La Constitución argentina de 1853 estableció en el actual art. 116 que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales anteriores el conocimiento y decisión de "todas las causas" que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación.
Luego de la reforma constitucional de 1994 hay que agregar a dicho bloque normativo a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y a las interpretaciones que realizan sus órganos de control, como así también, a los tratados internacionales que ostentan mayor jerarquía que las leyes pero menor jerarquía que la Constitución.
En 1862 se sancionó la ley 27 con el objeto de organizar la justicia nacional. El art. 2 restringió el radio jurisdiccional de "todas las causas" a los "casos contenciosos". Esto posibilitó que la Corte Suprema de Justicia, a lo largo de los años, desarrollara el concepto de "caso o controversia" limitado exclusivamente a la existencia de un derecho afectado concretamente por una norma, de forma tal que, solamente un titular de un derecho afectado contaba con la posibilidad de acceder a la justicia, tramitar un proceso judicial y obtener una sentencia que resolviera el fondo de la cuestión planteada. De eso se trata el control de constitucionalidad.
Todo cambió con la reforma constitucional de 1994. Los Convencionales Constituyentes establecieron que el Poder Ejecutivo "no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".
Con lo cual, por ejemplo, si el Poder Ejecutivo dicta un decreto de necesidad y urgencia que no cumple con los requisitos de habilitación constitucional, entonces, la ineludible consecuencia jurídica constitucional es la nulidad absoluta e insanable del mismo. De eso se trata el control de nulidad constitucional absoluta e insanable.
¿Por qué los Convencionales Constituyentes incorporaron esta cláusula en el art. 99.3 de la Constitución? Para garantizar eficazmente el sistema republicano, la división de poderes, fortalecer el rol del Congreso, interdictar la autocracia, evitar el desvío de poder y el abuso de derecho público, evitar la degradación de la democracia y de las instituciones, atenuar el presidencialismo y fortalecer los mecanismos de control. Gran parte de estos objetivos fueron recogidos como argumentos por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Consumidores Argentinos" cuando tuve que analizar la validez de un DNU.
¿A quién le habló la Convención Constituyente? Al regular el control político ulterior en cabeza del Congreso, el art. 99.3 nada dice sobre la capacidad del mismo para declarar un DNU nulo de nulidad absoluta y el art. 24 de la ley especial 26.122 sancionada con el objeto de regular dicho control se refiere a la derogación cuando ambas Cámaras rechazan un DNU.
Por lo tanto, es evidente que la reforma constitucional de 1994 le asignó al Poder Judicial la función de controlar las nulidades constitucionales resignificando el edificio del "caso" o "controversia" y habilitando una legitimación procesal especial que no debe confundirse con la acción popular por cuanto esta persigue exclusivamente superar antinomias normativas abstractas a efectos de depurar el ordenamiento jurídico, mientras que la acción de nulidad tiene por objeto preservar el sistema democrático y el orden constitucional de manera concreta e inmediata.
En la causa "Gil Domínguez" se promovió un proceso autosatisfactivo que tuvo por objeto que la justicia ordenara a la Cámara de Diputados y a la Cámara de Senadores que se abocaran al expreso e inmediato tratamiento en el plazo de treinta (30) días hábiles del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 a efectos de su rechazo o aprobación en el marco del control político ulterior de los DNUs previsto por el art. 99.3 de la Constitución y la correspondiente norma reglamentaria (la ley 26.122).
No se cuestionó la validez general del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023, sino la violación de un procedimiento democrático por parte de los representantes del pueblo y de las provincias argentinas.
Desde Rousseau afirmando que la única fuente legítima de poder político reside en la voluntad general del pueblo, pasando por Locke con la impronta de sostener que un gobierno legítimo se basa en el consentimiento de los gobernados y que los ciudadanos tienen el derecho a rebelarse contra un gobierno que no protege sus derechos naturales, hasta llegar a Habermas o Nino cuando expresan que la legitimidad en una sociedad democrática proviene de la calidad del discurso público y la participación activa de las personas en el debate racional como aspectos fundamentales para la realización de la soberanía popular; lo cierto es que como integrante del pueblo argentino toda persona titulariza la correspondiente "porción de soberanía popular" en igual condición que el resto para instar ante el Poder Judicial que los representantes del pueblo deliberen en las condiciones establecidas por la Constitución argentina para determinar la validez o invalidez de un decreto de necesidad y urgencia.
Si esto no se reconociese entonces el pueblo y la soberanía popular se transformarían en una mera entelequia o ilusión conceptual vacía de contenido epistémico y aplicaciones concretas.
En el caso "Gil Domínguez", la Corte Suprema de Justicia volvió a aferrarse a la conservadora doctrina del "caso" o "controversia" para desestimar el planteo realizado porque, según su visión, ningún integrante del pueblo argentino, invocando su porción de soberanía popular, tiene algún interés concreto que el Congreso de la Nación en un plazo razonable y ejerciendo el control político ulterior previsto por la Constitución argentina se expida sobre la validez o invalidez de un decreto de necesidad de urgencia.
Paradojalmente, en el caso "Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires" (2021), la mayoría de la Corte Suprema de Justicia no tuvo ningún problema en reconocer la existencia de un "caso" o "controversia" frente a una demanda de una ONG de abogados que planteó la inconstitucionalidad de una ley del Congreso que organizaba la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura (ley 26.080). Ahí si para el tribunal existió "caso", "controversia", "legitimación procesal" e "intereses concretos" sin esgrimir ningún mínimo argumento que lo sostuviera y la decisión final fue declarar la inconstitucionalidad de la norma (y con esto posibilitar que el presidente de la Corte Suprema de Justicia accediese directamente a la presidencia del Consejo de la Magistratura).
La moraleja que esta fábula ofrece consiste en que tengamos plena conciencia que la Corte Suprema de Justicia aplica la doctrina del "caso" o "controversia" para soslayar el control de nulidad constitucional de un decreto de necesidad y urgencia o descartar que cualquier integrante del pueblo argentino puede hacer un planteo procedimental que resguarde la soberanía popular, hasta que cuando lo desee o le convenga, habilite legitimaciones procesales especiales sin dar ningún fundamento que lo justifique.
Andrés Gil Domínguez es profesor de derecho constitucional y derechos humanos, UBA y UNLPam.
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