Con el objetivo de regular, controlar y limitar las operaciones de compra y venta de empresas para evitar una posible concentración de mercado, el Gobierno libertario está terminando de diseñar el funcionamiento de un nuevo mega organismo que tendrá a su cargo el estudio y la aprobación de este tipo de operaciones. La decisión forma parte de uno de los capítulos de la llamada Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos que se encuentra debatiendo en el Congreso.
En el Capítulo III, el artículo 77 entiende por operación de concentración económica "a la toma de control o la adquisición de una influencia sustancial sobre una o varias empresas, a través de la realización de actos como fusión entre empresas; transferencia de fondos de comercio; adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre instrumentos de capital".
Aclara que esto se pondrá en marcha cuando tal adquisición otorgue el control o la influencia sustancial sobre una o varias empresas; cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica los activos de una empresa u otorgue influencia sustancial en la adopción de sus decisiones de administración ordinaria o extraordinaria.
De igual modo, el artículo 78 prohíbe las operaciones de concentración económica cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
Y el 79 detalla que este tipo de actos deberán ser notificados a la Agencia de Mercados y Competencia "para su examen y debida autorización en forma previa a la fecha del perfeccionamiento del acto; la materialización de la toma de control; o a la adquisición de influencia sustancial, cuando la suma del volumen de negocio de las empresas afectadas supere en el país los cien millones (100.000.000) de unidades móviles".
La "nueva" agencia
Al referirse a la Agencia de Mercados y Competencia, el gobierno del presidente Javier Milei hace mención a un nuevo ente que estará por encima de los organismos que hasta ahora venían regulando las operaciones y analizando posibles concentraciones de mercado como la Comisión Nacional de la Competencia (CNDC), entre otros, que seguirán existiendo pero que tendrán menos peso a la hora de evaular las transacciones.
En este sentido, la creación de la nueva agencia está ´plasmada en el artículo 87 del proyecto de ley y se la define como "ente descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional con el fin de preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en beneficio del interés económico general en todos los mercados y sectores económicos". El ente, según el artículo 88 tendrá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado; tendrá su sede principal en la Ciudad de Buenos Aires; estará a cargo de un secretario que durará cinco años en el cargo, con posibilidad de ser reelegido por una única vez.
El funcionario será designado por el Poder Ejecutivo mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del candidato que deberá ser abogado o economista.
El secretario propuesto no podrá haber desempeñado cargos partidarios en los últimos cinco años previos a la designación y deberá atravesar un exhaustivo proceso de selección y luego se celebrará una audiencia pública a los efectos de evaluar las observaciones realizadas, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación.
Marcar "la cancha"
En el caso de las atribuciones, competencias y funciones de la Agencia de Mercados y Competencia el artículo 97 las define como:
- Recibir las denuncias y conferir el traslado previsto en el artículo 111 de la presente ley y resolver sobre la eventual procedencia de la instrucción del sumario previsto en el artículo 113.
- Proponer al Tribunal de Defensa de la Competencia las imputaciones que pudieren corresponder como conclusión del sumario, y las acciones señaladas en el artículo 115.
- Solicitar al Tribunal de Defensa de la Competencia la adopción de medidas preventivas contempladas en el artículo 118.
- Negociar, suscribir y someter a homologación del Tribunal de Defensa de la Competencia los acuerdos de terminación de un procedimiento sancionador, conforme con el artículo 119 de la presente ley.
- Otorgar ad referéndum del Tribunal de Defensa de la Competencia cualquiera de los beneficios previstos en el Capítulo IX del Título VII de la presente ley.
- Solicitar al Tribunal de Defensa de la Competencia la imposición de las sanciones establecidas en el Capítulo VIII del Título VII de la presente ley.
- Resolver conforme con los artículos 83 y 84 de la presente ley.
- Ordenar la notificación de aquellas operaciones de concentración económica que no estén comprendidas en el artículo 79.
- Impugnar ante el tribunal competente toda aquella normativa de la cual, a su entender, se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
Es más, la norma establece que, a fin de evitar la intervención de los tribunales de Justicia, previo a interponer la demanda, la Agencia de Mercados y Competencia se comunicará con la autoridad o repartición nacional, provincial o municipal que haya dictado la norma cuestionada, y la exhortará a efectuar los cambios necesarios para eliminar sus aspectos distorsivos.
Del mismo modo, deberá informar al Poder Ejecutivo Nacional cuando entienda que un proyecto de ley elevado por el Congreso nacional para su promulgación incumple con los principios de libre competencia y de regulación eficiente, a los fines de que propicie la observación de los artículos correspondientes.
Del mismo modo, podrá proponer al Gobierno la modificación o derogación de aquellas leyes nacionales que estime contrarias a los principios de libre competencia y de regulación eficiente, como también la promulgación de aquellas que considere necesarias para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas.
