Más de 13 millones de electores deberán posicionarse el tercer domingo de abril sobre once puntos, seis de los cuales corresponden a una consulta popular y cinco a un referéndum. Estos últimos pueden provocar cambios o enmiendas en la constitución de ese país sudamericano.
Los temas a decidir se refieren, esencialmente, a cuestiones de seguridad, como la participación de las Fuerzas Armadas en funciones de Policía Nacional; nueva legislación con respecto a las armas; duración de las condenas (especialmente ligadas a procesos jurídicos por terrorismo o narcotráfico) y expropiación por parte del Estado de bienes de origen ilícito, entre otras. Un punto propone la flexibilización del Código de Trabajo, introduciendo el valor contractual del "trabajo por horas". Y otro, entremezclado en esa maraña de postulados diversos, pero de particular importancia, se refiere al sistema para dirimir los conflictos con empresas extranjeras: "¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?". Pregunta nada banal en una nación en la mira de las multinacionales, principalmente las petroleras y las de recursos naturales.
El arbitraje internacional, un mecanismo concebido por y para inversores extranjeros, les brinda una vía judicial internacional, paralela y privilegiada, sin obligación de pasar por la justicia nacional. Uno de los pilares del actual sistema de resolución de controversias inversor-Estado, se trata de un mecanismo esencial de muchos de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y Tratados de Libre Comercio (TLC) existentes.
La soberanía en juego
Si el próximo 21 de abril el electorado aceptara este nuevo postulado sobre el rol del arbitraje internacional, las consecuencias podrían ser nefastas para la economía nacional porque se estaría modificando el artículo 422 de la Constitución de 2008. El mismo establece que "No se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas".
La investigadora y politicóloga alemana Bettina Müller, asociada con el Transnational Institute (TNI), con sede en Ámsterdam, y con una larga experiencia en América Latina, explica que la Constitución ecuatoriana prohíbe ceder soberanía a instancias arbitrales internacionales en caso de disputas con entes privados extranjeros (inversores o empresas transnacionales). Entre ellos, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo dependiente del Banco Mundial y centro de arbitraje más usado a nivel global (https://icsid.worldbank.org/es/acerca).
Más allá de los debates jurídicos, recuerda Müller, la redacción de "esta norma ha sido lo suficientemente fuerte como para constituir un candado a la firma de nuevos tratados internacionales que incorporen el mecanismo de arbitraje internacional". Durante la última década, importantes grupos económicos internacionales y ecuatorianos atacaron sistemáticamente el Artículo 422. Los gobiernos ecuatorianos ultra neoliberales hicieron lo posible por derribarlo, con el argumento de que el mismo desalienta la inversión extranjera debido a la "inseguridad jurídica" que propugna. A pesar del rechazo de la Asamblea Nacional y la crítica abierta de una gran parte de la sociedad civil, en septiembre de 2021 Ecuador volvió a ratificar el Convenio del CIADI (https://www.iisd.org/itn/es/2021/10/07/ecuador-rejoins-the-icsid-convention/).
Según Müller y de cara a la votación del 21 de abril, "es esencial desmontar los falsos mitos y promesas incumplidas sobre la llegada de la inversión extranjera y la seguridad jurídica. Hasta ahora, Ecuador ha sido un ejemplo internacional de resistencia a ese sistema de arbitraje". Para ella, dicho sistema acarrea impactos gigantescos negativos sobre las arcas públicas. Prueba de ello, las demandas arbitrales que ya le han costado a Ecuador cerca de 3.000 millones de dólares.
Durante la última década y media, argumenta Müller, este país sudamericano fue un "ejemplo global de cómo es posible poner frenos jurídicos desde la propia Constitución Nacional a los privilegios de los inversores extranjeros y las empresas transnacionales". Y argumenta, además, que es posible "realizar una auditoría ciudadana rigurosa sobre los impactos del sistema de protección de inversiones y el arbitraje". Para esta investigadora del TNI, la elaboración de datos científicos en esas áreas es esencial a la promoción de políticas públicas que pongan un freno al accionar de las empresas transnacionales para que no violen los derechos humanos y el medio ambiente.
En la boca del lobo
Ecuador, con veintinueve demandas en su contra, es el quinto país más enjuiciado en América Latina por parte de los inversores extranjeros. Demandas que se generan, principalmente, en el sector de las empresas extractivas de recursos naturales, así como de gas y electricidad.
Veintiuna de estas demandas ya cuentan con una resolución del tribunal asignado para arbitrar. En catorce casos, el tribunal benefició a los inversores extranjeros y condenó al país a pagarles más de 2.906 millones de dólares. Monto al que hay que añadirle casi 1.500 millones de dólares adicionales en concepto de pago de intereses, de defensa legal y costos del proceso arbitral.
