El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén (TSJ) le puso llave y candado a un proceso que se inició hace 20 años. Dio por cumplida la condena que le impuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la provincia, por haber omitido en 2004 la participación del pueblo mapuche en la creación del municipio de Villa Pehuenia, durante el gobierno de Jorge Sobisch.
El 8 de abril de 2021 el máximo tribunal del país sostuvo que la municipalización de la localidad se concretó de espaldas a las comunidades indígenas que viven en el territorio, y que era necesario abrir una instancia de consulta sobre el modo de organización del poder constitucional a nivel local.
Le ordenó a la provincia que «en un plazo razonable» establezca una mesa de diálogo para que «implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Constitución Nacional y los tratados internacionales».
El TSJ sería el encargado de controlar que se ejecute la sentencia y recibir los informes de la mesa.
En ese espacio debían estar la comunidad catalán y la Confederación Mapuche de Neuquén, que habían planteado la inconstitucionalidad de la ley 2439 que creó el municipio en 2004, y el decreto que convocó a elecciones. Argumentaban que la decisión se había realizado en forma inconsulta, que la inclusión de sus tierras en el ejido municipal violentaba sus derechos, porque no se aseguraba su participación en la gestión de los asuntos referidos a los recursos naturales o a los intereses que los afectan, que el ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución provincial a los municipios (como regular el plan edilicio de la ciudad, crear tribunales de faltas), sin consenso implicaba un avasallamiento.
La provincia, a través de la fiscalía de Estado que conduce hace 24 años Raúl Gaitán, pidió una aclaratoria a la Corte para saber qué significaba «implementen la consulta que fuera omitida». Contestó que «si bien el pronunciamiento» era «suficientemente claro» para facilitar el cumplimiento de la condena se había admitido la validez de la creación del municipio de Pehuenia (no era retroactivo). «En este punto, entonces, la realización de la consulta carecería de sentido, pues nada de lo que allí se exprese o debata podría modificar lo resuelto por sentencia firme de este Tribunal», completó.
Luego de tres reuniones de la mesa, la última el 27 de abril de 2023, la fiscalía de Estado afirmó que la provincia cumplió el fallo con el dictado del decreto 108/2023, que aprobó el procedimiento de consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas (ver aparte).
La confederación planteó que «el hecho que se haya emitido un decreto de reconocimiento del derecho a la consulta para las comunidades mapuches no implica que se haya cumplido el objeto de la sentencia» (ver aparte).
La presidenta del tribunal, Soledad Gennari, y los cuatro vocales del TSJ -Alfredo Elosú Larumbe, Evaldo Moya, Germán Busamia y Gustavo Mazieres- se mostraron satisfechos con la respuesta del gobierno. Señalaron que la mesa de diálogo se concretó, que se aprobó el procedimiento de consulta previa, tanto en el decreto 108 como con la sanción de la ley 3401 ese mismo año, y que la provincia no puede definir el mecanismo de participación porque eso iría en desmedro de la autonomía del municipio.
«Puede asumirse que las medidas adoptadas por la condenada –Provincia del Neuquén- son las que estaban a su alcance para dar cumplimiento a la sentencia», concluyó el fallo del tribunal superior del 4 de marzo pasado. La confederación con la comunidad catalán presentaron un recurso extraordinario federal para ir de nuevo a la Corte.
Qué dice el procedimiento de consulta previa, libre e informada
El decreto 108, que firmó el exgobernador Omar Gutiérrez, establece el procedimiento de consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas de la provincia, en los términos del convenio 169 de la OIT, la Constitución nacional y la de Neuquén.
Allí se describe el mecanismo que deberá aplicar el Estado, antes de la implementación de cualquier acto de la administración pública, centralizada y descentralizada, que afecte directamente a las comunidades reconocidas por la provincia.
¿Qué tipo de medidas administrativas abarca? El decreto precisa algunas, por ejemplo, "antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales existentes en tierras de las comunidades indígenas", o en "programas y servicios de educación" que las incumba.
El procedimiento obtuvo rango de ley en 2023. La consulta involucra a las autoridades representativas originarias, que tienen un plazo para ser informadas y para responder. La finalidad es llegar a un acuerdo.
«El deber del Estado provincial era subsanar la ley»
Para la abogada Micaela Gomiz, representante de la Confederación Mapuche de Neuquén y de la comunidad Catalán, es cierto que la Corte admitió la creación del municipio de Villa Pehuenia porque la comuna ya venía funcionando, tenía autoridades electas y anular todo ese camino implicaba graves consecuencias institucionales. Entiende que el fallo le indica a la provincia que debe garantizar, de ahora en más, los mecanismos permanentes de participación.
En la apelación, Gomiz planteó que la decisión del Tribunal de dar por cerrado el caso "considera que la validez de la creación del Municipio limpia (por así decirlo) todas las irregularidades jurídicas que la misma Corte se ocupa de señalar".
"El deber del Estado provincial era -y sigue siendo- "subsanar y adecuar" la ley cuestionada (la 2439 que creó el municipio) para hacer valer los derechos de superior jerarquía que esta norma vulnera", agregó. Estos son la consulta y la participación.
También cuestionó que se invoque la «autonomía municipal» que aseguró es un principio «a hacerse valer dentro del derecho público interno, entre distintas agencias y niveles del Estado, y no tiene la aptitud para sobreponerse a los derechos humanos de las personas ni al cumplimiento de los compromisos contraídos por el Estado argentino al adherir a los tratados que fundaron la decisión de la Corte».
Dijo que el decreto 108/2023 está limitado a la administración pública provincial. La eventual adhesión que pudiera hacer el municipio de Pehuenia tampoco ejecuta el fallo, porque sólo se refiere a la consulta previa, libre e informada y no cubre el derecho a la participación institucionalizada permanente.
Le solicitó a la Corte que designe a «una persona especializada en mediación y con conocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas, que tenga a su cargo la conducción del proceso de participación y negociación, a fin de arribar de modo consensuado a las decisiones impuestas en la sentencia».