La Contraloría General de la República oficializó el último domingo nuevos cambios al "Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) por Responsabilidad Administrativa Funcional". Esta norma establece las consideraciones que el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA), máxima instancia de control de la inconducta funcional de los servidores públicos, debe tomar en cuenta para su accionar.
Se trata de la cuarta vez que la Contraloría modifica esta normativa desde su creación. Si bien se trata de un reglamento crucial para la inversión pública y las Asociaciones Público Privadas (APP), expertos consultados por Gestión consideran que esta nueva modificatoria no era totalmente necesaria.
Cambios operativos
Según precisó la misma Contraloría en un comunicado, estas modificaciones aplicarán solo a los casos de su competencia, es decir, infracciones graves y muy graves. Aparte, aseguran, coincide con precedentes del TSRA del 2013 en adelante.
Según los datos más recientes de la entidad, hasta el cierre de marzo, hay 203 funcionarios públicos con sanciones vigentes por faltas administrativas graves o muy graves, lo que los puede llevar a inhabilitaciones de la función pública de hasta cinco años.
Los cambios se agrupan en dos aspectos: nuevas definiciones de términos clave y operatividad del TSRA. Es en este último frente donde hay puntos más relevantes. Ahora no todos los pronunciamientos del tribunal serán de observancia obligatoria. De esta categoría serán solo aquellos donde la sala lo determine expresamente. Aparte, se fija que estos precedentes deberán ser aprobados por dos terceras partes de los vocales del TSRA y sus resoluciones podrán ser declaradas nulas por mandato judicial.
De igual forma, se ha establecido que, en caso el presidente de la TSRA esté ausente, este último será reemplazado por el vocal más antiguo de la sala. Antes no había reemplazo explícito en la norma.
A consideración del abogado especialista en derecho público, Luis Miguel Yrrivarren, si bien estos cambios son razonables, no son trascendentales. "Son prácticas estándar en la administración pública, lo siguen las instancias judiciales y el Tribunal Constitucional (TC). Es concordante con la Ley de Procedimiento Administrativo General. No era necesario, pero entiendo que la Contraloría ha querido poner de manera expresa sus propias reglas", refiere.
Desde la Contraloría afirman que el objetivo de esta nueva modificación responde a optimizar el PAS, sobre todo a nivel electrónico. "Habían diferencias con el sistema que usa Servir. El objetivo es tener sinergía. Dar todas las herramientas para respetar el debido proceso y el derecho a la defensa", señala Luis Dextre, jefe de la Oficina de Gestión de la Potestad Administrativa Sancionadora de la entidad.
Aparte, el reglamento agrega párrafos a definiciones de términos clave como "Grave afectación al servicio público", Perjuicio Económico" y "Perjuicio al Estado". De este último, se cuestionó que diga "no se considera perjuicio al Estado la transgresión de normas o principios".
Sobre ello, Yrrivarren aclara que ello no implica una marcha blanca para delinquir. "No es una licencia para transgredir normas o principios. Significa que por sí mismo no genera un perjuicio. La definición se refiere al efecto adverso", acota.
Este sería el caso, por ejemplo, donde un funcionario no cumpla los plazos de emisión de una licencia, falta administrativa que no implica un daño al Estado en sí misma, aclara Dextre.
"Es una garantía que los casos que activen el PAS de la Contraloría no sean por cualquier situación. No sería razonable inhabilitar por demoras. Eso no significa impunidad, los mismos órganos de línea pueden aplicar medidas disciplinarias", explica el funcionario.
Para Camilo Carrillo, Associate Partner en Infraestructura de EY Perú, una mala aplicación de estos criterios frenaría la capacidad resolutiva de los servidores del Estado. "El error no es delito. Una mala aplicación del PAS puede mermar la idoneidad de los funcionarios también porque nadie querrá ingresar al Estado por miedo a ser perseguidos por sus decisiones", plantea.
Pendiente en TC
El reglamento en cuestión es clave para el avance de las obras en asociación con privados y públicas porque se relaciona con aspectos más amplios de la función pública, recalca Yrrivarren.
"En la Constitución se recoge el principio de legalidad, el TC lo desarrolló en un fallo del 2004 y habló de la discrecionalidad. El funcionario debe estar tranquilo de poder tomar una decisión. Cualquier consecuencia negativa que se ejerza sobre ellos por seguir su propio juicio, en casos no regulados, retrasa las APP y la inversión pública", sostiene el letrado.
Carrillo, en la misma línea, recuerda que la discrecionalidad del funcionario público no está liberada de razón. "Ese tipo de decisiones, como fijar una tasa de interés o cláusulas para resolver controversias en un contrato, son a su mejor entender, pero deben estar sustentadas", refiere.
A pesar de ello, el Poder Ejecutivo presentó una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31288, que da forma al reglamento modificado ahora, en 2021. Esta ley reestableció la capacidad sancionadora de la Contraloría con 32 infracciones administrativas fiscalizables por perjuicio al Estado.
Si bien actualmente aún se espera un pronunciamiento del TC al respecto, según deja saber su detalle de causa, Dextre recuerda que este organismo ya en el 2019 había suspendido la facultad sancionadora de la Contraloría.
"El actual ordenamiento del PAS ya se ajustó a ese fallo previo, incorporando principios constitucionales y procedimentales. Por lo tanto, esperaríamos que su nuevo pronunciamiento sea favorable", asegura.
Dextre señala que, en caso el TC anule la Ley 31288 , hay más de 3,100 funcionarios públicos que actualmente están siguiendo un PAS que podrían quedar exonerados de posibles sanciones.
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Licenciado en Periodismo por la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde escribió en el portal Somos Periodismo y la revista Impresión. Parte del equipo fundador del medio digital Sudaca. Especializado en áreas como inversión pública, construcción y saneamiento, y economías ilegales.