Estas son algunas de las conclusiones del estudio "Ecuador. Impactos del arbitraje internacional", auspiciado por el TNI y conducido por la propia Bettina Müller junto con su colega argentina Luciana Ghiotto. Recién publicado, dicho estudio contó con el apoyo de ocho organizaciones de derechos humanos y ambientalistas de Ecuador: Acción Ecológica, Unión de Afectados y Afectadas por las Operaciones Petroleras de Texaco (UDAPT/Amigos de la Tierra), Alianza por los Derechos Humanos, Centro de Documentación "Segundo Montes Mozo, S.J." (CSMM), Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES), FIAN-Ecuador, Coordinadora Ecuatoriana de Organizaciones para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente (CEDENMA) y las Organizaciones Campesinas de Muisne-Esmeraldas (OCAME) (https://isds-americalatina.org/wp-content/uploads/2024/03/Reporte-ISDS_ECUADOR_Marzo2024.pdf).
El detallado informe del TNI y sus contrapartes locales también se proyecta hacia el futuro y analiza el costo eventual de las ocho demandas pendientes (una de las cuales es promovida por la multinacional petrolera estadounidense Chevron, sexta a nivel mundial en ese rubro). Aunque solo se conoce el monto de lo reclamado en tres de esas ocho causas pendientes, el valor demandado por los inversores asciende a 9.986 millones de dólares. Monto equivalente a la suma de los presupuestos de salud, educación básica y bachilleratos de todo el país para 2024.
El informe subraya que el hecho de que sólo se conozcan los montos reclamados en tres de las ocho demandas pendientes "muestra el secretismo de este sistema de arbitraje", el cual no exige que se publique ninguna información relativa a las demandas a pesar de que los costos causados por las mismas hacen explotar la deuda pública.
Otro aspecto nefasto que analiza el mismo informe es que, paradójicamente, seis de las demandas contra el Estado ecuatoriano se registraron después de 2017, a posteriori de la decisión de Ecuador de denunciar todos sus tratados bilaterales de inversión. Y gracias a una cláusula de supervivencia (sunset clause), mecanismo que forma parte de los Tratados Bilaterales de Inversión. El mismo permite iniciar procesos en forma retrospectiva hasta diez y aun quince años después de denunciarse un tratado.
Al día de la fecha inversores de Argentina, Canadá, Chile, China, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos, Venezuela, Perú, Francia, Alemania, Italia, Suiza, Bolivia, los Países Bajos y España continúan demandando a Ecuador amparándose en ese mecanismo.
El Informe de la TNI resume las grandes falencias de este sistema de arbitraje internacional: falta de transparencia en los procedimientos arbitrales; ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros y costos del arbitraje, mucho más oneroso que un juicio en cortes nacionales. Por otra parte, se trata de un sistema unilateral: el inversor es el único que puede iniciar una demanda; los Estados sólo pueden defenderse. No menos importante: las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo para acceder a la justicia.
¿Se repite una historia?
Importantes actores de la sociedad civil ecuatoriana llaman a votar "No" contra el referendo sobre el arbitraje internacional el domingo 21 de abril. Entre ellos, las ocho organizaciones que acompañaron, apoyaron y participaron en la elaboración del informe, y que ya conocen los efectos negativos de esa forma de arbitraje sobre los derechos humanos y el medio ambiente.
Como lo recuerdan en el mismo informe, en 2017 el gobierno creó la Comisión de Auditoría Integral sobre los Tratados de Inversión y el Sistema de Arbitraje de Ecuador (CAITISA) para analizar si los compromisos de Ecuador en materia de inversiones extranjeras estaban cumpliendo con los objetivos de desarrollo del país establecidos por la Constitución progresista de 2008 y el Plan Nacional para el Buen Vivir ejecutado en una buena parte de la década de Gobierno del expresidente Rafael Correa (2007-2017).
Ese mismo año CAITISA presentó sus conclusiones, las cuales mostraron los efectos nocivos del sistema de arbitraje en el país andino. Fundamentalmente, el hecho de que dicho sistema no había cumplido en nada con el objetivo de promover la inversión extranjera directa. Significativamente, a pesar de que las promesas de inversiones y desarrollo no se materializaron; de todos modos, los costos públicos fueron extraordinarios y los inversores salieron muy favorecidos en sus demandas contra el país. Tras conocerse los resultados de la auditoría, el gobierno aceptó la recomendación de dar por terminados los dieciséis Tratados Bilaterales de Inversión entonces vigentes.
En medio de una marcada crisis institucional, el resultado de la votación del próximo domingo podría tener un impacto notable. Y si se aprobara la propuesta de abrirle las puertas de par en par al arbitraje internacional –en detrimento de la justicia nacional–, el impacto podría ser doble. Uno, concreto, jurídico, económico, que debilitaría aún más al Estado y al erario público. Otro, ideológico, de narrativa. Ecuador renunciaría a su corajuda resistencia de casi dos décadas contra los sofisticados mecanismos de dominación internacional, como es el arbitraje. Y se convertiría en una más de las naciones del mundo que aceptan renunciar a sus intereses nacionales a favor de los grandes inversores extranjeros.