La fiscalía ha solicitado formalizar al general director de Carabineros, Ricardo Yáñez, el día 7 de mayo, por su eventual responsabilidad en el delito omisivo de apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves y homicidio, durante su gestión, al momento del estallido social.
Por su parte, el gobierno ha establecido un criterio que prescribe que el hito procesal de la formalización en contra de determinados funcionarios públicos, entre ellos, el actual general director de Carabineros, marcará un punto de inflexión que debiese significar su alejamiento definitivo del servicio público.
Ahora bien, ¿de qué tipo de delito estamos hablando? Valga indicar que en los delitos de comisión por omisión (u omisión impropia) se hace responsable a alguien de la producción de un resultado por incumplimiento de un deber de actuar; más aún, se le hace responsable con la misma valoración que si lo hubiera causado activamente. Ahora bien, hacer responsable a alguien por un resultado no evitado se presenta, de entrada, como una interpretación amplia de la tipicidad que requiere una sólida base legal.
Para cristalizar su planteamiento en contra del general Yáñez, la fiscalía, con el apoyo de la dogmática penal, la doctrina especializada, y de la jurisprudencia emanada de sentencias -a partir del año 2017- que ha reconocido la configuración de la omisión impropia con motivo de la importante reforma realizada por la ley n° 20.968, deberá demostrar entre otras cosas que se produjo un resultado propio de un tipo penal preciso descrito en términos activos por la ley. Asimismo, tiene la tarea de acreditar que el general Yáñez omitió una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado (lesiones graves y muertes durante el estallido), exigiendo que la evitación del resultado equivalga a haberlo causado. A su vez, deberá probar que el omitente - el general- tuvo que haber estado calificado para ser autor del tipo penal activo, y que debió haber estado en condiciones de realizar, de forma voluntaria, la acción que habría evitado o dificultado el resultado. Por último, la omisión que se le atribuye al general Yáñez tiene que suponer la infracción de un deber jurídico de actuar, debiendo probarse, además, que en esa época tenía perfecto conocimiento de los hechos ocurridos durante el estallido social y que ejercía una función que lo obligaba a dar protección del bien jurídico afectado, o que estaba en una posición de garante legalmente reconocida respecto del bien jurídico lesionado.
La tipificación del delito de "apremios ilegítimos" que persigue la Fiscalía está regulado en el artículo 150 letra d) del Código Penal, norma de la cual subyace una suerte de posición de garante, que se traduciría en una forma especial de "responsabilidad por el mando", cuya construcción teórica ha desembocado en la "responsabilidad del superior" como categoría dogmática del Derecho Penal Internacional. Además, la Fiscalía deberá probar que se está frente a una omisión de naturaleza dolosa, lo que equivaldría a decir que el general Yañez "sabía lo que hacía y quiso deliberadamente omitir una acción" Finalmente, el asunto versará sobre si se incumplieron o no reglamentos, protocolos, o las reglas del uso de la fuerza vigentes durante el estallido social.
En el presente asunto cobrará especial relevancia determinar si el delito de apremios ilegítimos en su faz omisiva ¿satisface el estándar que exige el principio de legalidad y el de tipicidad? No olvidemos que en el ámbito penal el principio de legalidad es conocido por el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, el cual exige que los delitos y las penas deben estar claramente establecidos en la ley. Así, para cumplir con la exigencia que impone el principio de legalidad, se debe cumplir con los criterios de lex previa, lex stricta, lex scripta y lex certa. Es decir, solo se permite la sanción de conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta).
Sin duda estamos frente a un caso complejo y de alta trascendencia jurídica, que representa importantes desafíos para el gobierno, el Poder Judicial, el Ministerio Público, Carabineros y la dogmática penal.
Por Neftalí Carabantes, exsubsecretario de Carabineros y académico U. Central