compensaciones en el denominado margen bruto de explotación, la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados debidamente acreditados sin incluir amortizaciones sin provisiones. El Supremo dice que "no puede entenderse que la limitación de los costes susceptibles de compensación sea exclusiva ni discriminatoria respecto de las restantes medidas adoptadas para otros contratos públicos".
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El alto tribunal también dice no apreciar que se "despojase" a la empresa de forma retroactiva de ningún derecho "consolidado" y explica que lo que se intentó "fue procurar, en la medida de lo posible, que continuaran ejecutándose los contratos y solo cuando la situación de hecho impedía esa continuidad, suspender su ejecución y compensar por eso al contratista; sin que, con carácter general, si asumiese la compensación por todos los prejuicios económicos sufridos por la totalidad de los beneficios que se pudieran obtener si esta pandemia no existiese".
En esa línea, explica que el Real Decreto-Ley que habilitó las posibles compensaciones "estableció que no existía la imposibilidad de ejecución del contrato, ya fuese total o parcial, cuando el concesionario cobre con sus ingresos sus gastos de mantenimiento y explotación", que fue lo que ocurrió en el caso de Audasa.
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