Hoy en día en el Tribunal Supremo de Estados Unidos, los jueces liberales no tienen mucha influencia. Las verdaderas luchas tienen lugar principalmente entre la extrema derecha de la corte y los jueces conservadores más tradicionales.
El argumento reciente sobre los fármacos para el aborto proporcionó un ejemplo perfecto y destacó los riesgos que tendrán para la corte las elecciones presidenciales de 2024. En particular, ilustró una de las formas en que un segundo mandato del expresidente Trump podría diferir dramáticamente del primero, con enormes consecuencias para el derecho al aborto, entre otros temas.
El trasfondo político del argumento del Tribunal Supremo es claro: la política del aborto sigue atormentando a los republicanos.
En el 2022 el Partido Republicano logró un objetivo que tenía pendiente hace décadas cuando la recién reforzada mayoría conservadora en la corte anuló Roe vs. Wade, el fallo que durante casi medio siglo había garantizado el derecho al aborto en todo el país. La decisión del tribunal en Dobbs vs. Jackson Women's Health devolvió la política de aborto a los estados, 15 de los cuales ahora prohíben todos o casi todos los abortos, y seis más imponen restricciones estrictas.
Esas prohibiciones no han logrado reducir el número de abortos en Estados Unidos, en gran parte debido a la amplia disponibilidad de píldoras abortivas. Pero han generado una ola de ira entre los votantes, especialmente las mujeres, que ha hundido a los candidatos republicanos en distritos y estados indecisos.
El ejemplo más reciente se produjo unas horas después del argumento ante el Tribunal Supremo, cuando una demócrata, Marilyn Lands, ganó una elección especial para llenar un distrito legislativo estatal mayoritariamente suburbano en el norte de Alabama. Lands había centrado su campaña en los derechos reproductivos.
Su aplastante victoria (un margen de 25 puntos en un distrito estrechamente dividido) fue la primera prueba del sentimiento de los votantes desde el fallo de la Corte Suprema de Alabama de que los embriones congelados creados mediante fertilización in vitro deberían considerarse niños según la ley estatal, una decisión que la legislatura estatal intentó revocar apresuradamente tras la virulenta reacción de los votantes.
La lección que muchos conservadores tradicionales han extraído de sus derrotas electorales es que el Partido Republicano debería alejarse de la oposición al aborto. Eso puede haber influido en algunos de los jueces designados por los republicanos al considerar el desafío a las reglas de la Administración de Alimentos y Medicamentos que permiten la distribución generalizada de mifepristona: trataron el caso como un invitado no bienvenido, que debía ser sacado lo más rápido posible con una severa advertencia de no volver.
Para los jueces de extrema derecha, representó algo más: una oportunidad perdida por ahora y una posibilidad de marcar hitos para el futuro.
En representación de la administración Biden, la procuradora general Elizabeth B. Prelogar argumentó que el grupo antiaborto que buscaba revocar las reglas carecía de legitimación activa para presentar el caso. La legitimación se refiere al principio legal de que para impugnar una ley o norma, es necesario verse afectado por ella; no se puede simplemente tener un agravio generalizado.
Los médicos antiaborto que presentaron el caso alegaron que se vieron afectados porque en algún momento uno de ellos podría estar en una sala de emergencias cuando una mujer que había tomado mifepristona se presentaría buscando tratamiento por un sangrado abundante, que es un efecto ocasional del medicamento. En ese contexto, argumentaron, que si eso sucediera, se verían obligadas a elegir entre sus objeciones de conciencia al aborto y su deber de cuidar a un paciente.
Por su parte Prelogar argumentó que esos reclamos se basan en una larga cadena de contingencias remotas. La mayoría de los jueces parecieron estar de acuerdo. Incluso si los médicos tuvieran legitimación activa, el remedio adecuado para su reclamo sería decir que no se les puede exigir que participen en un aborto, un derecho que ya tienen según la ley federal, tal cual expresó el juez Ketanji Brown Jackson.
Los jueces Samuel A. Alito Jr. y Clarence Thomas fueron los únicos miembros del tribunal que parecieron abiertos a los argumentos presentados por Erin Hawley, la abogada que representa al grupo antiaborto.
En sus preguntas, ambos también atendieron una controversia legal relacionada: el impacto potencial de una ley de 1873 conocida como Ley Comstock. Esa ley, mejor conocida por prohibir el envío de material "obsceno" por correo, también prohíbe cualquier artículo, instrumento, sustancia, droga, medicamento o cosa que se anuncie o describa de una manera calculada para inducir a otro a usarlo o aplicarlo con fines de lucro para producir un aborto.
La ley no se ha aplicado en décadas, pero hasta la década de 1930 se utilizó repetidamente para procesar a personas por enviar por correo dispositivos anticonceptivos o incluso textos médicos sobre anticoncepción. En 2022, el Departamento de Justicia emitió un fallo formal según el cual la ley no era aplicable a la mifepristona porque el fármaco tiene usos médicos más allá del aborto. Sin embargo, esa decisión podría ser revocada por una futura administración. Los grupos antiaborto han dejado claro que si Trump gana otro mandato, darán alta prioridad a la Ley Comstock.
La ley Comstock es "bastante amplia y cubre específicamente medicamentos como el suyo", expresó el juez Thomas en un momento a Jessica Ellsworth, la abogada que representa a Danco Laboratories, que fabrica mifepristona. Su comentario sonó como una advertencia.
Los comentarios de Gorsuch y Barrett, por un lado, y Thomas y Alito, por el otro, resaltaron una realidad paradójica de la corte actual: los jueces que Trump nombró para la corte no son los que más probablemente se pongan del lado de las prioridades del movimiento MAGA. En cambio, los miembros de extrema derecha, Thomas y Alito, fueron nombrados por dos presidentes reconocidos como parte del establishment republicano anterior a Trump: los presidentes Bush, padre e hijo.
Eso no significa que los tres designados por Trump sean moderados. Son sólidamente conservadores. Pero son conservadores del establishment.
Durante el mandato de Trump, el proceso de elección y confirmación de los jueces de la Corte Suprema fue impulsado en gran medida por el líder de la mayoría del Senado, Mitch McConnell, de Kentucky, en colaboración con el abogado de Trump en la Casa Blanca, Don McGahn. Trump tuvo relativamente poco que ver con eso más allá de ratificar las selecciones finales.
McConnell y McGahn buscaron jueces según su imagen ideológica, no la de Trump.
Por el contrario, George H.W. Bush eligió a Thomas sin saber mucho sobre él. Quería que un jurista negro reemplazara al juez Thurgood Marshall, y no tenía muchos jueces republicanos negros para elegir. El alcance total de la ideología del nuevo juez se desconocía cuando fue nombrado.
Alito era más bien un jurista conocido cuando George W. Bush lo nombró, pero no fue la primera opción del presidente. Bush había intentado llevar a la corte a su abogada, Harriet Miers, pero tuvo que retirar el nombre de Miers tras una intensa oposición de la derecha. La elección de Alito fue un esfuerzo por controlar el daño político.
Pero McConnell no será el líder republicano del Senado después de este año, ya anunció sus planes de dimitir. Y no es probable que Trump nombre a nadie para el personal de la Casa Blanca como McGahn, quien repetidamente lo frustró en temas clave.
Trump debe su supervivencia política al firme apoyo de la derecha, especialmente de los cristianos evangélicos conservadores. Cualesquiera que sean las limitaciones que el antiguo establishment republicano logró imponerle antes, estarían prácticamente ausentes en un segundo mandato.
De ahí la principal lección más reciente de lo que ha transcurrido recientemente en el Tribunal Supremo: el Tribunal ya se ha movido marcadamente hacia la derecha, pero podría ir mucho más lejos si Trump consigue otro mandato.