Strikte Ablehnung durch die Judikatur. | Ausschluss eines echten Dienstvertrages wird schwierig. | Wien. Die aktuellen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) und des Obersten Gerichtshofes (OGH) werden Wasser auf die Mühlen jener sein, die das generelle Bestehen von freien Dienstverträgen bestreiten.
Bisher war das freie Dienstverhältnis eine bei vielen Unternehmen beliebte Beschäftigungsform, die vor allem für Dienstgeber viele Vorteile brachte: so zum Beispiel keine Geltung des Angestelltengesetzes, des Kollektivvertrages, des Urlaubs-, Arbeitsverfassungs- und Insolvenzentgeltsicherungsgesetzes, kein Sonderzahlungs- oder Abfertigungsanspruch - und nicht zuletzt niedrigere Beitragssätze in der Sozialversicherung.
Allerdings tendiert die aktuelle Rechtsprechung zunehmend dazu, ein freies Dienstverhältnis in der Praxis zu negieren. Aus diesem Grund sollten sich sowohl Dienstnehmer als auch Dienstgeber bewusst werden, dass man das gegenseitige Vertragsverhältnis nicht willkürlich auswählen kann. Da nützt auch kein vermeintlich wasserdichter Dienstvertrag oder die Betonung, kein echtes Dienstverhältnis begründen zu wollen. Ob die Kriterien des freien oder des echten Arbeitsvertrages überwiegen, muss jeweils im Einzelfall geprüft werden.
Der Unterschied besteht vor allem darin, dass der freie Dienstnehmer nicht in persönlicher, sondern nur in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu einem Dienstgeber steht. Der "Freie" kann den Ablauf seiner Tätigkeit selbst bestimmen und jederzeit ändern. Zudem hat er zwar eine persönliche Dienstleistungspflicht, es muss ihm jedoch gestattet sein, sich - zumindest gelegentlich - vertreten oder durch Hilfskräfte unterstützen zu lassen.
Grundsätzlich kann man sagen: Je komplexer sich die zu erbringende Arbeitsleistung gestaltet, desto schwerer wird man mit einem gelebten Vertretungsrecht, wie es der freie Dienstvertrag fordert, argumentieren können.
Flucht aus Arbeitsrecht
Bisher reichte es aus, in den Vertrag eines freien Dienstnehmers ein allgemeines Vertretungsrecht aufzunehmen, um ein echtes Dienstverhältnis auszuschließen. Um diese Flucht aus dem Arbeitsrecht zu vermeiden, ist nunmehr die Bindung des Mitarbeiters an Arbeitsort und Arbeitszeit massiv in die rechtliche Beurteilung eines echten beziehungsweise freien Dienstverhältnisses einzubeziehen.
Die Konsequenzen, die aus einer Umqualifizierung in ein echtes Dienstverhältnis folgen können, sind zum Beispiel die Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen für Dienstgeber und Dienstnehmer, der Dienstgeberbeiträge und -abgaben für sämtliches Entgelt inklusive fiktiver Sonderzahlungen für die letzen fünf Jahre, sowie die Entrichtung der Beiträge zur Mitarbeitervorsorgekasse. In Summe ergibt das eine Nachbelastung von zirka 18 Prozent.
Claudia Sonnleitner ist beim Wirtschaftsprüfungs-Unternehmen KPMG Senior im Bereich Mittelstand und freie Berufe.