La cartelización de los jugadores del mercado es tan grave para la competencia como difícil de detectar para los reguladores. Obviamente para evitar evidencias que los incriminen quienes las traman no pactan de manera documentada sus arreglos (acuerdo de precios, distribución de cuotas de mercado o en las licitaciones públicas, fijación de barreras de entrada a otros competidores, etc.) y ocultan con un alto grado de sofisticación sus procederes y prácticas restrictivas.
Frente a esta realidad, en distintos ámbitos (E.E.U.U., Unión Europea, Brasil, Uruguay, México, etc.), se los enfrentó otorgando un tratamiento más indulgente a uno o varios de los autores que defeccionen, como incentivo para el deschave de los cómplices, siempre que aporten evidencias para sancionarlos. En aquellos países, en general, se registraron índices de sanción y desbaratamiento altamente satisfactorios.
En Argentina, la ley de defensa de la competencia 27.442, sancionada durante 2018 –en adelante, L.D.C., actualmente en vigencia-, presentó como novedad la inclusión de la posibilidad de la delación compensada, que es una alternativa importante para investigar ciertas prácticas colusorias entre competidores que, sin la colaboración de algún chivato que haya participado en el ilícito, resulta difícil desactivar.
Sin embargo, la falta de una reglamentación más precisa para el correcto funcionamiento del programa, sobre todo respecto de sus alcances en materia de confidencialidad, así como la omisión en constituir las autoridades administrativas más independientes previstas en la ley, hizo que, en la práctica, no se aplique ante el escaso interés que despertó en los posibles presentantes. Incluso en las sesiones extraordinarias de 2021, el Senado llegó a aprobar un proyecto de modificación de la Ley N° 27.442 que, entre otras reformas, suprimía este régimen. Tal iniciativa no fue tratada por la Cámara de Diputados y perdió estado parlamentario.
En el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, denominado "Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos" –popularmente conocido como "Ley Ómnibus"-, entre tantas materias que pretende modificar, incluye ciertas reformas –no sustanciales- a la Ley de Defensa de la Competencia, manteniendo el régimen de clemencia con algunos ajustes menores.
Más allá de la suerte que pueda correr el proyecto en su nueva incursión parlamentaria, no puede pasar desapercibido lo publicado en el Boletín Oficial del 8 de marzo de 2024, que informa la convocatoria que formula la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –C.N.D.C.-, en la cual somete a consulta pública un proyecto de reglamento para ejecutar el Programa de Clemencia incorporado en la Ley N° 27.442. Pese a que la elaboración participativa de normas se encuentra prevista desde el año 2003 (con el Anexo V del Decreto N° 1172/03), lamentablemente su empleo ha sido muy infrecuente. Es loable que, en lugar de la imposición directa de la norma, dicha Comisión, en forma previa a su dictado, haya optado por la apertura de una instancia de participación pública con la intervención de los interesados y los potenciales incididos en la regulación. El plazo para hacer llegar los aportes, sugerencias y recomendaciones a la C.N.D.C. expira el 22 de abril.
Dada la convocatoria en curso, me parece interesante glosar como ha diseñado nuestra ley al Programa de Clemencia y cuales detalles propicia modificar la iniciativa "Ley Omnibus".
Antes de ello, es necesario formular algunas aclaraciones en cuanto a la autoridad administrativa de competencia. Nunca fueron conformados la Autoridad Nacional de la Competencia ni el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia previsto en el texto normativo. De acuerdo con lo establecido en la disposición final inserta en el art. 80 de la L.D.C., hasta la constitución de dicho Tribunal Administrativo se mantiene la autoridad de aplicación tal como se encontraba prevista en el anterior régimen legal. Por lo tanto, las atribuciones que se les reconocen a aquellas autoridades en la actualidad continúan siendo ejercidas por la C.N.D.C. El proyecto de "Ley Omnibus" propone crear una Agencia de Mercados y Competencia y mantiene la intención de establecer el Tribunal de Defensa de la Competencia, no en el ámbito judicial sino en la misma instancia administrativa (art. 97).
Yendo al análisis del Programa de Clemencia, el art. 60 de la L.D.C. establece que cualquier persona que haya incurrido o esté incurriendo en una conducta sancionable conforme al art. 2 de la ley, podrá revelarla y reconocerla ante el Tribunal de Defensa de la Competencia acogiéndose al beneficio de exención o reducción de la multa, según corresponda. Cuando se trate de asuntos desconocidos para dicho ente o que no se haya iniciado investigación al respecto, o bien ya se ha iniciado una investigación, pero a la fecha de la solicitud de incorporación al Programa no se cuenta con respaldo probatorio suficiente, se eximirá del castigo el primero de los involucrados que denuncie y aporte evidencias que, a juicio del Tribunal, permitan determinar la existencia de la práctica. Al otorgarse la franquicia total sólo a quien primero denuncie, se presenta lo que en la jerga se denomina "carrera hacia la puerta", incentivándose la rapidez en adherir al Programa y acrecentando la desconfianza entre los miembros integrantes del cartel. El plazo para la presentación expira una vez recibida la notificación de la imputación del cargo en la etapa sumarial prevista en el art. 41 de la norma.
