La hipoteca es un contrato accesorio, de garantía, que por sí mismo carece de vida propia. Implica un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles o derechos reales, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Los bienes hipotecados quedan sujetos al gravamen impuesto, aunque pasen a poder de tercero. Es decir, a través de una hipoteca se garantiza el cumplimiento de una obligación monetaria; el ejemplo más frecuente es cuando se adquiere una casa, empero se carece de la totalidad del precio para pagarla de contado. Así, se celebra un mutuo o préstamo con garantía hipotecaria para que, con los fondos obtenidos pueda verificarse la compraventa.
Dicha hipoteca siempre está ligada a la cosa (de ahí que es un derecho "real", del latín res -cosa-) y no obstante se transmita a otros, en un acto traslativo de dominio (compraventa, donación, dación en pago, etc.), aquélla no se extingue, sino a través del pago de la deuda.
El Código Civil de Yucatán contempla tres formalidades básicas de ese contrato; a saber: a) encontrarse constituida en escritura pública ante notario público (Art. 2073); b) constar en la escritura pública la hora en que se firmó, bajo pena de nulidad y pago de daños y perjuicios (Art. 2074); y c) carecerá de efecto alguno legal sino desde la fecha y hora en que fuere debidamente registrada (Art. 2095).
Ahora bien, el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, contempla el Juicio Especial Hipotecario Oral, que eventualmente sustituirá al denominado Juicio Extraordinario Hipotecario en el Código Procesal Civil Yucateco.
Se tramitará en la vía especial hipotecaria oral todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación, división, registro y extinción de una hipoteca, así como su nulidad, cancelación, o bien, el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice.
El Código Nacional indica que es requisito indispensable que el crédito conste en documento público o privado, remitiendo a la forma que establezca la legislación común que corresponda (en Yucatán, como se ha visto, se requiere que se constituya en escritura pública), e inscrito en el Registro, Oficina o Instituto Público Registral de la Propiedad que corresponda y que sea de plazo cumplido, o que este sea exigible en los términos pactados o bien conforme a las disposiciones legales aplicables.
Lo preocupante en este tema es que el mismo Código Nacional dispone que procederá el juicio hipotecario oral que tiene por objeto el pago o la prelación de un crédito sin necesidad de que el contrato esté inscrito en el Registro, Oficina o Instituto Público respectivo, cuando: 1. El documento base de la acción tenga carácter de título ejecutivo; 2. El bien se encuentre inscrito a favor de la persona demandada; y 3. No exista embargo o gravamen en favor de terceras personas, inscrito cuando menos noventa días anteriores a la de la presentación de la demanda. De tal forma que, si como se ha visto, en Yucatán es una condición indispensable el registro o inscripción de la hipoteca para la validez del contrato, la Legislación Nacional establece una excepción a dicha regla lo cual haría inaplicable el Código Civil del Estado, por una norma que si bien es superior jerárquicamente hablando, alude a un tema procesal, mas no sustantivo, propio del Código Civil.
Así las cosas, los tribunales yucatecos habrán de interpretar en su momento la colisión o antinomia de las reglas aludidas, a fin de preservar el Estado de Derecho.