Catedrático de las Universidades del Pacífico y UPC. Director de la Maestría en Tributación de la UPC
La Casación 16000-2023-LIMA, publicada a fines de enero pasado, dispone que, ante la falta de respuesta del contribuyente o cuando la información entregada sea imprecisa, la SUNAT está facultada para determinar la obligación con los elementos existentes, siendo suficiente sustento que el contribuyente no demuestre lo contrario ante un requerimiento indirecto. En otras palabras, la SUNAT validaría su reparo únicamente por actos propios y a su propio albedrío.
El reparo motivo de controversia, giraba en torno a la aplicación del contribuyente de una tasa de 15% a un servicio al que el Fisco recalificó, negándole la naturaleza de Asistencia Técnica (AT), cuando a criterio de la SUNAT y del TF, la tasa correspondiente sería de 30%. La razón fue que la SUNAT no requirió información respecto al lugar de prestación del servicio, por lo que no demostró que hubiera sido realizado en Perú.
Ciertamente, este parece ser otro punto álgido en la larga y problemática historia que representa el tratamiento tributario de la asistencia técnica. En primera instancia judicial se determinó que las operaciones materia del reparo se definían como servicios empresariales, y no como asistencia técnica. Además, que la presencia física de los operadores del servicio y el hecho de que se hayan ejecutado íntegramente en el Perú no sería definitivo para acreditar que los servicios fueron ejecutados completamente en nuestro país para fines tributarios.
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Asimismo, la SUNAT desconoció la calificación como asistencia técnica de los servicios prestados por un no domiciliado, y posteriormente las denominó como servicios prestados en territorio nacional, y, por consiguiente, productores de rentas de fuente peruana. Todo esto ocurrió sin que ningún acto o comunicación durante el procedimiento de fiscalización al contribuyente le solicitara expresamente que sustentara el lugar en el que se prestaron efectivamente los servicios materia de reparo. Aun más, se aprecia que la SUNAT jamás requirió formalmente la acreditación del lugar donde se desarrollaron los servicios, sino únicamente le requirió al contribuyente que explique la naturaleza del servicio para poder calificarlo como AT.
Como es de conocimiento, las retenciones por el Impuesto a la Renta a las AT se realizan siguiendo una tasa de 15%, la cual es menor a la correspondiente a los demás servicios (30%). Otra diferencia entre estos tipos de servicios es que, la AT las grava únicamente cuando se "utilizan" en suelo peruano, mientras que, el resto de servicios se gravan cuando sean realizados en nuestro país. Es decir, si un servicio califica como AT, pero no es utilizado en el Perú, se gravaría con 0%, mientras que, si no se aprovecha en nuestro país, pero sí se realiza acá, entonces se gravaría con 30%.
Por este motivo, la SUNAT ha venido priorizando la naturaleza de los servicios, materia de operaciones de los contribuyentes, puesto que la calificación de estos servicios como AT o como otros servicios sería crucial para definir la tasa de 15% o de 30%. Asimismo, este enfoque ha relegado otros aspectos que deben tomarse en cuenta en las fiscalizaciones, como, por ejemplo, el lugar de prestación de los servicios.
En el caso materia de la presente Casación sucedió esto mismo: la SUNAT calificó los servicios reparados negándoles la calidad de AT, ello en virtud al lugar de aprovechamiento de los mismos, más, no tomó en cuenta el lugar de ejecución de estos servicios. La SUNAT requirió al contribuyente el justificar el motivo por el cual retuvo 15% en lugar de 30%, y ello a interpretación de la Corte Suprema configuraba un requerimiento para informar el lugar de prestación de los servicios, sin embargo, esto es meramente una interpretación y no hay manera que el contribuyente intuya los pedidos de la Administración cuando estos no se detallen clara y de manera expresa. Al fin y al cabo, es responsabilidad de la SUNAT que los requerimientos se realicen formal y objetivamente al contribuyente en procedimientos de fiscalización.
Lastimosamente, la Corte Suprema ha validado estas interpretaciones de parte de la Administración Tributaria, confirmando su reparo y señalando que, ante el silencio, la SUNAT tiene la facultad plena para recalificar los servicios como mejor le parezca.
Adicionalmente a ello, libera a la Administración de la labor de probar que los servicios realmente se prestaron en el Perú. Es decir, la Corte Suprema contempla que la SUNAT lleve a cabo actos en perjuicio del contribuyente, en medio de una fiscalización marcada por pedidos poco claros y sin que tenga siquiera la obligación de probar sus propias afirmaciones.
¿Avanzamos o retrocedemos en materia de probanza tributaria?..