¿Queda algo por decir acerca del fallo de la Corte Suprema sobre el "dos por uno"? Creo que sí. Y también que en una materia como ésta es siempre saludable mantener abierto el debate de ideas.
Ante todo, deseo recordar el significado mismo de la noción "crímenes de lesa humanidad". El término "lesa" proviene del latín e indica ofensa o agravio.
O sea que se trata de delitos que lastiman a la humanidad en su conjunto.
Su primera formulación contemporánea data de la Declaración de las Naciones Unidas de 1942, más específicamente del Estatuto de Londres del Tribunal Militar Internacional (1945) que iba a regir los juicios de Nuremberg.
Este tribunal sería competente para castigar los crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz.
Y ello con independencia de que estos crímenes hubieran constituido o no una violación del derecho interno del país donde fueron perpetrados.
Aclaro que el ius cogens alude al carácter imperativo de una serie de normas del derecho internacional que aparecen como la encarnación jurídica de la conciencia moral de la comunidad de naciones (Convención de Viena sobre los Tratados, 1969, art. 53).
Pues bien: cuando el Tribunal de Nuremberg, primero, y el de Tokio, después, acordaron fundarse en "principios generales de humanidad" o en la "conciencia pública" o en la "conciencia universal", estaban apelando a nociones propias del derecho natural allí donde una interpretación positivista de las leyes alemanas, por ejemplo, hubiera debido dejar impune el genocidio nazi porque era un delito no tipificado en ellas.
El derecho natural postula la existencia de derechos propios de la naturaleza humana que se ubican por encima del derecho positivo y del derecho consuetudinario.
Ya hablaba de ellos Aristóteles hace 2500 años cuando diferenciaba entre la justicia legal o convencional y la justicia natural, con su importante agregado de que los derechos naturales no son inmutables porque tampoco lo es la naturaleza humana.
No es éste el lugar para hacer una historia del tema y del distinto tratamiento que recibió en sede religiosa a partir de Santo Tomás y en sede racionalista a partir de los teóricos del contrato social (Hobbes, Locke, Rousseau). Me interesa fijar, en cambio, un punto que es decisivo para mi argumento.
Como sugerí más arriba, luego de la Segunda Guerra Mundial los derechos naturales se transmutan en los derechos humanos, que van a ser objeto de una amplia normativa internacional. Alcanza con citar algunas evidencias.
Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) comienza reconociendo "la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana", tal como luego lo especifican sus artículos 1 y 2.
De manera similar, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) obliga a los países firmantes a reconocer los derechos humanos no sólo de sus ciudadanos y residentes, sino también de "toda persona sujeta a su jurisdicción".
Por su parte, la Convención contra la Tortura (1984) establece que "estos derechos emanan de la dignidad inherente a la persona humana".
Un espíritu similar anima al Estatuto de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional (1998), que se erige en defensora de la población civil frente a los gobiernos u otras organizaciones similares que puedan atacarla.
Una última referencia: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979) determina que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, extraterritoriales y no susceptibles de indulto, amnistía ni conmutación de pena.
He aludido intencionalmente sólo a tratados que han sido ratificados por nuestro país. Y esto para poder referirme a otra cuestión importante. Entre nosotros, ¿tienen prioridad esos tratados o las leyes nacionales?
Durante más de un siglo, el derecho argentino adoptó una posición dualista con primacía de las leyes nacionales.
Pero todo cambió en 1992, cuando la Corte Suprema se ajustó al artículo 27 de la ya citada Convención de Viena sobre los Tratados y priorizó el derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
Para despejar cualquier duda, la reforma de 1994 dispuso expresamente en la Constitución nacional, artículo 75, inciso 22, que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".
O sea que el amparo de los derechos naturales o humanos se impone sobre cualquier interpretación positivista restrictiva de las leyes locales y, agrego, tanto más cuando se trate de una ley de procedimiento penal que, como quedó demostrado, estuvo dirigida a resolver un problema de coyuntura que no pudo solucionar y por eso fue derogada.
Aludo a la ley 24.390/1994, llamada del "dos por uno", que ha servido de base a una mayoría ocasional de la Corte Suprema para dictar un fallo que viene de ser repudiado por casi todos los sectores sociales.
Esta sentencia favoreció a un condenado por delitos de lesa humanidad que, por añadidura, ya gozaba de libertad condicional.
El razonamiento de esos magistrados busca sustento en el principio de aplicación de la ley penal más benigna, dado que el artículo 2 del Código Penal que lo establece no distingue entre tipos de delitos.
Pero aquí corresponden dos observaciones que considero sustantivas y que no han sido contempladas en sus votos ni por la mayoría ni por la minoría de los jueces de la Corte Suprema.
La primera concierne al hecho innegable de que los crímenes de lesa humanidad vulneran derechos humanos protegidos por los tratados internacionales que nos obligan.
Entre las preguntas que quedan sin respuesta, hay dos que se destacan. Una es por qué se optó por una interpretación ultragarantista que ignora lisa y llanamente esa obligación.
La otra hace a la falta de oportunidad de la sentencia cuando, como dije, el condenado ni siquiera estaba detenido y son tantos los casos pendientes de resolución.
La segunda observación se refiere a la propia ley del "dos por uno".
El fallo ha soslayado que la ya derogada ley 24.390 excluye de modo expreso de sus beneficios a los imputados por tenencia y tráfico de estupefacientes según los artículos 7 y 11 de la ley 23.737/1989.
¿Por qué no hace lo mismo con los imputados por delitos de lesa humanidad? Pueden ensayarse dos respuestas.
Por una parte, que el legislador los entendía fuera de su órbita precisamente por imperio de los tratados internacionales que acabo de invocar, sostenidos además por una extensa jurisprudencia.
Por la otra, que se trató de una omisión fundada en que las leyes de punto final, de obediencia debida y de indulto, todavía vigentes en 1994, habían hecho que no existiera en el país ningún acusado por esos crímenes que estuviese encarcelado sin sentencia.
La Corte pudo haber optado por alguna de estas interpretaciones y no lo hizo.
Pero la cuestión que considero central es ésta: ¿entienden los magistrados supremos que la tenencia y el tráfico de estupefacientes son una violación de la ley más grave que los crímenes de lesa humanidad?
No puedo concluir sin mencionar el giro de 180 grados dado por la jueza Highton de Nolasco, quien se sumó al voto de la mayoría en abierta contradicción con lo que había sostenido enfáticamente años atrás en el caso Simón y sin sentirse llamada a darle explicación alguna de su viraje a la ciudadanía.
Su argumento de entonces coincidía en buena medida con lo expuesto más arriba y, sobre todo, juzgaba la desaparición forzada de personas "un delito contra el derecho de gentes (o derecho natural)".
Por este camino, la Corte amenaza convertirse ahora en un nuevo factor de inseguridad jurídica.
Politólogo, fue secretario de Cultura de la Nación