En estos días se cumplen 17 años de la promulgación, el 23 de abril de 2007, de la Ley 18.116, que modificó el Código Penal uruguayo, transformando sin más en delito todas las ocupaciones de inmuebles. Vale la referencia en cuanto a la fecha de promulgación, en vez de la de aprobación o la de publicación, que se mencionan más habitualmente, porque hasta último momento, quienes considerábamos que se estaba cometiendo un tremendo error intentamos que el presidente de la República vetara la ley, devolviendo todo el asunto al Parlamento para que lo estudiara con el cuidado necesario.
Sucedió que cuando las organizaciones sociales se enteraron de lo que estaba pasando (hubo alertas públicas de Fucvam y de entidades de derechos humanos, especialmente) el proyecto ya tenía aprobación parlamentaria. Consultadas en aquel momento autoridades del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y muchos de los propios legisladores que habían votado el proyecto, nadie parecía haberse dado cuenta de lo que estaba pasando y de los efectos colaterales que tendría esa modificación del Código Penal y por eso se pidió que la iniciativa fuera devuelta al Parlamento. Pero el doctor Tabaré Vázquez, que un año después vetaría el proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo, aprobado por ese mismo legislativo, le dio la promulgación tácita.
La historia comienza en 2005, cuando se produce una ola de robos e intromisiones en casas de no residentes de las zonas balnearias, particularmente de Maldonado; en un caso, incluso, se llegó a "secuestrar" un chalé de propietarios argentinos y pedir rescate para desalojarlo. La alarma pública que esto generó en un departamento para el cual el turismo es una actividad económica clave motivó que los diputados del Partido Nacional por Maldonado, Federico Casaretto y Nelson Rodríguez, presentaran un proyecto de ley que modificaba las características del delito de usurpación de inmuebles, regido por el artículo 354 del Código Penal. Este artículo hasta ese momento tenía la redacción que en 1974 le había dado el decreto-ley 14.219 (tristemente famoso, porque fue el que implantó el mercado libre de arrendamientos, hasta hoy vigente, causando una impresionante suba de los precios). Vale la pena repasar esa redacción:
"Artículo 354. (Usurpación)
Será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría:
1. El que, mediante violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza o clandestinidad y con fines de apoderamiento o de ilícito aprovechamiento, ocupare parcial o totalmente el inmueble ajeno;
2. El que, con fines de apoderamiento o de ilícito aprovechamiento, remueve o altera los mojones que determinan los límites de un inmueble;
3. El que, con fines de apoderamiento o de ilícito aprovechamiento, desvíe el curso de las aguas públicas o privadas.".
O sea: la usurpación era usurpación, y no daba derechos, pero se castigaba a quien procediera de forma delictiva.
El proyecto de Casaretto y Rodríguez introducía pocos cambios en este texto, pero esos cambios eran fundamentales: eliminaba del numeral 1 la frase "mediante violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza o clandestinidad", añadía que la ocupación fuera "en forma arbitraria" y agregaba dos incisos finales: el primero, coherente con la preocupación que movía a dichos legisladores: "Constituye una circunstancia agravante el hecho de que la usurpación se cometa en inmuebles ubicados en zonas balnearias, delimitadas por los respectivos gobiernos departamentales" y el segundo, que habilitaba la persecución sin fin: "La denuncia del delito de usurpación podrá ser efectuada por cualquier persona, en cualquier momento".
El proyecto entró a la Cámara de Diputados a fines de 2005, fue aprobado casi por unanimidad (sin fundamentaciones de voto contrario) a fines de 2006, entró al Senado luego del receso de ese año, y en dos meses fue aprobado, sin modificaciones y por unanimidad, en la cámara alta. Las circunstancias de su promulgación ya fueron mencionadas antes. El único cambio que se había introducido al texto original era una modificación del inciso final agregado, que se amplificó aún más: "Este delito será perseguible de oficio o a instancia de parte, en cuyo caso la denuncia podrá ser presentada por cualquier persona y en cualquier momento".
En la discusión parlamentaria registrada en actas, en la que varios legisladores de distintos partidos hacen hincapié en la importancia de lo que se estaba votando, considerándolo un avance legal sustantivo, toda la fundamentación se basa en la situación de los inmuebles de habitación temporal de los balnearios y nadie percibe, o al menos no hace referencia, a que lo votado concierne no sólo a esa situación, sino a todas las ocupaciones de todos los inmuebles, en todas las circunstancias. Incluyendo las más de 50.000 viviendas donde por aquella época los censos mostraban que vivían casi 200.000 personas en unos 600 asentamientos irregulares en el país. Cifras que, aunque han pasado muchos años y se han hecho muchos esfuerzos para abatirlas, regularizando con el apoyo nada menos que del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), siguen ahí, casi inalteradas, porque el problema de los asentamientos irregulares no es sólo un problema de vivienda, sino fundamentalmente un problema de pobreza.