Pro competencia
En otro párrafo del mismo artículo de creación de la nueva agencia, se le atribuyen al organismo las potestades de requerir a los particulares y autoridades nacionales, provinciales o municipales, y a las asociaciones de defensa de los consumidores y de los usuarios, la documentación y colaboración que juzgue necesarias; emitir recomendaciones pro-competitivas de carácter general o sectorial respecto a las modalidades de la competencia en los mercados; promover e instar acciones ante los tribunales de Justicia; solicitar al juez competente las medidas cautelares que estime pertinentes; acceder a los lugares objeto de inspección con el consentimiento de los ocupantes o mediante orden judicial, la que será solicitada ante el juez competente, quien deberá resolver en el plazo de un día.
Se le da también la potestad de desarrollar cualquier acto que fuera necesario para la prosecución e instrucción de las actuaciones en el marco de investigaciones por conductas anticompetitivas, incluyendo dar intervención a terceros como parte coadyuvante en los procedimientos; desarrollar cualquier acto que fuera necesario para la prosecución e instrucción de las actuaciones en el marco del proceso de notificación de operaciones de concentración económica de los artículos 79 y 80 de la presente ley y de las opiniones consultivas y las investigaciones de diligencias preliminares previstas en el artículo 83. Podrá además administrar y actualizar el Registro Nacional de Defensa de la Competencia, en el que deberán inscribirse las operaciones de concentración económica
La norma aclara que "se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos, de la prestación de servicios realizados, y los subsidios directos percibidos por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con dichas actividades".
Se aclara que las empresas afectadas a los efectos del cálculo del volumen de negocios total serán la que es objeto del cambio de control, incluidas todas sus subsidiarias, y la adquiriente de dicho control, incluidas todas sus subsidiarias y todas aquellas personas físicas o jurídicas que tengan control directo o indirecto sobre la empresa adquirente y sus subsidiarias.
Excepciones para "extranjeros"
Si bien la norma parece ser bastante estricta en prohibir cualquier tipo de competencia desleal y hasta en la promoción de leyes que considere necesarias para asegurar la libertad de mercado, el artículo 81 exime del alcance de la agencia, por ejemplo, a la toma de control de una única empresa por parte de otra empresa extranjera que no controle otras firmas en el país en forma contemporánea a la operación, y cuyas exportaciones hacia la Argentina no hubieran sido significativas, habituales y frecuentes durante los últimos 36 meses-
También se deja de lado la toma de control de empresas que no hayan registrado actividad en el país en el último año, salvo que sus actividades económicas y de la o las empresas adquirentes fueran coincidentes; la transferencia plena o fiduciaria de activos y pasivos de entidades financieras que sea ordenada por el Banco Central de la República Argentina conforme lo dispuesto en el artículo 35 bis de la Ley 21.526 de Entidades Financieras.
De igual modo, se permiten operaciones de concentración económica previstas en el artículo 77 que requieren notificación de acuerdo al artículo 79, cuando el monto y el valor de los activos situados en la Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, la suma equivalente a veinte millones (20.000.000) de unidades móviles.
Operaciones "estatales"
En el caso de que la concentración económica involucre servicios que estuvieren sometidos a regulación del Estado Nacional, la Agencia de Mercados y Competencia requerirá al ente regulador respectivo una opinión fundada sobre la propuesta. La respuesta debe indicar el eventual impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo aunque la opinión no será vinculante para la Agencia de Mercados y Competencia.
La reglamentación deberá prever un procedimiento para que cada acto de concentración económica notificado a la Agencia de Mercados y Competencia tome estado público y cualquier interesado pueda formular las manifestaciones y oposiciones que considere procedentes. De mediar oposiciones, deberán ser puestas en conocimiento de las empresas notificantes.
El ente podrá también, a solicitud de parte, emitir una opinión consultiva que determine si un acto está alcanzado por la obligación de notificar dispuesta bajo este Capítulo de la ley y dispondrá el procedimiento por el cual determinará de oficio o ante denuncia si un acto que no fue notificado se encontraba alcanzado por la obligación de notificar dispuesta bajo este Capítulo de la ley.
En este sentido, el artículo 84 ordena que, dentro de los 40 días de presentada la información y antecedentes de modo completo y correcto, el secretario de la Agencia de Mercados y Competencia deberá autorizar la operación sin más, o impugnar la misma ante el Tribunal de Defensa de la Competencia.
En los casos en que considere que la operación tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general comunicará a las empresas sus objeciones mediante un informe fundado y las convocará a una audiencia especial para examinar posibles medidas que mitiguen el efecto negativo sobre la competencia. Concluido el plazo, deberá remitir la impugnación para su resolución al Tribunal de Defensa de la Competencia o la aprobación de la operación con los acuerdos alcanzados.