Esta semana se conoció una decisión de la Corte Constitucional que cambia el panorama de las demandas para pasarse de los fondos privados a Colpensiones.
Lo primero que hay que aclarar es que la decisión de la Corte afecta a las personas que desean trasladarse de régimen por fuera del tiempo que establece la ley. Hay dos reglas: las personas pueden trasladarse 10 años antes de la edad de pensión, es decir, hasta los 52 años para los hombres y hasta los 47 años para las mujeres, y entre cada traslado deben pasar cinco años.
Camilo Cuervo Díaz, abogado de la firma Holland & Knight y experto en derecho laboral, explica que las personas que querían trasladarse de nuevo a Colpensiones, pero que ya estaban por fuera del plazo que establece la ley, alegaban una nulidad del traslado argumentando que fueron engañadas o que no conocían las implicaciones del cambio.
"La Corte Suprema de Justicia venía estableciendo una presunción de derecho que, básicamente, señala que la única forma para que los fondos mostraran que no engañaron a era demostrando al juez que le hizo al usuario la doble asesoría (que hoy es obligatoria para cualquier traslado, pero antes no lo era). Eso implicaba que en el 90 % de los casos se anulara el traslado", dice Cuervo.
La decisión de la Corte Constitucional cambia el panorama porque los fondos privados ahora tendrán otras alternativas para probar que los usuarios sí eran conscientes de las consecuencias de trasladarse de Colpensiones a un fondo privado. "Por ejemplo, los fondos privados podrían argumentar que una persona que cambió varias veces de régimen conocía sus reglas, o que un experto en temas laborales sabía sobre las consecuencias del traslado. Es decir, la Corte Constitucional dice que se podrá probar de otra forma", agrega Cuervo.
"Quienes consideren que fueron inducidos al error para pasarse de Colpensiones a una AFP deberán asesorarse mejor de su abogado o abogada porque con la sentencia se cambió el paradigma que venía con estos casos desde hace 16 años. Antes, los fondos privados de pensiones debían demostrar que habían asesorado de forma oportuna a los usuarios antes del traslado; ahora, el afiliado que demanda tendrá que probar el prejuicio", explica Andrés Felipe Izquierdo, abogado y CEO de Integral Soluciones Pensionales ISP.
Izquierdo dice que pese al temor que ha generado en los usuarios la decisión, esta no impedirá que los afiliados que fueron inducidos al error puedan cambiarse, sino que ahora deberán mostrar pruebas. De acuerdo con Asofondos, hay en curso 26.000 procesos activos de este tipo y 45.000 personas ya se han trasladado por demandas.
"El precedente de la Corte Suprema de Justicia, si bien tenía un componente altamente tuitivo (en búsqueda de la defensa de los colombianos), resultaba abiertamente desproporcionado en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba. Regla según la cual, siempre y en todos los casos, corresponde a la AFP (fondo privado de pensiones) demandada demostrar que suministró información. Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial", explicó la Corte Constitucional.