Tampoco en ese período de más de un año, en que se discutió la modificación del Código Penal, ningún legislador advirtió (por lo menos la discusión no lo registra) que lo que se estaba resolviendo era flagrantemente contradictorio con lo que establecía el proyecto de ley de Ordenamiento y Territorial y Desarrollo Sostenible (luego Ley 18.308, LOTDS), que por entonces el mismo Parlamento estaba discutiendo, que un año después votaría y que contempla la ocupación pacífica con fines de vivienda de un inmueble como una forma de acceso al derecho a la propiedad de este, reduciendo el plazo necesario de 30 años a cinco, como, por ejemplo, establece desde 1988 la Constitución brasileña:
"Artículo 65. (Prescripción adquisitiva)
Aquellas personas cuyo núcleo familiar no supere el nivel de pobreza en sus ingresos y que, no siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio, no público ni fiscal, con aptitud de ser urbanizado de acuerdo con el instrumento de ordenamiento territorial aplicable, destinado a su vivienda y la de su núcleo familiar durante un período de cinco años, podrán solicitar a la Sede Judicial competente se declare la adquisición del dominio sobre el mismo por el modo prescripción. La posesión deberá ser ininterrumpida y con ánimo de dueño, pública y no resistida por el propietario [...]" (redacción original, que tuvo luego modificaciones de forma).
O sea: la LOTDS podía hacerlos propietarios, pero el Código Penal los mandaba presos.
La modificación del artículo 354, en los hechos, no avanzó nada respecto de las seguridades que se quería reforzar, porque los robos, intromisiones y extorsiones claramente quedaban incluidos en las características de "violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza o clandestinidad", precisamente las circunstancias delictivas, que se suprimieron de la caracterización del delito buscando hacerlo más extensivo. De modo que no hacía falta modificar nada para que el que secuestrara un chalé terminara preso; en cambio, el suprimir esas circunstancias transformó en delito algo que no lo era (y que, éticamente, no lo es) como resulta, por ejemplo, invadir un terreno abandonado porque se necesita un lugar para vivir. Todos los cuidados que la LOTDS puso para establecer que la prescripción realmente amparara a quien lo necesita y merece, fueron pisoteadas por la preocupación afiebrada de la Ley 18.116 por defender la propiedad privada.
Por otra parte, los casos de ocupaciones que el texto anterior dejaba afuera (aquellos que precisamente no se producen en forma violenta, clandestina, o amenazando, engañando o abusando y generalmente son debidos a la necesidad de refugio) raramente tienen que ver con los coquetos chalés de balneario ni con la proximidad del mar y las playas, sino con las áreas de inundación de los arroyos y los terrenos lejanos y sin servicios porque se ocupa, no para especular, sino para poder vivir en un lugar suficientemente poco atractivo para que el desalojo no sea inmediato.
Lo que la Ley 18.116 quiso resolver era un problema que amenazaba el funcionamiento del sistema capitalista, porque amenazaba la acumulación, que es una base esencial del sistema. En realidad, como dijimos, en el caso particular eso ya estaba resuelto por la legislación existente, pero se quiso dar una garantía adicional transformando una situación particular en el todo. Se amenazó así gravemente, en cambio, la posibilidad de satisfacer otro derecho, el de acceso a una vivienda adecuada, que la Constitución también instituye y la Ley de Vivienda de 1968 encarga al Estado efectivizar. Pero como no lo hace, la gente se arregla como puede, y una de las formas de arreglarse es ocupar un terreno baldío –si es abandonado, mejor–, hacer una casita precaria y vivir ahí con su familia, mientras puedan, mientras no aparezca el abogado del supuesto dueño, algún fiscal utilitario, el alguacil, o, ahora, cualquier vecino mal encarado que los denuncie.
Todo el episodio, entonces, viene del conflicto de dos derechos: el de propiedad, que exige ser salvaguardado a como dé lugar, y el de vivienda, que necesita ser resuelto como se pueda. Y cuando esos derechos chocan, como la Constitución y las leyes no están escritas por los ocupantes precarios sino por los propietarios y los patrones, o sus amanuenses, y quienes las aplican no son los primeros sino los segundos, la balanza se inclina siempre del mismo lado. No en balde en la Constitución la palabra "inviolable" sólo figura tres veces, y una es para caracterizar el derecho de propiedad.
Mientras tanto, la Ley 18.116, votada para que la propiedad inmueble fuera más inviolable todavía, aunque sea desde lo simbólico, ya tiene formalizados o presos por ocupar (y, no por casualidad, buena parte de ellos en el departamento de Maldonado) a muchas y muchos jefes de familia que se atrevieron a desafiarla. Y otros no están presos, sólo porque agacharon la cabeza y se fueron a otra intemperie.
Todos los cuidados que la LOTDS puso para establecer que la prescripción realmente amparara a quien lo necesita y merece fueron pisoteados por la preocupación afiebrada de la Ley 18.116 por defender la propiedad privada.