Corfo y el litio: Eligiendo a dedo a los ganadores
Juan Francisco Sánchez Valdivia Legal
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Juan Francisco Sánchez
En diciembre pasado, Codelco divulgó un importante hecho esencial que describe su acuerdo con SQM para explotar el Salar de Atacama. Un hecho esencial posterior y de carácter reservado, proveniente de la minera no metálica, alteró la secuencia de dos pasos descritos en esta columna.
Primer paso: Corfo (esto es, un órgano público) asignará sus pertenencias mineras en el Salar de Atacama a "Minera Tarar SpA", recurriendo al trato directo. Esta persona jurídica no es más que el mismo Estado de Chile, aunque organizado como sociedad regida íntegramente por el derecho privado, cuya finalidad era extraer litio entre 2031 y 2060.
"Tristemente, las utilidades de la remozada SQM Salar primero tendrán que suplir el déficit de Codelco antes de llegar al erario para financiar los derechos sociales".
Este primer paso es cuestionable bajo el principio de legalidad, que habilita la actuación estatal en la medida de que se satisfaga una serie de exigencias procedimentales.
Por una parte, todos los servicios públicos —como Corfo— deben contratar recurriendo a la licitación pública por regla general, siendo la licitación privada la excepción, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Por otra, las sociedades del Estado —como Tarar— se rigen por el derecho privado, debiendo someterse a las mismas condiciones que el resto de los actores del mercado.
De esta manera, la irregularidad es doble: Corfo debía licitar y Tarar debía competir.
No obstante lo anterior, Codelco es una empresa pública creada por ley para un fin específico, acotado a la explotación del cobre y sus derivados. Este fin no puede ampliarse sin que una ley de quórum calificado así lo permita. La autorización de Codelco para "explotar otros yacimientos mineros" no puede interpretarse como una autorización generalizada, que le permita —por sí misma o a través de sus filiales— extraer tierras raras, litio, o cualquier otro mineral distinto del cobre o sus derivados. Este objeto único no puede eludirse a través de la creación de una sociedad, tal como lo mandata la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
Segundo paso: Tarar y SQM Salar —quien arrienda hoy las pertenencias mineras de Corfo hasta 2030— inicialmente conformarían una nueva empresa, que explotaría el litio entre 2025 y 2060. Un hecho esencial reservado de la minera no metálica modificó este segundo paso, sustituyendo la fusión por creación de una sociedad nueva por una absorción de Tarar (que se disuelve) por parte de SQM Salar (que subsiste).
Así, la privilegiada SQM explotará el Salar de Atacama hasta 2060, sin competir en una licitación, recibiendo un sustancial incremento en la cantidad de extracción de litio hasta ahora autorizada. En los hechos, la operación extiende el contrato de arrendamiento entre Corfo y SQM por 30 años adicionales.
O sea, el Estado eligió a dedo a la ganadora a cambio de un porcentaje de sus acciones. Tristemente, las utilidades generadas por la remozada SQM Salar primero tendrán que suplir el déficit de Codelco —si es que lo hubiera, además de su deuda— antes de llegar al erario para financiar los derechos sociales.