Ende 2022 machte das Landgericht DocMorris einen Strich durch die Rechnung: Es entschied, dass es gegen die beiden erwähnten apothekenrechtliche Vorgaben verstoße, eine Online-Plattform bereitzustellen, über die Apotheken Arzneimittel an Patienten verkaufen können, wenn dafür eine monatliche Grundgebühr und/oder eine umsatzabhängige Transaktionsgebühr für OTC-Verkäufe verlangt wird. Der AKNR sprach das Gericht das Recht zu, solche Verstöße wettbewerbsrechtlich untersagen zu lassen.
Nun hat das Oberlandesgericht (OLG) Karlsruhe diese Entscheidung in zweiter Instanz abgeändert. Zwar weist es die Klage von DocMorris weiterhin ab – aber die Ansprüche der AKNR kommen auch nicht mehr voll durch. So stellt das Gericht letztlich fest, dass das Bereitstellen einer digitalen Marktplatzinfrastruktur durch einen Dritten, über die teilnehmende Apotheken gegen eine monatliche Grundgebühr (auch) rezeptpflichtige Arzneimittel verkaufen können, dem Makelverbot nicht generell entgegenstehe.
Was ist ein Vorteil?
Warum, legt das Gericht sehr ausführlich dar. Insbesondere müsse das Tatbestandsmerkmal des "Vorteils" einschränkend ausgelegt werden. Vorliegend könne die Grundgebühr nicht als Vorteil gesehen werden, der gerade für ein "Weiterleiten" oder "Vermitteln" von elektronischen Verschreibungen versprochen bzw. gewährt werde. Vielmehr müsse ein "Konnex" zwischen dem Vorteil und den genannten Handlungen bestehen. Dies könne dann der Fall sein, wenn die Vertragsbedingungen und insbesondere das Vergütungsmodell so ausgerichtet sind, dass ein Entgelt gerade für einen steuernden Einfluss des Dritten auf den Weg von Rezepten zur Apotheke gezahlt wird.
10-Prozent-Gebühr ist unzulässig
Untersagt bleibt dagegen auch nach Auffassung des OLG eine Vereinbarung, wonach beim OTC-Verkauf über die Plattform eine Gebühr von 10 % des Nettoverkaufspreises zu zahlen ist. Die während der Vertragsdauer eingeräumte schuldrechtliche Nutzungsbefugnis einer digitalen Marktplatzinfrastruktur sei nämlich ein "sonst überlassener Vermögenswert" nach § 8 Satz 2 ApoG.
Aus dem Ende Februar ergangenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Apotheken-Plattformen, kann das OLG für den vorliegenden Fall übrigens nichts ableiten. Die Klägerseite hatte dieses zwar noch zu ihren Gunsten einbringen wollen – doch sie lief damit auf. Im EuGH-Fall ging es nämlich nur um rezeptfreie Arzneimittel, das Makelverbot betreffe aber nur Rx-Arzneimittel. Und auch zur Frage, ob eine umsatzabgängige Vergütung für die Überlassung eines "digitalen Verkaufsraums" unter bestimmten Voraussetzungen zur Wahrung der Unabhängigkeit der Apotheker nach nationalen Bestimmungen ausgeschlossen werden kann, gebe das Luxemburger Urteil nichts her.
Die Revision zum Bundesgerichtshof hat das LSG zugelassen. Es ist also anzunehmen, dass nach wie vor nicht das letzte Wort gesprochen ist.
Urteil des OLG Karlsruhe vom 13. März 2024, Az.: 6 U 418/22