Para ingresar al régimen, el soplón debe cesar en forma inmediata en su accionar, salvo que el Tribunal, a efecto de preservar la pesquisa, le solicite que continúe en el cartel, por ejemplo, para no despertar sospechas en el resto de los participantes de la práctica espuria. Debe cooperar sin reservas con la autoridad de competencia hasta la conclusión del procedimiento. La norma ha previsto asimismo que, para la procedencia de la exención quien delata antes de presentarse no haya destruido, falsificado u ocultado pruebas ni divulgue su intención de acogerse al beneficio, salvo ante otras autoridades de competencia.
El art. 60 también admite la reducción de las penalidades entre un 50 y un 20 por ciento para aquellos involucrados que no sean los primeros en presentarse, siempre que aporten a la investigación elementos de convicción adicionales a los que ya cuenta la autoridad de competencia. Con el fin de determinar el monto de la reducción, el Tribunal de Defensa de la Competencia tomará en consideración el orden cronológico de presentación de la solicitud. El proyecto de "Ley Omnibus" -cuyo art. 130 postula modificar el art. 60 desplazando estas atribuciones desde el Tribunal Administrativo hacia la Agencia de Mercados y Competencia-, agrega como elemento a tener en cuenta para determinar el porcentaje de reducción, a la calidad de la evidencia proporcionada. Casi como anticipándose a la posible sanción de dicho proyecto, la propuesta de reglamentación de la ejecución de clemencia sometida a consulta pública, en su art. 28, también postula tener en cuenta el valor probatorio de la información aportada por el solicitante, ponderando su naturaleza y nivel de detalle.
A mi juicio, la reforma en este aspecto contiene luces y sombras. Es posible que la efectiva utilidad de la información suministrada por el batidor sea un dato relevante a la hora de determinar el porcentaje de reducción. Pero también es cierto que añadirle al componente predeterminado ligado al orden cronológico de las presentaciones, el ingrediente más discrecional de la ponderación de la importancia del aporte, podría llegar a redundar en menos certeza y desconfianza en los potenciales interesados en cuanto al alcance del beneficio al que podrían acceder, disminuyendo el atractivo que implica presentarse en el régimen o postergando su ingreso, lo cual conspira contra los propósitos de la delación compensada.
Finalizando la repartija, queda la posibilidad de que se dispense un beneficio complementario para aquella persona que, aunque no satisfaga los requisitos indicados, revele y reconozca una segunda y disímil conducta anticompetitiva concertada. Además de la exención correspondiente a esa nueva conducta deschavada, puede obtener una reducción de un tercio de la sanción que, de otro modo, le hubiera sido impuesta por su participación en la primera conducta.
Reza la norma que se mantendrá con carácter confidencial la identidad de quien pretenda ingresar al Programa. Llegado el caso que se rechazara la solicitud de acogimiento al beneficio –decisión que también es susceptible de ser impugnada ante la Justicia (ver art. 61 de la ley)-, lo informado no puede ser tomado en cuenta como reconocimiento o confesión del solicitante.
El art. 61 de la L.D.C. no admite la inclusión en el Programa de dos o más participantes de la maniobra espuria en forma conjunta. No obstante sí podrán hacerlo la persona jurídica junto a sus directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales que, por acción u omisión en sus deberes de control, hubiesen contribuido, alentado o permitido la conducta prohibida, siempre y cuando cada uno de ellos cumplan con los requisitos que el art. 60 impone al efecto. La previsión es importante porque, ante el temor sobre su situación personal, muchas veces quien primero se presenta es el sujeto que ocupa alguno de esos cargos.
Además, se establece que las personas que se acojan al beneficio del Programa de Clemencia, una vez admitidas por el Tribunal Administrativo de Defensa de la Competencia, quedan exentos también de las sanciones previstas en los arts. 300 y 309 del Código Penal y de las sanciones de prisión que, de cualquier modo, pudieren corresponderles por haber incurrido en conductas anticompetitivas. Además, conforme al art. 65, quien haya adherido al Programa puede eludir la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios que les haya ocasionado a otros competidores, dado que sólo podrá reclamársele cuando fuere imposible obtener la plena reparación del daño por parte del resto de los implicados en el cartel. En cambio, de resultar procedente su imposición, no se condona la sanción de suspensión en el Registro Nacional de Proveedores del Estado, que puede ser aplicada tanto por la autoridad de competencia como por la Oficina Nacional de Contrataciones.
Quizá nos resulte chocante que desde el Estado se reparta inmunidad para quienes hayan incurrido en conductas tan impropias. Pero convengamos que esta solución es mucho mejor a que el cartel siga operativo, perjudicando a otros jugadores del mercado y a los propios consumidores, permaneciendo todos los coludidos impunes. Con el reglamento de ejecución de clemencia sometido a consideración pública se da un paso más hacia la concreción del mandato del art. 42 de la Constitución Nacional, que exige establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, en defensa de los consumidores y de la libre competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.