Una ley podrá ser aprobada por el órgano legislativo competente, en el caso de Venezuela por la Asamblea Nacional, y por tanto tendrá legalidad, pero su legitimidad está sujeta a que se ajuste al contenido de la Constitución y a los principios que rigen el Derecho. Por ejemplo, la Asamblea Nacional podrá dictar una ley que establezca la pena de muerte o que reinstaure la esclavitud, no hay duda que dichas leyes tendrán legalidad, pues fueron dictadas por el órgano competente del Estado, pero carecen de legitimidad, lo que las hace nulas e inaplicables, pues viola mandatos constitucionales.
Por otra parte, además de no transgredir normas constitucionales, para que una ley tenga legitimidad y esté exenta de nulidad, pudiéndose aplicar al ciudadano, debe cumplir con las exigencias de los principios de Derecho y si se trata de leyes que precisan conductas delictivas, estos principios serán los propios del Derecho Penal.
Por razones de espacio nos referimos sólo a dos de esos principios: el de tipificación estricta y el de Derecho Penal de acto.
La tipificación estricta es un principio básico que debe orientar la creación de normas que describen acciones como delito. El legislador, en el caso de Venezuela principalmente la Asamblea Nacional, dentro de sus funciones tiene unos límites que debe respetar para que las normas que produzca tengan legitimidad y es así que debe describir con precisión las acciones que han de considerarse como delito. Esto también se ha llamado "ley cierta", pues la determinante y concreta descripción de la conducta que se quiere castigar, está contenida en la disposición respectiva. Leyes imprecisas, vagas, de contenido ambiguo no podrían pasar por este requisito.
¿Y por qué es importante tal principio de la ley estricta? Pues por la sencilla razón de que, si es precisa y clara en lo que describe como conducta delictiva, no podrá ser amañada para ser utilizada indiscriminadamente, como si lo sería una ley ambigua que serviría para sancionar penalmente cualquier conducta forzando su contenido como si fuera un cajón de sastre en donde todo cabe.
El otro principio al cual nos referiremos es el de Derecho Penal de acto, en contraposición del Derecho Penal de autor. En el de acto, el sujeto es penado por lo que hace, por la acción cometida: la persona mató o robó. Mientras que en el de actor, la persona es castigada por lo que es o por cómo piensa: ser indigente, o al contrario, tener ideología liberal.
Sólo es posible aplicar sanciones penales por las acciones externas que se realizan y que dañan intereses o derechos de otras personas, es el Derecho Penal de acto. Mal podría castigarse al indigente por su aspecto o por la sospecha de que pudiera robar, como tampoco a aquel que profese un pensamiento liberal sólo por el prejuicio de que pudiera abusar de su eventual poder económico para especular. No, eso no mueve la maquinaria penal en un Estado de Derecho, la cual sólo actuará si los sujetos del ejemplo roban o especulan ¡¡¡Nunca antes!!! Es el Derecho Penal de un sistema constitucional: el de acto.
Una ley que tipifica delitos con base en conceptos e ideas abstractas como la definición de fascismo, neofascismo o expresiones similares es peligrosa por su incierto o impreciso contenido. Lo anterior se agrava si el alcance de tales conceptos, para su aplicación de manera represiva por los órganos del Estado, va a estar determinado por el criterio de una Alta Comisiòn Contra el Fascismo encabezada por el Presidente de la República.
Esos son los desaciertos que creemos contiene el Proyecto de Ley en Contra el Fascismo, Neofascismo y Expresiones Similares, aprobada en primera discusión por la Asamblea Nacional.
El alcance de los tipos penales que define la acción delictiva estará sujeto al subjetivismo de quienes manejen los conceptos abstractos antes referidos, lo cual viola el principio de la tipicidad estricta. Por otra parte, la imputación de sujetos que según se crea profese esas ideas criminalizadas, penalizará a la persona por lo que piensa o por lo que es y no por lo que hace, ello viola el principio del Derecho Penal de acto.
Igualmente creemos que el Proyecto de Ley en comentario, además de otros derechos, transgrede los derechos de libre asociación, de libre reunión y de libre expresión del pensamiento, previstos en los artículos 52, 53 y 57 de la Constitución
En un país de intensa confrontación política, donde el calor de las polémicas se expresa con abundancia de adjetivos y palabras fustigantes, sancionar una ley como la que comentamos, que castiga con hasta doce años de prisión a sus infractores, es grave. Más peligroso aún, es que la instancia que debe precisar los alcances de la normativa de la ley, esté ejercida por un órgano administrativo presidido por el jefe del Ejecutivo Nacional sin tener como referencia un marco de acciones delictivas claramente determinado, sino hipótesis ambiguas que pueden fácilmente ser manipuladas.
La libertad de la ciudadanía estará en una penosa situación si se aprueba esta Ley, que constituye un temible instrumento en contra de los derechos civiles y políticos consagrados en la Constitución.
Jorge Rosell y Jorge Euclides Ramírez