En el Consejo de Defensa del Estado (CDE) lo aclaran de entrada: la decisión de no querellarse en contra del general director de Carabineros, Ricardo Yáñez, obedeció a consideraciones completamente jurídicas.
El organismo revisó en detalle la carpeta investigativa de la indagatoria que lidera la fiscal Ximena Chong, y particularmente todo lo que hiciera mención al artículo 150 D de la Ley 20.968, que tipifica los delitos de torturas y tratos crueles. Es por este ilícito que Yáñez, su antecesor Mario Rozas y el exsubdirector de la institución Diego Olate serán formalizados el 7 de mayo.
Fue en ese análisis de los antecedentes que surgió un informe clave para el CDE que terminó por inclinar la balanza sobre la decisión de no querellarse por 7 votos contra 2.
Se trata de un informe en derecho realizado por el director del Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica (PUC), Cristóbal Izquierdo, titulado: "El delito de apremios ilegítimos en Chile y su realización omisiva". Este trabajo fue realizado a solicitud de la defensa del general Yáñez, el abogado Jorge Martínez.
El texto, de 47 páginas, explica el tipo de delito imputado y cómo se aplica en el caso de los mandos de Carabineros. La tesis central, explican fuentes del caso, está radicada en que el imputado debe actuar con "dolo directo" al momento de no impedir un apremio ilegítimo, por ende, tiene que tener conocimiento de los golpes de otro funcionario a, por ejemplo, un manifestante en el mismo momento que estos ocurren.
Fue esta la tesis que primó para que el 30 de enero el Consejo tomara la decisión de no querellarse en contra del general director de Carabineros. Sin embargo, la contraparte -donde las consejeras Ruth Israel y Paulina Veloso votaron a favor de hacerse parte del caso- se acogió a la otra interpretación. Esta estaba fundada en otro informe en derecho, elaborado por el abogado Javier Contesse, a solicitud de la Defensoría Jurídica de la Universidad de Chile. La Tercera solicitó conocer los argumentos evacuados en este documento, pero declinaron participar del artículo.
El detalle
"El empleado público que, en incumplimiento de los reglamentos respectivos, actúe abusando de su cargo o que en el ejercicio de sus funciones aplique, ordene o consienta en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen por su gravedad a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impida o no haga cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello y estando en posición para hacerlo", dice la norma por la cual se le formalizará a Yáñez.
En el estudio de Izquierdo se detalle que "el dolo del agente en comisión por omisión del delito de apremios ilegítimos debe ser uno que cumpla con los requisitos del dolo directo; es decir, que conozca y quiera la realización del delito, no admitiendo de esta forma la posibilidad de concurrencia de dolo eventual, y menos aun un tipo penal culposo de apremios ilegítimos".
En esa misma línea, en el informe se lee que "para que se verifique una omisión en relación con este delito se exige que el sujeto activo, con conocimiento actual y cierto de conductas de apremios ilegítimos, quiera no impedirlas ni hacerlas cesar. En consecuencia, no bastará para afirmar el dolo del autor el hecho de que este tome conocimiento de apremios que ya ocurrieron, toda vez que precisamente por haber estos ya sucedidos, el autor no habrá podido siquiera representarse la posibilidad de actuar para impedir o hacer cesar dichos apremios".
Sobre el caso en particular, además, se consigna que en la investigación de la fiscal Chong se está imputando la responsabilidad de miembros del mando de Carabineros por, supuestamente, no haber impedido o hecho cesar la aplicación de apremios ilegítimos" ejecutados por los policías que estaban en las protestas del estallido social.
Sin embargo, se advierte en el escrito, que "se pasa por alto que lo que los mandos de Carabineros no podían hacer ante situaciones de graves alteraciones del orden público era, justamente, no hacer nada (que, según el tenor de sus presentaciones, parecería que era lo esperable para los querellantes). Muy por el contrario, Carabineros de Chile, y quienes ordenan sus operativos, tienen el deber de atender y garantizar la seguridad pública de la nación. De lo contrario, se exponen a incurrir en el delito de denegación de servicio del artículo 256 del CP, además de responsabilidad civil y administrativa".
Abogado del general director: "Esta formalización es arbitraria"
El abogado del general Yáñez, Jorge Martínez, explica que este informe revela que "no se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del delito, ya que este requiere el mayor de los dolos, un dolo directo que conlleva el querer y tener la voluntad de cometer el delito que consiste en omitir toda acción ante la acción de sus subordinados".
Martínez advierte que la decisión del CDE es fundamental en la causa. "Confirma, una vez más, la vocación del Consejo de imparcialidad y del profundo análisis que esa institución siempre hace de los hechos, en protección del interés publico y de la probidad funcionaria", dice.
¿Insistirán en que la formalización no se realice en mayo?
Los medios de defensa están en curso dentro de las reglas del estado de derecho y los medios procesales a nuestro alcance es una probabilidad, pero el aplazamiento es menos importante que demostrarles a los jueces y al país que esta formalización es arbitraria y que el general director y los generales Rozas y Olate son inocentes de estos cargos administrativos.
La otra interpretación que hay es que el espíritu de este artículo es la sanción a los superiores, que se entiende no están en el sitio del suceso al momento del delito cometido. ¿No le parece una interpretación jurídicamente válida?
Esta es una excelente oportunidad para explicarle a la opinión pública que no existe en estos hechos "responsabilidad del superior " o de mando. El tipo penal de apremios ilegítimos no lo contempla y nada tiene que ver con esta figura que corresponde al derecho penal internacional establecida como un tipo de participación en el artículo 28 del estatuto de la Corte Penal Internacional. No es un crimen en sí, sino un castigo para el superior jefe militar o civil en crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio y agresión que no toma las medidas de prevención, corrección, castigo o denuncia ante el actuar delictual de sus subordinados directos.