A mediados de esta semana, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, tomó una decisión frente al traslado de afiliación de los fondos privados de pensiones hacia Colpensiones. El pronunciamiento se dio al estudiar 25 acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales relacionadas con este tema.
El anuncio tuvo diferentes reacciones; hubo quienes consideraron que la decisión endurece el trámite para que los traslados sean concedidos; incluso el presidente Gustavo Petro manifestó el anuncio de la Corte como "gravísimo".
"La inmensa mayoría de los cotizantes en fondos privados de pensiones, no van a tener pensión, encarcelarlos allí es negarles su derecho a la pensión y a una vejez digna", dijo el jefe de Estado. Pero hay otros que afirman que la decisión busca que los jueces –directores de los procesos– tengan a su alcance mayores argumentos para proferir sus sentencias con relación al traslado de pensiones.
Al tiempo, expertos en el tema ven la sentencia de la Corte como un llamado a los jueces, toda vez que la actual jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia permitía que con solo el argumento de que la administradora de fondos de pensiones (AFP) no había informado "sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional" se materializaba el traslado. Es decir que la carga de la prueba solo recaía sobre la administradora y esta debía demostrar que informó adecuadamente al afiliado del traslado.
Resultaba abiertamente desproporcionado en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba.
El tribunal constitucional reconoció que el precedente de la Corte Suprema, si bien tenía un componente protector, "resultaba abiertamente desproporcionado en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba", por lo que la reciente sentencia busca que los solicitantes del trámite también, tras una orden del juez, presenten toda clase de pruebas ante las dudas que puedan surgir en el proceso. Un punto clave del fallo.
El pronunciamiento se limita solo a este aspecto y no se mete en temas como la edad de jubilación, ni las asesorías de los fondos con sus clientes y mucho menos con las semanas cotizadas. En lo que hasta ahora se conoce del pronunciamiento –debido a que la sentencia no es pública todavía– solo aplica para las demandas que están en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, ya sea en primera, segunda o tercera instancia y para las acciones de tutela, y no aplica para los casos que ya están en firme.
Entrando en materia respecto a lo fallado por el alto tribunal, un juez podrá decirle al solicitante que aporte algún documento, como por ejemplo: el formulario de traslado, los extractos que enviaba el fondo al afiliado o cualquier otro documento, "pero si el afiliado no los tiene, no lo pueden obligar, adicionalmente estos son documentos que el fondo privado debe tener", dijo a EL TIEMPO el abogado Iván Mauricio Restrepo Fajardo, experto en temas de pensiones.
Al analizar el comunicado de la Corte, Restrepo indicó que la corporación en su pronunciamiento se refiere a otro tipo de pruebas que puede pedir el juez, "como un dictamen pericial para determinar cómo quedaría la pensión en el fondo privado y cuál sería esa pensión en Colpensiones, además de pedir la hoja de vida del asesor del fondo privado que brindó la asesoría al afiliado o cualquier otra información que en el caso particular se considere pertinente".
En un pronunciamiento, el magistrado Ibáñez indicó que en todos los casos, "el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propias, y dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que corresponda, puede decretar, practicar y valorar en igualdad de condiciones todas las pruebas que soliciten las partes".
También se le pide al juez "valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado".
La legislación en esta materia permite que el traslado de pensiones se pueda realizar hasta que falten 10 años para jubilarse, es decir, 52 años en el caso de los hombres y 47 en el de las mujeres.
Según cifras de la Superintendencia Financiera, en los últimos 14 años casi un millón cuatrocientas mil personas han sido trasladadas de fondos privados a Colpensiones. El pico más alto se dio en el 2016, cuando se trasladaron 196.466 personas, y en 2020, cuando menos traslados se efectuaron (69.877). En lo que va de 2024, al menos 7.043 personas han sido trasladadas de un fondo privado a Colpensiones.
Cálculos preliminares de Asofondos revelan de que de no haberse presentado los traslados entre las AFP y Colpensiones, eso les habría permitido tener a los fondos privados un saldo de ahorro pensional del orden de los 560 billones de pesos, lo que significa cerca de 150 billones de pesos más.
Sobre las implicaciones financieras, la Corte puso de presente que conceder de forma sencilla el traslado al afiliado podría afectar el pasivo pensional de Colpensiones, dando paso a un problema de sostenibilidad financiera.
Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el impacto financiero sería del orden de los 35 billones de pesos y estaría concentrado en quienes devengan montos elevados de salarios.
Clara Elena Real, vicepresidenta jurídica de Asofondos, dice que la sentencia de la Corte busca "equilibrar las cargas probatorias" en el proceso del traslado y a su criterio esto no significa que se frenen los traslados, sino que cada juez evaluará las pruebas y determinará si en el caso concreto hubo una mala asesoría o no.
Y el abogado Restrepo Fajardo consideró que "el comunicado es amplio y este da cuenta de que no se trata de un endurecimiento ni cambio de las reglas en materia del traslado". Para él, el pronunciamiento llega en momentos en los que se había acostumbrado a que "se invertía la carga de la prueba" correspondiéndole al fondo privado demostrar absolutamente todo para que emitiera un fallo a favor.
Frente a este tema, Enán Arrieta Burgos, abogado con experiencia en el ejercicio académico y profesional del derecho social, señaló que el anuncio de la Corte no es "catastrófico" ni puede considerarse "regresivo".
"Lo que hace la Corte con esta sentencia es llamar a los jueves para que, en función de cada caso en concreto, valoren la prueba existente y se tomen el trabajo de analizar probatoriamente toda la información recaudada, para evitar la aplicación automática de la inversión de la carga de la prueba en todos los casos", dijo Arrieta Burgos.