La problemática relativa al eventual restablecimiento de la pena de muerte en Chile vuelve a ser noticia cada cierto tiempo. O porque aparece alguna encuesta que muestra que la población mayoritariamente está de acuerdo con ella, o porque alguna autoridad (como ha ocurrido recientemente con el gobernador Mundaca o la alcaldesa Matthei) expresan su interés de reponer el debate, argumentando que este "no está zanjado".
Los publicistas suelen aclarar, de inmediato, que el asunto sí está resuelto pues nuestro país, al ratificar la Convención Americana (CADH), se comprometió a cumplir con el artículo 4.2, que dispone que aquellos Estados que (como Chile) no han abolido la pena de muerte (pues aún está vigente en el Código de Justicia Militar) no pueden extender su aplicación "a delitos a los cuales no se la aplique actualmente".
Aunque la expresión "actualmente" podría interpretarse del modo que alguna vez sugirió Fujimori (entendido como el momento en que cada país adhirió a la CADH que, en el caso de Perú, fue el año 78, donde existía la pena de muerte para violadores de menores de 7 años), lo cierto es que la Corte IDH, rechazando dicha interpretación, ha concluido que "en esta materia la Convención expresa una clara nota de progresividad" (OC-3/83).
Con todo, la razón por la que creo que el asunto no está zanjado es que, lejos de ser un problema que se resuelva aplicando las normas de tal o cual tratado, lo cierto es que es uno que requiere posicionarse sobre la difícil cuestión de la "jerarquía de los tratados internacionales" dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Ello, pues no debemos olvidar que nuestra Constitución vigente sí permite la pena de muerte.
En efecto, el artículo 19 Nº 1 dispone: "La pena de muerte solo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado" (es decir, por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio). Luego, si los legisladores decidieran hacer eco de los anhelos de Mundaca o Matthei y aprobaran castigar algún delito con tal polémica sanción, ¿estarían violando la Constitución?
Si seguimos a la mayoría de la doctrina constitucional (de la que, por cierto, no formo parte) y al propio Tribunal Constitucional (Rol Nº 2789-15), la respuesta sería no. No se vulnera la Constitución. Ello, puesto que las normas de los tratados internacionales tienen rango infraconstitucional, de modo que, ante una eventual contradicción de contenidos, es la Constitución la que prima. Dicho de otra manera, si una ley dispusiera algo que fuera contrario al texto de un tratado, pero fuera acorde con el texto expreso de la Constitución, sería una ley válida, pues en Chile es el texto de la Constitución el que tiene primacía sobre cualquier otra norma.
Por Alejandra Zúñiga-Fajuri, académica Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso