La Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, en un reciente fallo limitó el accionar de la AFIP. En dicha ocasión, una señora de 91 años, ciega y postrada solicitó la exención de las retenciones del Impuesto a las Ganancias de su haber jubilatorio mediante una acción de inconstitucionalidad y, además, el reintegro de lo retenido por dicho impuesto correspondiente a los últimos cinco años.
Los letrados patrocinantes de la parte actora son los Dres. Marcelo Echevarría y Tomás Gómez Fernández. En su postura, la AFIP se opuso tanto a cesar con la detracción del Impuesto a las Ganancias como a reintegrar los montos retenidos de los últimos cinco años.
Los representantes de la AFIP señalaron que: "Los reclamos de lo que el aquí actor considera que no debió ser retenido, indudablemente debe ser interpuesto en Sede Administrativa de la AFIP – DGI y seguir el procedimiento reglado por el instituto del art. 81 de la Ley N° 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).
Es decir, la parte actora pretende una acción de repetición que no inició en los términos del artículo 81 de la ley 11.683 t.o en 1998 y sus modificaciones.…En definitiva, y en un nuevo desconocimiento de la más elemental normativa aplicable al caso, el Juez a quo decidió ordenar la devolución de inmensas sumas de dinero.
Es importante reiterar en este punto que la actora no planteó, como debió hacerlo, el procedimiento administrativo para agotar la vía por medio del reclamo federal haciendo caso omiso de lo plasmado en las leyes: Ley N° 19.549 -general- y en el especial, la Ley de Procedimientos Tributarios.
La pretensión del actor va por un camino contrario al de la órbita reglamentaria poniendo en grave peligro el orden constitucional si el Poder Judicial lo aceptara, ya que, interferiría en la del Poder Legislativo viéndose de esta manera conculcada la división de poderes".
El Juez Federal de primera instancia recepto favorablemente la inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias ordenando cesar con su retención, pero no así respecto del reintegro de lo retenido a esta jubilada durante los últimos cinco años no prescriptos, sino desde la fecha en que se interpuso la demanda.
Ambas partes apelaron el fallo recayendo la causa en la Sala V de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal.
Ganancias para jubilados: el fallo que limita el accionar de la AFIP
Ante esta postura de la AFIP, el Juez Federal Dr. Jorge Alemany, con la adhesión de los restantes Camaristas Dres. Pablo Gallegos Fedriani y Guillermo Treacy, señaló: "Que, en primer término, cabe señalar que los agravios del Fisco tendientes a señalar la improcedencia de la vía intentada resultan infundados. Ello, en la medida en que dicha Cámara Federal reconfirmó que las jubilaciones no pagan Ganancias. Aparte sostiene que el interesado debió hacer uso de la vía prevista en el artículo 81 de la Ley N° 11.683, circunstancia que es precisamente la que se verifica en la causa dado que; tratándose de un pago no espontáneo (retención automática del Impuesto a las Ganancias en sus haberes previsionales) el interesado puede interponer demanda contenciosa de repetición.
Puntualmente, y tal como resulta de los términos de la demanda, la parte actora solicitó en el marco de la presente causa, la declaración de inconstitucionalidad de una serie de normas, así como también que le sean restituidas las sumas que en concepto de Impuesto a las Ganancias considera que le fueron indebidamente retenidas, lo que en esencia puede ser concebido como una demanda de repetición. En tales condiciones, y a mayor abundamiento, cualquier requerimiento relacionado con la habilitación de la instancia constituiría un supuesto de exceso ritual manifiesto, tanto porque en sede administrativa no puede ser declarada la inconstitucionalidad de la norma como también considerando la edad de los demandantes (91 años)".
Y, respecto a la devolución de los importes retenidos en los cinco años no prescriptos, el fallo señaló que: "VI.- Que, en relación con el alcance temporal del reintegro ordenado en autos, cabe destacar que al tratarse de un crédito de naturaleza tributaria, resulta aplicable lo establecido en la Ley 11.683 en lo que al plazo de prescripción concierne. En tal sentido, el artículo 56 dispone que: "Prescribirán a los cinco (5) años las acciones para exigir, el recupero o devolución de impuestos. El término se contará a partir del 1º de enero del año siguiente a la fecha desde la cual sea procedente dicho reintegro". En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora en lo que a este aspecto respecta y declarar que resulta procedente el reintegro de los períodos ya abonados por todo el período no prescripto (cfr. artículo 56 de la Ley 11.683), tomando en cuenta la fecha de interposición de la demanda."
Ante la consulta de Iprofesional, el Dr. Marcelo Echevarría, representante de la damnificada, señaló: "La postura del Sr. Juez Federal de primera instancia como la de la AFIP eran idénticas al entender que nuestra representada, una señora de 91 años, perteneciente a un colectivo vulnerable, con discapacidad y ciega, a los fines de recuperar los montos detraídos en concepto de Impuesto a las Ganancias correspondientes a los últimos cinco años no prescriptos, debería transitar por el trámite previsto por el art. 81 de la ley 11.683 (lo que implica interponer un reclamo de repetición ante la AFIP, y, en su caso, contra la resolución denegatoria, el recurso de reconsideración previsto en el artículo 76 del citado cuerpo legal, o bien la apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o la presentación de la demanda contenciosa, con sus consiguientes etapas procesales e instancias) a los efectos que le sean devueltas las sumas que le fueran retenidas"
"De esa manera, considerando su edad y enfermedad, existían altísimas posibilidades que el mero transcurso del tiempo que implicaría transitar el procedimiento antedicho iría en claro desmedro de la satisfacción oportuna de lo pretendido, frustrando la sustancia de su derecho, tal lo constituye la efectiva devolución de lo retenido por dicho impuesto durante el transcurso de los últimos cinco años por lo cual, a nuestro entender, era violatorio del principio de tutela judicial efectiva"
"Como lo expusimos en nuestros fundamentos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que la existencia de un derecho a la tutela judicial efectiva implica la obligación de los Estados de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamentales; obligación que no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino además al deber de adoptar medidas positivas para garantizar que los recursos que proporciona a través del sistema judicial sean "verdaderamente efectivos" para establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y para proporcionar una reparación"
"En síntesis, en el fallo que analizamos, la Cámara Federal preservó a la persona en situación de vulnerabilidad entendiendo que la acción de inconstitucionalidad en trámite se concibe, en su esencia, como una demanda de repetición. De esa manera se le evitó a nuestra cliente de 91 años realizar un procedimiento adicional que, por lo bajo, considerando las vías recursivas y tiempos procesales, podría extenderse entre cinco a ocho años como mínimo a fin de lograr la devolución de lo retenido por dicho Impuesto correspondiente a los últimos cinco años no prescriptos